vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer:220813 / HA ZA
06-2464
Vonnis van 7 juli 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
2. [eiseres sub
2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr.
L.E.M. de Vries- Blom,
tegen
1. de naamloze vennootschap
LEVOB BANK
N.V.,
statutair gevestigd te Amersfoort, kantoorhoudende te
Leusden,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort,
2. de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2]
B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat voorheen mr. B.F.
Keulen (onttrokken),
de procedure is ten aanzien van [gedaagde sub 2] B.V.
van rechtswege geschorst in verband met het faillissement van [gedaagde sub 2]
B.V.
Partijen zullen hierna [eisers c.s.], Levob en [gedaagde
sub 2] genoemd worden.
1. Het verdere verloop van de
procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt
uit:
• het tussenvonnis van 31 maart 2010
• het proces-verbaal van
comparitie van 18 mei 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Nu de procedure ten aanzien van[gedaagde sub 2] van
rechtswege is geschorst in verband met haar faillissement, staat in dit vonnis
slechts de vordering voor zover ingesteld jegens Levob ter
beoordeling.
2. Inleiding
2.1. Levob is een financiële instelling die
overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder
aandelenleaseovereenkomsten. Bij de door Levob aangeboden
aandelenleaseovereenkomsten, wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd
met een door Levob verstrekte lening. Met het geleende bedrag worden door Levob
aandelen gekocht in negen Nederlandse bedrijven. De deelnemer betaalt rente over
het geleende bedrag, welke rente tot 1 januari 2001 aftrekbaar was, en ontvangt
jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop
van de looptijd van de aandelenleaseovereenkomst worden de aandelen verkocht en
wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het
geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de deelnemer moet worden
betaald aan Levob.
2.2. Deze rechtbank heeft in verband met de door Levob
aangeboden aandelenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse
vonnissen gewezen, waaronder op 14 november 2007 ( LJN BB7945), 23 januari 2008
( LJN BC2442), 11 juni 2008 ( LJN BD3554), 14 januari 2009 ( LJN BH0252) en 18
februari 2009 ( LJN BH3345). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten
steeds uitgebreid geciteerd uit het door Levob in het kader van de
aandelenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal.
2.3. Na de hierboven genoemde vonnissen zijn door de
Hoge Raad en door het gerechtshof Amsterdam verschillende arresten uitgesproken
in zaken naar aanleiding van aandelenleaseovereenkomsten, waarin voor een groot
deel dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Het
betreft de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 ( LJN BH2811 , LJN BH2815
en LJN BH2822) en de arresten van het hof van 1 december 2009 ( LJN BK4978 , LJN
BK4981 , LJN BK4982 en LJN BK4983).
2.4. De rechtbank achtdeze vonnissen en arresten die
veelal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) www.rechtspraak.nl, inmiddels bekend
bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Levob procederen. Voor zover de
rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure
worden aangevoerd, in één of meer van de bovengenoemde vonnissen en/of arresten
reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze
stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen
en/of arresten.
3. De feiten
3.1. [eisers c.s.] heeft in augustus 2001 vijf
aandelenleaseovereenkomsten met Levob gesloten, genaamd “Het Levob Hefboom
Effect” (verder te noemen: “de overeenkomsten”).
3.2. De overeenkomsten zijn aangegaan via bemiddeling
door [gedaagde sub 2].
Naar aanleiding van een advertentie in de [naam
krant], heeft [eisers c.s.] contact met [gedaagde sub 2] opgenomen omdat [eisers
c.s.] vermogen wilde opbouwen als (aanvullende) pensioenvoorziening. [gedaagde
sub 2] heefthem vervolgens het afsluiten van voormelde overeenkomsten
geadviseerd.
3.3. Voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomsten
heeft [eisers c.s.] de beschikking gehad over de volgende stukken:
- een
overeenkomst, genaamd “Het Levob Hefboom Effect”'
- een bijlage met een
aanvullende bepaling waarin is vermeld dat [eisers c.s.] in totaal vijf van
dergelijke overeenkomsten wenst aan te gaan.
3.4. De overeenkomsten hadden een looptijd van vijf
jaar. Met elke overeenkomst is een geleend bedrag gemoeid van EUR 7.000,00,
derhalve in totaal EUR 35.000,00. De lening is aangewend voor de aankoop van
effecten. Tijdens de looptijd van de overeenkomsten was [eisers c.s.]
maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg EUR
55,51 per overeenkomst, derhalve in totaal EUR 277,55.
