Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

vonnis
 
KANTONRECHTER UTRECHT
 
Sector kanton
 
Locatie Amersfoort
 
zaaknummer: 591439 AC EXPL 08-5627 D
toevoeging 2DA3927
 
vonnis d.d. 15 april 2009
 
inzake
 
1. [X],
wonende te [woonplaats],
2. [Y],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [X] en [Y],
eisende partijen,
gemachtigde: mr. E.H. Hoeksma,
 
tegen:
 
de naamloze vennootschap
Levob Bank N.V.,
gevestigd te Leusden,
verder ook te noemen Levob,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. F.R.H. van der Leeuw.
 
Verloop van de procedure
 
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 25 februari 2009 waarbij een comparitie
na antwoord is bevolen.
Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog een akte genomen.
De comparitie is gehouden op 23 maart 2009. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
 
1.    De feiten
 
1.1.  [X] en [Y] hebben op of rond 27 september 2001 een aandelenleaseovereenkomst met Levob getekend, genaamd "Levob Hefboom Effect" (verder te noemen: de overeenkomst).
 
1.2.  De overeenkomst is aangegaan via bemiddeling van Simmelink Financieel Adviesbureau (verder Simmelink) te Enschede. Simmelink heeft [X] en [Y] in verband met de wens om een auto aan te schaffen, geadviseerd om een bestaande kredietovereenkomst met Ribank af te lossen en in verband daarmee een kredietovereenkomst met Levob te sluiten alsmede de overeenkomst ter aflossing van vorenbedoelde kredietovereenkomst met Levob aan te gaan.
 
1.3.  De overeenkomst had een looptijd van vijfjaar, met de mogelijkheid van een verlenging. Met de overeenkomst is een geleend bedrag gemoeid van Ä 7.000,00. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Tijdens de looptijd van de overeenkomst waren [X] en [Y] maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg Ä 55,51. [X] en [Y] hebben in totaal Ä 3.665,86 aan rente betaald. [X] en [Y] hebben Ä 951,96 aan dividend ontvangen.
 
1.4   In de door [X] en [Y] Ondertekende overeenkomst is onder meer opgenomen:
"1. Er wordt Ä 7.000,- (...) belegd voor rekening en risico van de cliŽnt. (...)
3. De aankoop van de effecten geschiedt niet eerder dan nadat door de bank de navolgende stukken van cliŽnt zijn ontvangen:
- de rechtsgeldig ondertekende overeenkomst,
- het volledig ingevulde en ondertekende aanvraagformulier. (...)
4. De bank verstrekt ter leen aan de cliŽnt gelijk de cliŽnt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot Ä 7.000,- (...), hierna te noemen: "het krediet".
5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindtyerkoop van de onderliggende effecten plaats. De vaststelling van de geldswaarde van de effecten geschiedt overeenkomstig de in art. 3 omschreven regeling inzake aankoop. De verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een gedrag gelijk aan 1 % van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliŽnt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na kaar vaststelling aan de cliŽnt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend te kort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliŽnt moet worden aangezuiverd.
6. Het rentepercentage bedraagt 0,793% per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 9,9% op jaarbasis, (...)
11, Indien een AEX-fonds dividend beschikbaar stelt in contanten, zal de bank aan de cliŽnt toevallende dividenden eveneens in contanten beschikbaar stellen. (...)
13. De juridische eigendom van de onderliggende effecten en de daaraan verbonden rechten, berust bij de Stichting Administratiekantoor Net Levob Hefboom Effect. De economische eigendom van de onderliggende effecten berust bij de cliŽnt.
14. De cliŽnt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico 's verbonden aan de effecten en deze risico 's te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliŽnt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke andere oorzaak ook."
 
1.5.  Op 12 oktober 2001 heeft Levob schriftelijk aan [X] en [Y] opgegeven welke aandelen zij in het kader van de overeenkomst voor hen heeft gekocht, hoeveel aandelen het waren en tegen welke prijs deze zijn gekocht,
 
1.6.  Op verzoek van [X] en [Y] om de overeenkomst te beŽindigen, heeft Levob de aandelen verkocht en [X] en [Y] op 28 maait 2008 een eindafrekening gezonden. Na deze verkoop resteerde er een schuld van [X] en [Y] aan Levob van Ä 877,69, welke schuld [X] en [Y] aan Levob op 26 juli 2008 hebben voldaan.
 
2.    Het geschil
 
2.1.  [X] en [Y] vorderen bij vonnis, voor zover bij wet toelaatbaar, uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] en [Y] en dat zij om die reden schadeplichtig is jegens [X] en [Y];
- veroordeling van Levob tot betaling van Ä 3.591,59, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de maandtermijnen zijn voldaan tot aan de dag der betaling, althans vanaf de dag dat het verzuim intrad tot aan de dag der betaling,
- veroordeling van Levob in de kosten van de procedure.
 
2.2.  Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan,
 
3.    De beoordeling
 
Standpunten van partijen
 
3.1.  [X] en [Y] stellen dat de overeenkomst is presenteerd al een verplicht onderdeel van de lening die bij Levob werd afgesloten en dat Levob [X] en [Y] nimmer enige vorm van informatie heeft verstrekt over de aard en werking van de overeenkomst. Zij stellen geen brochure over de overeenkomst te hebben ontvangen, Levob had uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen [X] en [Y] moeten waarschuwen tegen het kunnen ontstaan van een rechtschuld en het kunnen verhezen van de rentetermijnen. Voorts had Levob inlichtingen moeten inwinnen over de financiŽle positie, beleggingservaring en doelstellingen van [X] en [Y]. Ook had moeten worden bezien of [X] en [Y] een eventuele restschuld wel zouden kunnen voldoen.
 
3.2.  Levob heeft aangevoerd dat de tekst van de overeenkomst en de bijbehorende documenten duidelijk is en voldoende inzicht geven in de overeenkomst en de risico's. Voorts heeft Levob aangevoerd dat de overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven te worden gemaakt en dat daarom op haar geen verdergaande taak of informatieplicht rust en voorts dat zij niet op de hoogte was en ook niet hoefde te zijn van de omstandigheden waaronder Simmelink de overeenkomst heeft aangeboden. Levob heeft de financiŽle positie van alle potentiŽle cliŽnten onderzocht door een acceptatietoets uit te voeren, waaronder een toets bij het BKR en een inkomenstoets. De uitslag van deze toets leidde niet tot de conclusie dat aan [X] en [Y] geen overeenkomst had mogen worden aangeboden.
 
Algemeen
 
3.3.  De kantonrechter stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003/1997 heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product. Ôn zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999/285 heeft de Hoge Raad overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliŽnten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt." Deze zorgplicht - die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiŽle) cliŽnt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiŽle instellingen en haar particuliere cliŽnten, meebrengen.
 
3.4.  Deze rechtbank heeft in haar vonnissen van 22 december 2004 (NJF 2005/60) en 4 januari 2006 (NJF 2006/152) geoordeeld dat de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door de resultante van twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiŽle deelnemer omtrent hun financiŽle positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze vonnissen zijn weliswaar gewezen in procedures, waarin niet Levob, doch een andere aanbieder van een ander aandelenlease-product partij was, doch gelet op de grote overeenkomsten in beide zaken tussen zowel de aanbieders als het door hen aangeboden product, geldt deze zorgplicht eveneens voor Levob. De kantonrechter heeft dit al eerder overwogen in haar vonnissen van 4 augustus 2004 (LJN: AQ6491) en 4 juli 2007 (LJN: BA9375) en heeft dit oordeel nadien herhaald in de meer recente vonnissen van onder meer 16 januari 2008 (LJN: BC1910) en 11 juni 2008 (LJN: BD3554). De kantonrechter sluit zich daarbij aan. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het betoog van Levob ten aanzien van de niet-toepasselijkheid van het Bte 1995 en de NR 1999 op producten als de onderhavige wordt daarom als niet ter zake doende gepasseerd.
 