3.5. Bij het sluiten van de overeenkomsten heeft [eisers
c.s.] een bedrag van
NLG 15.000,00 (derhalve EUR 6.806,70) op een zogenaamde
Flex Spaarrekening bij Levob gestort. Hieruit werd de maandelijkse
renteverplichting voldaan.
3.6. Begin december 2003 heeft [gedaagde sub 2] [eisers
c.s.] meegedeeld dat het saldo op de Flex Spaarrekening teneinde liep en op
korte termijn ontoereikend zou zijn om de maandelijkse renteverplichting te
voldoen en heeft zij [eisers c.s.] verzocht om bij te betalen.
3.7. [eisers c.s.] heeft de betalingen aan Levob
vervolgens gestaakt, waarna Levob is overgegaan tot beëindiging van de
overeenkomsten. Levob heeft de aandelen op 30 mei 2005 verkocht en heeft[eisers
c.s.] op 7 juni 2005 een eindafrekening gezonden. Na deze verkoop resteerde er
een tekort van EUR 3.180,94 per overeenkomst, derhalve in totaal
EUR
15.904,70.
3.8. Ten tijde van het beëindigen van de overeenkomsten
bedroeg het resterende saldo op de Flex Spaarrekening EUR 652,55. Levob heeft
dit bedrag verrekend met het ontstane tekort, waarna er een restschuld van EUR
15.252,15 van [eisers c.s.] aan Levob resteerde.
[eisers c.s.] heeft deze
schuld niet aan Levob voldaan.
3.9. Bijbrief van 31 maart 2005 van de raadsman van
[eisers c.s.] aan Levob zijn de overeenkomsten namens [eisers c.s.] vernietigd
dan wel ontbonden.
3.10. Gedurende de looptijd van de overeenkomsten is
door Levob een bedrag van in totaal EUR 2.405,45 terzake van dividend aan
[eisers c.s.] uitgekeerd door bijschrijving op de Flex
Spaarrekening.
4. Het geschil
4.1. [eisers c.s.] vordert – samengevat – bij vonnis
uitvoerbaar bij voorraad:
primair
een verklaring voor recht dat de
aandelenleaseovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd,
althans de overeenkomsten te vernietigen;
subsidiair
een verklaring voor
recht dat de aandelenleaseovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn
ontbonden, althans de overeenkomsten te ontbinden;
meer subsidiair
een
verklaring voor recht dat Levob toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming
van haar verplichtingen jegens [eisers c.s.] en gehouden is de door [eisers
c.s.] geleden schade te vergoeden, en deze schade te begroten op de totaal door
[eisers c.s.] aan Levob betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke
rente;
nog meer subsidiair
een verklaring voor recht dat Levob jegens
[eisers c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de door [eisers c.s.]
geleden schade te vergoeden en deze schade te begroten op de door [eisers c.s.]
aan Levob betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente;
en in alle
gevallen
• Levob te veroordelen tot terugbetaling van alle door [eisers c.s.]
uit hoofde van de aandelenleaseovereenkomsten aan Levob verrichte betalingen,
vermeerderd met de wettelijke rente, en [eisers c.s.] financieel terug te
brengen in de situatie waarin hij zich bevond ten tijde van het sluiten van de
aandelenleaseovereenkomsten, hetgeen mede meebrengt dat Levob niets meer te
vorderen heeft of zal hebben van [eisers c.s.] alsmede dat enige waardedaling
van de effecten voor rekening van Levob dient te blijven of te komen;
• Levob
te bevelen om binnen drie weken na betekening van het vonnis te bewerkstelligen
dat de registratie van [eisers c.s.] bij het BKR te Tiel ongedaan wordt gemaakt,
op straffe van een dwangsom,
• Levob te veroordelen tot betaling van de
buitengerechtelijke incassokosten;
• Levob te veroordelen in de
proceskosten.
4.2. Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen
wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
Positie
[gedaagde sub 2]
5.1. Bij de beoordeling van de stellingen van partijen
is van belang dat Levob niet aansprakelijk is voor de gedragingen van [gedaagde
sub 2] in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomsten. De
gedragingen van [gedaagde sub 2] kunnen niet aan Levob worden toegerekend.