3.5.  De genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiŽle cliŽnt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliŽnt kan verminderen.
Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging die in de Hefboomovereenkomst onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de kantonrechter in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
 
Informatie verstrekken
 
3.6.  Levob diende aan [X] en [Y] informatie te verschaffen. De overeenkomst behelst het risico op een restschuld. Dit risico is zodanig dat een potentiŽle deelnemer hiervoor voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.
Nu niet vast staat dat [X] en [Y] een brochure hebben ontvangen aangaande de overeenkomst is slechts in artikel 14 van de overeenkomst gewaarschuwd voor beleggingsrisico's. Deze waarschuwing in meer of minder algemene bewoordingen voor risico's verbonden aan het beleggen in effecten kan niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen.
Een dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwing miskent dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van de overeenkomst is opgenomen dat een "eventueel resterend tekort" dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.
Evenmin heeft Levob gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat er weliswaar geen restschuld ontstaat, maar dat het rendement van de belegging zodanig is dat de betaalde rente verloren gaat.
 
Informatie inwinnen
 
3.7.  Levob diende voorts bij [X] en [Y] informatie in te winnen over hun financiŽle positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. Dat sprake is van een kant-en-klaar product doet daaraan niet af. Juist vanwege de kenmerken van het product is het inwinnen van die informatie van belang. [X] en [Y] gingen bij het sluiten van de overeenkomst zeer wezenlijke beleggingsrisico's aan. Een professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij als Levob had zich rekenschap moeten geven dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [X] en [Y] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met zijn inkomens- en vermogenspositie.
Daarnaast speelt ook een rol dat het product naar zijn aard juist is ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend zijn met beleggen en over onvoldoende middelen beschikken om te beleggen. Zeker voor die groep beleggers is het ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico's van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen. Dit betekent dat het, anders dan LevŲb heeft gesteld, wel relevant is om van te voren enig inzicht te verkrijgen in de totale financiŽle positie, waaronder de vermogenspositie, van [X] en [Y] om te bezien of zij een eventuele restschuld zouden kunnen voldoen.
 
3.8,  Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiŽle positie van [X] en [Y] heeft Levob aangevoerd een zogenaamde acceptatietoets te hebben uitgevoerd.
 
3.9.  Levob heeft met het uitvoeren van die toets niet voldaan aan haar verplichting. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geÔnformeerd naar de vermogenspositie van [X] en [Y] en de beleggingsdoelstellmg. Het BKR register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft, die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR. zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiŽle draagkracht van [X] en [Y] - in verband met de risico's die met de overeenkomst gepaard gaan - is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie over de vraag of [X] en [Y] in staat zijn om een eventuele restschuld te kunnen dragen.
 
3.10. [X] en [Y] hebben aangevoerd dat zij geen beleggingservaring hadden en enkel een lening wilden afsluiten om een auto aan te schaffen. Op aanraden van Simmelink hebben zij de overeenkomst afgesloten om vermogen op te bouwen ter aflossing van die lening. [X] en [Y] hebben niet beseft dat zij belegden met geleend geld en dat zij het risico liepen op een restschuld.
 
3.11. Levob heeft niet onderzocht of [X] en [Y] zich bewust waren van de gevaren die voor hen aan het aangaan van de overeenkomst waren verbonden en of zij de overeenkomst desondanks wensten aan te gaan.
 
3.12. Concluderend heeft Levob haar zorgplicht verzaakt, nu niet is gesteld of gebleken dat Simmelink voldoende invulling heeft gegeven aan de zorgplicht die op Levob rust.
 
Kwalificatie
 
3.13. De schending van de zorgplicht door Levob kwalificeert de kantonrechter, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA56S4), als een onrechtmatige daad.
Dit heeft tot gevolg dat de gevorderde verklaring voor recht in zoverre toewij sbaar is dat voor recht zal worden verklaard dat Levob onrechtmatig jegens [X] en [Y] heeft gehandeld.
 
Causaal verband
 
3.14. [X] en [Y] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de overeenkomst niet zouden hebben afgesloten als Levob hen in niet mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld- Nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten daarom als een gevolg hiervan aan haar worden toegerekend. Levob dient derhalve in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiŽle gevolgen die voor [X] en [Y] gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomst.
 
Schade
 
3.15. Volgens [X] en [Y] bestaat hun schade uit de maandelijks door hen aan Levob betaalde rente van in totaal Ä 3.665,86 en de door hen aan Levob betaalde restschuld van Ä 877,69, verminderd met de uitgekeerde dividenden ad Ä 951,96. De schade bedraagt volgens [X] en [Y] derhalve Ä 3,591,59.
 
3.16. De stelling van Levob dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De kantonrechter gaat ook nu aan die stelling voorbij.
In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geleende geld zelf, of aan een ander doel te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Levob aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan+ althans op het verifiŽren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de kantonrechter blijft bij haar oordeel dat zowel de rente als de restschuld in beginsel als schade tengevolge van het aan Levob verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Bevestiging van dit oordeel vindt de kantonrechter in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr, A, Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684). De kantonrechter ziet zich inmiddels mede gesteund door de arresten van het Hof Amsterdam van 9 december 200S (IJN BG6261 en LJN BG6263) waarin het Hof kennelijk terug is gekomen op haar eerdere oordeel dat de over de lening betaalde rente (in de vorm van de maandelijks voldane termijnbedragen) niet als schade kan worden aangemerkt.
 
3.17. Partijen zijn het erover eens dat het door [X] en [Y] genoten dividend van de schade moet worden afgetrokken. [X] en [Y] hebben dat in hun schadeberekening ook reeds gedaan. Dat ander voordeel is genoten dat verrekend moet worden of dat tussentijds uitkeringen aan [X] en [Y] zijn gedaan is niet gesteld of gebleken. De schadeberekening van [X] en [Y] is derhalve correct: de schade bedraagt Ä 3.591,59.
 
Eigen schuld
 
3.18. Levob heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat een billijkheidscorrectie dient te worden toegepast ex artikel 6:101 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat [X] en [Y] de overeenkomst doelbewust zijn aangegaan, terwijl zij bekend waren met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico's daarvan en met zijn eigen financiŽle positie.
 
3.19. Deze rechtbank heeft in andere aandelenleasezaken waarin zij vonnis heeft gewezen, reeds diverse keren aanleiding gezien om met toepassing van artikel 6:101 BW de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waaraan de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot de schade, indien de schade mede het gevolg was van omstandigheden die aan de deelnemer konden worden toegerekend. Daarbij is steeds van belang geacht dat de deelnemer er bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij, bij twijfel, zich nader had dienen te informeren.
De kantonrechter zal dan ook bij de beoordeling de eigen schuld die [X] en [Y] hebben aan het ontstaan van zijn schade door geen nader onderzoek naar het product in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afzetten tegen de zorgplicht die op Levob rustte. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiŽle instelling als Levob zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico's van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Levob hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.
 
3.20. Tegen deze achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van de schending van de zorgplicht door Levob heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Levob dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in beginsel 00% van de schade voor rekening van Levob blijft.
 
3.21. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien de specifieke omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Omstandigheden die daartoe van belang kunnen zijn, betreffen bijvoorbeeld:
- de omvang van de risico's die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de informatie die de deelnemer in het concrete geval over het product heeft ontvangen;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de kantonrechter, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
 
3.22. Ten aanzien van [X] en [Y] zijn de volgende omstandigheden van belang. [X] is geboren op 13 september 1970. Hij heeft de tuinbouwschool doorlopen en was destijds werkzaam als hovenier. [Y] is geboren op 7 oktober 197S en heeft de detailschool doorlopen. Zij was destijds met bevallingsverlof en heeft in 2001 diverse werkzaamheden onder andere in de detaillhandel verricht.
Het gezamenlijk netto jaarinkomen van [Y] en [X] bedroeg in 2001 ruim Ä 40.000,00 bruto. Zij bewoonden een eigen huis waarvan de WOZ-waarde Ä 92.117,00. bedroeg en de hypothecaire schuld Ä 130.461. Daarnaast was sprake van een kredietovereenkomst met Levob met een limiet van f 15.700,00 die volledig is gebruikt om een lening van de Ribank af te lossen. [X] en [Y] hadden geen beleggingservaring. Zij hadden voor het overige een vermogen.
De overeenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van Simmelink die hen heeft geadviseerd de overeenkomst af te sluiten om de hiervoor genoemde kredietovereenkomst af te lossen. Voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomst hadden zij niet de beschikking over een brochure betreffende het Levob Hefboom Effect.
 