[eisers c.s.] heeft betoogd dat [gedaagde sub 2] Levob bij het sluiten van de
aandelenleaseovereenkomsten heeft vertegenwoordigd. Aansprakelijkheid van Levob
voor gedragingen van [gedaagde sub 2] kan echter niet worden gebaseerd op
artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW), nu dit artikel alleen van toepassing is
als een schuldenaar (Levob) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt
van de hulp van andere personen ([gedaagde sub 2]). De verwijten van [eisers
c.s.] hebben echter betrekking op de handelwijze van [gedaagde sub 2] in de fase
voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten. Voorts is niet
gebleken dat het bedrijf van [gedaagde sub 2] en van Levob door [eisers c.s.]
konden worden beschouwd als een eenheid, aansprakelijkheid van Levob voor de
gedragingen van [gedaagde sub 2] ook niet op artikel 6:171 BW kan worden
gegrond.
Het voorgaande neemt de eigen verantwoordelijkheid van Levob in het
kader van de hierna te bespreken zorgplicht echter niet weg.
Dwaling
5.2. De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen,
waaronder die van 14 januari 2009 ( LJN BH0252) en 18 februari 2009 ( LJN
BH3345) – in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (
LJN BH2811 en LJN BH2815) – geoordeeld dat van [eisers c.s.] als contractspartij
verwacht mag worden dat hij de tekst van de overeenkomst met de nodigeaandacht
en oplettendheid leest, zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan en bij
onduidelijkheid hierover nadere vragen stelt, alvorens de overeenkomst te
ondertekenen. In de overeenkomst zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit
blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te
kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomst afgeleid worden dat een
restschuld kon ontstaan. De rechtbank stelt vast dat [eisers c.s.] de tekst van
de overeenkomst heeft kunnen lezen voordathij de overeenkomsten afsloot, terwijl
niet is gebleken dat hij voor ondertekening daarvan nadere vragen heeft gesteld.
Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eisers c.s.] heeft gedwaald ten aanzien
van de aard, inhoud en risico's van de overeenkomsten, hij deze dwaling aan
zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven.
Het beroep op dwaling wordt derhalve verworpen.
Misbruik van
omstandigheden
5.3. [eisers c.s.] heeft zich op het standpunt gesteld
dat de overeenkomsten vernietigbaar zijn op grond van misbruik van
omstandigheden. Aan deze stelling heeft [eisers c.s.] ten grondslag gelegd dat
de overeenkomsten niet hadden mogen worden gesloten, omdat hij niet beschikte
over de benodigde kennis en ervaring op het gebied van beleggingen.
5.4. Het beroep op misbruik van omstandigheden is door
[eisers c.s.] niet (voldoende) concreet onderbouwd. Artikel 3:44 lid 4 BW
vereist dat Levob wist of had moeten begrijpen dat [eisers c.s.] tot het sluiten
van de overeenkomstenwerd bewogen door onervarenheid. Uit hetgeen door [eisers
c.s.] is gesteld kan niet worden afgeleid dat [eisers c.s.] contact heeft gehad
met Levob voor of bij de contractsluiting en voorts niet dat Levob anderszins
wist of moest begrijpen dat [eisers c.s.] tot het sluiten van de overeenkomsten
werd bewogen door onervarenheid. Het enkele feit dat Levob zich heeft gericht op
een breed, derhalve ook onervaren publiek en gebruik heeft gemaakt van
tussenpersonen, is onvoldoende om misbruik van omstandigheden aan te nemen.
[eisers c.s.] komt derhalve geen beroep toe op vernietiging van de
overeenkomsten op deze grond.
5.5. Gelet op het voorgaande komt de primaire vordering
van [eisers c.s.] niet voor toewijzing in aanmerking.
Schending zorgplicht
Standpunten van partijen
5.6. [eisers c.s.] heeft gesteld dat sprake is van een
schending van de zorgplicht door Levob. [eisers c.s.] heeft hierbij een beroep
gedaan op artikel 24 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) en (onder
meer en met name) deartikelen 28 en 33 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer
1999 (NR 1999). [eisers c.s.] stelt dat de informatieverstrekking door Levob
onjuist en onvolledig is geweest. Levob had concreet moeten waarschuwen voor de
risico's die aan de overeenkomsten verbonden waren. Voorts had Levob
inlichtingen moeten inwinnen over de financiële positie, beleggingservaring en
doelstellingen van [eisers c.s.] Ook had moeten worden bezien of [eisers c.s.]
een eventuele restschuld wel zou kunnen voldoen.
5.7. Levob heeft aangevoerd dat de tekst van de
overeenkomst en de bijbehorende documenten duidelijk is en voldoende inzicht
geven in de overeenkomst en de risico's. Voorts heeft Levob aangevoerd dat de
overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven
te worden gemaakt en dat daarom op haar geen verdergaande taak of
informatieplicht rust. Levob heeft de financiële positie van alle potentiële
cliënten onderzocht door een acceptatietoets uit te voeren, waaronder een toets
bij het BKR en eeninkomenstoets. De uitslag van deze toets leidde niet tot de
conclusie dat aan [eisers c.s.] geen of minder overeenkomsten hadden mogen
worden aangeboden.
Algemeen
5.8. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn
arrest van 5 juni 2009 ( LJN BH2811) heeft geoordeeld dat – kort gezegd – op
Levob als professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van de
effectenleaseovereenkomst een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt de
afnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan
inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en
billijkheid en is tweeledig. Enerzijds dient Levob de afnemer voor het afsluiten
van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te
waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van
de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de
effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de
overeenkomst te kunnen voldoen. Anderzijds dient Levob, alvorens de overeenkomst
aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van
de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de
overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij
een ontoereikende opbrengst van de effecten. Indien uit dit onderzoek blijkt dat
de financiële positie van afnemer daartoe niet voldoende is, dient Levob de
afnemer het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat sprake is van een
kant-en-klaar product, zoals Levob heeft gesteld, doet aan genoemde
verplichtingen niet af.
Waarschuwingsplicht
5.9. Levob is in de waarschuwingsplicht voor het
restschuldrisico tekortgeschoten. In artikel 14 van de overeenkomst wordt
gewaarschuwd voor beleggingsrisico 's. Deze waarschuwing in meer of minder
algemene bewoordingen voor risico's verbonden aan het beleggen in effecten kan
niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de
mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die
mogelijkheid niet specifiek noemt. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde
waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers
tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige
beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld
opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van de overeenkomst is opgenomen dat een
“eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts)
een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een
waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing
heeft Levob achterwege gelaten.
Onderzoeksplicht
5.10. Levob is eveneens tekortgeschoten in de in 5.8
genoemde onderzoeksplicht. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets
plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de
vermogenspositie van [eisers c.s.] Ook de uitgevoerde BKR-toets kent
beperkingen, nu het BKR-register slechts de schulden vermeldt die voldoen aan de
voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn
aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eisers c.s.]
is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie om
te kunnen beoordelen of [eisers c.s.] in staat is om de uit de overeenkomsten
voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen dragen.
5.11. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Levob
haar zorgplicht heeft verzaakt. Hetgeen door [eisers c.s.] overigens is
aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft,
gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking. De schending van de zorgplicht
wordt gekwalificeerd als een onrechtmatige daad, zodat de subsidiaire vordering
van [eisers c.s.] niet voor toewijzing in aanmerking komt, maar de (hierop
gebaseerde) meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht wel. [eisers c.s.]
heeft voorts schadevergoeding gevorderd. In dat verband wordt het volgende
overwogen.
Causaal verband
5.12. De waarschuwingsplicht strekt ertoe te voorkomen
dat de afnemer lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een
effectenleaseovereenkomst sluit. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis,
ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Vaststaat
dat Levob de waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het moet ervoor worden
gehouden dat [eisers c.s.] de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als
Levob hem in niet mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een
restschuld. Levob heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander
oordeel leiden, zodat een causaal verband wordt aangenomen tussen de schending
van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten. Levob dient dan
ook in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen
die voor [eisers c.s.] gemoeid zijn geweest met het aangaan van de
overeenkomsten. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld
worden begrepen, maar ook dereeds betaalde rente. Deze schade kan voorts aan
Levob als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht worden toegerekend,
nu Levob geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel
kunnen leiden.
Schade
5.13. Vast staat dat [eisers c.s.] zijn maandelijkse
renteverplichtingen aan Levob heeft voldaan vanaf de Flex Spaarrekening. Voorts
staat vast dat [eisers c.s.] bij het aangaan van de overeenkomsten een bedrag
van NLG 15.000,00, zijnde EUR 6.806,70, op deze rekening heeft gestort, dat
Levob een bedrag van in totaal EUR 2.405,45 terzake van dividend op deze
rekening heeft uitgekeerd en dat het saldo van deze rekening bij beëindiging van
de overeenkomsten nog EUR 652,55 bedroeg. De rechtbank maakt daaruit op dat
[eisers c.s.] een bedrag van in totaal EUR 8.559,60 aan rente aan Levob heeft
betaald (EUR 6.806,70 + EUR 2.405,45 – EUR 652,55).
5.14. Levob heeft terecht aangevoerd dat de door [eisers
c.s.] uit de overeenkomsten genoten voordelen bij de begroting van de schadein
mindering moeten worden gebracht. Het door [eisers c.s.] genoten voordeel
bestaat in het onderhavige geval uit het door hem ontvangen dividend ad EUR
2.405,45. De schade die [eisers c.s.] heeft geleden bestaat uit de rentebedragen
die hij aan Levob heeft betaald, verminderd met door hem ontvangen dividend. De
schade bedraagt derhalve EUR 6.154,15 (te weten EUR 8.559,60 – EUR
2.405,45).
5.15. De restschuld is bij de schadeberekening buiten
beschouwing gelaten, nu deze niet door [eisers c.s.] is betaald en derhalve niet
als schade kan worden aangemerkt.
Eigen schuld
5.16. Levob heeft aangevoerd dat haar vergoedingsplicht
op grond van artikel 6:101 BW verminderd dient te worden, nu de schade van
[eisers c.s.] mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eisers c.s.] kan
worden toegerekend. Zij heeft daartoe gesteld dat [eisers c.s.] de
overeenkomsten doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit
voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico's daarvan en met zijn
eigen financiële positie.
5.17. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni
2009 ( LJN BH2811 en LJN BH2815) als uitgangspunt genomen dat de schade mede het
gevolg is van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, nu uit de
overeenkomst voldoende kenbaar was dat werd belegd met geleend gelegd, dat de
overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden
betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde
van de effecten op het tijdstip van de verkoop daarvan. Daarbij valt ook in
aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de
overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om deze
begrijpen. Dit betekent dat een deel van de door de afnemer geleden schade als
door hemzelf veroorzaakt voor zijn eigen rekening moet blijven. De
vergoedingsplicht van Levob zal derhalve worden verminderd in evenredigheid met
de mate waarin de aan de aan Levob en de afnemer toe te rekenen omstandigheden
moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en
vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een
andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van
artikel 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek
aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde
van Levob waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
5.18. Bij de hierboven bedoelde afweging wordt de
bestedingsruimte van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in
aanmerking genomen.
5.19. In gevallen waarin nakoming door Levob van haar
onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van
de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de financiële
verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, rustte op Levob geen verplichting
het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. De schade bestaande
uit betaalde rente kan dan geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat,
naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De
vergoedingsplicht van Levob moet derhalve worden verminderd zodanig dat de
betaalde rente volledig voor rekening van de afnemer blijft.
5.20. Indien onderzoek door Levob daarentegen zou hebben
uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke
verwachting niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit de
overeenkomst te voldoen, had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg
van Levob gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. In
dat geval zal een deel van de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking
komen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Levob en de aan de afnemer toe
te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade hebben
bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Levob ter zake de betaalde rente
daarom in beginsel – overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009
( LJN BH2811) – worden verminderd tot 60%. Hierop zal vanaf overweging 5.21
nader worden ingegaan.
5.21. Ten aanzien van de restschuld heeft als
uitgangspunt te gelden dat, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5
juni 2009 ( LJN BH2811), steeds 60% voor rekening van Levob blijft, ongeacht het
antwoord op de vraag of nakoming door Levob van haar onderzoeksplicht al of niet
zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar
redelijke verwachting toereikend was de rente te voldoen. Nu de schade bestaande
uit de restschuld mede het gevolg is van de omstandigheid dat de afnemer de
overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij wist dat hij belegde met geleend
geld en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde
van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, hetzij had verzuimd zich
tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst
volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen, dient 40% van de
restschuld voor zijn rekening te blijven.
5.22. Voor zover[eisers c.s.] (met de zinsnede in het
petitum: “(…) en [eisers c.s.] financieel terug te brengen in de situatie waarin
hij zich bevond ten tijde van het sluiten van de aandelenleaseovereenkomsten,
hetgeen mede meebrengt dat Levob niets meer te vorderen heeft of zal hebben
(…)”) heeft beoogd om (ook) een verklaring voor recht te vorderen dat Levob
niets meer van [eisers c.s.] te vorderen heeft, komt dat onderdeel van het
petitum, gelet op het onder 3.8 en 5.21 overwogene, niet voor toewijzing in
aanmerking.
Nu Levob echter geen vordering in reconventie heeft ingesteld en
zich evenmin heeft beroepen op verrekening, zal de restschuld in het hierna
volgende verder buiten beschouwing blijven.
Onaanvaardbaar zware financiële
last
5.23. Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad
van 5 juni 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arresten van 1 december
2009 ( LJN BK4978 , LJN BK4981 , LJN BK4982 en LJN BK4983) een beoordelingskader
gegeven ter beantwoording van de vraag in welk geval een deel van de betaalde
rente voor rekening van de afnemer blijft. De rechtbank zal, mede ten behoeve
van de rechtseenheid, van de door het hof gegeven maatstaf en berekeningswijze
uitgaan.
5.24. Het hof heeft in bovengenoemde arresten geoordeeld
dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan
van de overeenkomst niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit die
overeenkomst te voldoen, indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar
redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële
verplichtingen een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. Van een
dergelijke onaanvaardbare zware financiële last is in de regel sprake indien de
financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het
besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van
de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten
voor de eigen woning (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud
gehanteerdebasisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende
type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y)
vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het
netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is
gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder
aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en
aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerderekredietovereenkomsten (C)
moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in
mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C<Y + 0,1 x Y +
0,15 x (X - Y).
5.25. Tevens zal rekening moeten worden gehouden met
aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of
gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen van
de afnemer dienen buiten beschouwing te worden gelaten de (over)waarde van de
eigenwoning, de waarde van eigendommen die volgens de Wet op de
Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001
niet tot het vermogen van de afnemer worden gerekend en (ander) vermogen tot een
bedrag van EUR 5.000,00, dan wel tot EUR 10.000,00 als de afnemer met een derde
een gezamenlijke huishouding voerde.
5.26. Toepassing van bovengenoemde formule op
onderhavige zaak leidt tot de volgende berekening.
X = EUR 1.988,23
W = EUR 53,00
A = lasten lening
EUR 35.000 : looptijd60 maanden = EUR 583,33 + rente EUR 277,55 = EUR
860,88
B = EUR 1.128,66
C = nihil
Y = EUR 783,68 (type huishouden:
echtpaar AOW)
V = EUR 22,72
X – W – A – B – C + V = EUR -/- 31,59
Y + 0,1 x Y +
0,15 x (X - Y) = EUR 1.042,74
Uitkomst: EUR -/- 31,59<EUR 1.042,74.
5.27. Bovenstaande berekening leidt tot de conclusie dat
de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële
last op [eisers c.s.] legden.
5.28. Ook door partijen is gerekend met deze formule,
maar zij verschillen van mening over de hoogte van de factoren X (netto
maandinkomen) en B (financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane
effectenleaseovereenkomsten).
Bij de berekening van de rechtbank is uitgegaan
van het door [eisers c.s.] gestelde maandinkomen. Ook indien echter zou worden
uitgegaan van het maandinkomen waarmee volgens Levob moet worden gerekend (te
weten: EUR 2.133,03), zou tot dezelfde uitkomst zijn gekomen.
Voor wat
betreft de financiële verplichtingen uit de drie eerder door [eisers c.s.]
aangegane effectenleaseovereenkomsten bij Dexia heeft Levob aangevoerd dat deze
buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat deze niet bij het BKR waren
geregistreerd en gemeld, zodat Levob hiervan niet op de hoogte kon zijn. Deze
stelling van Levob wordt, gelet op overweging 5.10 verworpen.
Levob heeft
verder nog gesteld dat zij er van uitgaat dat de overeenkomsten met Dexia in de
schikking tussen [eisers c.s.] en Dexia zodanig zijn afgewikkeld, dat negatieve
gevolgen voor[eisers c.s.] nagenoeg afwezig zijn. Ook indien zou worden
uitgegaan van de juistheid hiervan, kan deze stelling Levob echter niet baten.
Toen [eisers c.s.] de onderhavige overeenkomsten met Levob sloot, was van een
schikking met Dexia immers nog geen sprake en had [eisers c.s.] financiële
verplichtingen uit deze met Dexia aangegane overeenkomsten. Die verplichtingen
dienen derhalve te worden meegewogen bij de vraag of de vermogenspositie van
[eisers c.s.] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten met Levob
toereikend was om de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen te
voldoen.
Voorts wordt ook het betoog van Levob dat voor elk van de door
[eisers c.s.] afgesloten overeenkomsten afzonderlijk berekend moet worden of het
aangaan daarvan hem ontraden had moeten worden, verworpen. De rechtbank sluit
ook op dit punt aan bij de arresten van het hof Amsterdam van 1 december
2009.
Levob dient derhalve – naar volgt uit het onder 5.20 overwogene – 60%
van de door [eisers c.s.] betaalde rente te vergoeden. Van omstandigheden die
tot een andere verdeling nopen is niet gebleken. Dit betekent, mede gelet op het
onder 5.14 overwogene, dat de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van EUR
3.692,49 (60% van EUR 6.154,15).
Wettelijke rente
5.29. Nu de schadevergoedingsverplichting van Levob
voortvloeit uit onrechtmatig handelen, is Levob ingevolge artikel 6:83 aanhef en
onder b BW van rechtswege in verzuim. De wettelijke rente over de hoofdsom is
derhalve toewijsbaar, zij het niet op de wijze zoals gevorderd. Het verzuim
treedt eerst in wanneer een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is
ontstaan. Dit is het geval wanneer vast staat dat de afnemer schade heeft
geleden als gevolg van de niet-nakoming door Levob van haar zorgplicht, derhalve
op het moment van beëindiging van de overeenkomsten. De wettelijke rente zal
derhalve worden toegewezen vanaf 30 mei 2005.
BKR
5.30. Voor zover [eisers c.s.] met zijn vordering tot
doorhaling van de notering bij het BKR in Tiel van het door hem bij Levob
geleende bedrag beoogt dat Levob ervoor zorgt dat deze lening bij het BKR in het
geheel niet meer voorkomt, is daarvoor onvoldoende reden gegeven de eigen schuld
aan de zijde van [eisers c.s.], nog daargelaten in hoeverre Levob die
mogelijkheid heeft. Daar komt nog bij dat tussen partijen vast staat dat sprake
is van een restschuld die niet door [eisers c.s.] is voldaan.
Buitengerechtelijke kosten
5.31. [eisers c.s.] heeft een bedrag aan
buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het
uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen,
indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele
(eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard)
schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op
gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eisers c.s.] heeft weliswaar
gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen
waarvoor de proceskostenveroordeling eenvergoeding pleegt in te sluiten, maar
uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden
afgeleid. De vordering tot vergoeding van
buitengerechtelijke
(incasso-)kosten moet daarom worden
afgewezen.
Proceskosten
5.32. Levob zal als de grotendeels in het ongelijk
gestelde partij in de door [eisers c.s.] ten aanzien van haar gemaakte
proceskosten worden veroordeeld.
5.33. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] ten
aanzien van Levob worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,87
- vast
recht 148,00
- salaris
advocaat 768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal
EUR 1.000,87
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. verklaart voor recht dat Levob onrechtmatig jegens
[eisers c.s.] heeft gehandeld,
6.2. veroordeelt Levob om aan [eisers c.s.] te betalen
een bedrag van EUR 3.692,49 (drieduizend zeshonderd tweeënnegentig euro en
negenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30
mei 2005 tot de dag van volledige betaling,
6.3. veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde
van [eisers c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.000,87,
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij
voorraad,
6.5. wijst hetgeen meer of anders ten aanzien van Levob
is gevorderd af.
Dit
vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van Straalen-Coumou en in het openbaar
uitgesproken op 7 juli 2010.