3.23. De kantonrechter ziet, alles afwegend, in bovengenoemde omstandigheden geen aanleiding om hetzij ten voordele hetzij ten nadele van [X] en [Y] af te wijken van het hiervoor vermelde uitgangspunt voor de schadeverdeling. Dat betekent dat 60% van de schade voor rekening van Levob komt en dat 40% van de schade voor rekemng van [X] en [Y] blijft.
De vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat Levob gehouden is om de door [X] en [Y] geleden schade te vergoeden is derhalve gedeeltelijk toewijsbaar, met dien verstande dat voor recht zal worden verklaard dat Levob gehouden is om een bedrag van Ä 2,154,95 (60% van Ä 3.591,59) aan [X] en [Y] te vergoeden.
 
3.24. Anders dan Levob stelt is voor de toewijsbaarheid van wettelijke rente geen ingebrekestelling vereist, nu sprake is van onrechtmatig handelen. Gelijk door [X] en [Y] is gevorderd, zal de wettelijke rente al na te melden worden toegewezen.
 
3.25. Bij de berekening van de wettelijke rente over de door [X] en [Y] betaalde rente termijnen dient rekening te worden gehouden met de voordelen (in het onderhavige geval het ontvangen dividend) die de overeenkomst gedurende de looptijd daarvan voor de deelnemer heeft gehad. Nu [X] en [Y] niet hebben gesteld op welke data zij de rentetermijnen
hebben betaald en de dividenden hebben ontvangen, is toewijzing van de wettelijke rente op een concrete wijze niet mogelijk. De verschuldigde wettelijke rente over de betaalde rentetertnijnen zal door de kantonrechter dan ook overeenkomstig artikel 6:97 BW worden begroot, en wel door het percentage te bepalen van het toewij sbare bedrag aan rente termijnen Ä 1.628,34 (Ä 2,713,90 verminderd met 40% eigen schuld) ten opzichte van het totaal betaalde bedrag aan rente termijnen (Ä 3.665,86), en dit percentage toe te passen op de renteterrnijnen waarover de wettelijke rente verschuldigd is. In het onderhavige geval betekent dit dat de wettelijke rente zal worden toegewezen over 44% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van de betaling van deze rentetermijnen door [X] en [Y] tot de dag van voldoening.
 
3.26. De gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de betaalde restschuld is toewijsbaar tot een bedrag van Ä 526,61 (60% van Ä 877,69). De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag van betaling van de restschuld door [X] en [Y] tot de dag van voldoening.
 
3.27. Levob zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] en [Y] worden begroot op;
- dagvaarding                 Ä          85,44
- betaald vast recht        Ä         201,00
- salaris gemachtigde       Ä         300,00 (2 punten x tarief Ä 150,00)
Totaal                           Ä         586,44,
dat als na te melden is te voldoen.
 
4.    De beslissing
 
De kantonrechter
 
- verklaart voor recht dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] en [Y] en dat Levob gehouden is om de door [X] en [Y] geleden schade tot een bedrag van Ä 2.154,95 aan [X] en [Y] te vergoeden,
 
- veroordeelt Levob tot betaling aan [X] en [Y] van Ä 2.154,95 , vermeerderd met de wettelijke rente over steeds 44% van de onderliggende door [X] en [Y] aan Levob betaalde rentetermijnen, telkens vanaf het moment van betaling van deze rentetermijnen door [X] en [Y] tot de dag van voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over Ä 526,61, vanaf de dag van betaling van de restschuld door [X] en [Y] tot de dag van voldoening:
 
- veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde van [X] en [Y] tot op heden begroot op Ä 586,44, waarvan Ä 300,00 aan salaris gemachtigde en waarvan Ä 450,75 te voldoen aan de griffier van de rechtbank Utrecht;
 
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
 
wijst het meer of anders gevorderde af.
 

Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL