Rolnummer: 03-3554
 
RECHTBANK ZUTPHEN
 
Sector Kanton
Locatie Apeldoorn
 
zaaknummer : 196582
rolnummer : 03-3554
toevoeging opposant: nr. 2CC2876 d.d. 06-02-04
vonnis d.d. : 2 juni 2004
grosse aan : N.J .M. Tijhuis
afschrift aan : gem. van partijen
verzonden d.d. : 3 juni 2004
 
VONNIS van de kantomechter te Apeldoorn in de procedure tussen:
 

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
geopposeerde, hierna te noemen de bank,
(rol)gemachtigde: N.J.M. Tijhuis, deurwaarder te Almelo,
 
tegen:
 
[X].
wonende te [woonplaats],
opposante, hierna te noemen [X],
gemachtigde: mr. I. Petkovski, advocaat en procureur te Deventer.
 
PROCESVERLOOP:
 
Dit verloop blijkt uit:
 
- het tussen partijen gewezen verstekvonnis d.d. 27 augustus 2003;
- de verzetdagvaarding d.d. 30 oktober 2003;
- de conclusie van antwoord in oppositie;
- de conclusie van repliek in oppositie.
 
MOTIVERING:
 
1.  Bij hogergenoemd verstek-vonnis d.d. 27 augustus 2003 is de vordering van de bank
     tot betaling door [X] aan haar van een bedrag van Ä 3.225,56 met
     nevenvorderingen, toegewezen.
 
2.  In de onderhavige procedure vordert [X] bij vonnis hem te ontheffen van de
     veroordeling tegen hem uitgesproken bij voormeld vonnis door deze rechtbank tussen
     de bank als eiseres en hem als gedaagde gewezen met afwijzing van de vordering ten
     bedrage van Ä 4.204,97 alsmede de rente, (geliquideerde) proceskosten en nasalaris,
     met veroordeling van de bank in de kosten van dit verzet.
 
3.  Aan zijn vordering legt [X] het navolgende ten grondslag.
     Een vertegenwoordiger van de bank.is bij hem thuis langs gekomen om te spreken
     over de mogelijkheid om zijn auto te laten verzekeren en om te sparen. Het ging toen
     om een spaarbedrag van fl. 100,- (later vastgesteld op Ä 45,38) per maand, met een
     looptijd van 20 jaar.
     Hij is akkoord gegaan met deze vorm van sparen. Hij heeft op 23 februari 2001 een
     aanvraagformulier ondertekend voor het zogenoemde AEX Plus Effect. Op 28 februari
     2001 beeft hij vervolgens een overeenkomst ondertekend.
     Hij was in de veronderstelling een spaarovereenkomst te zijn aangegaan en geen
     geldlening van enkele duizenden euro's. Hij is hierover in het geheel niet
     geÔnformeerd. In elk geval is nimmer aangegeven dat hij een overeenkomst is
     aangegaan waarbij met geleend geld zou worden belegd, hetgeen een
     aandelenleaseovereenkomst inhoudt.
     Hij heeft gedwaald ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst.
     De bank heeft inlichtingen gegeven waardoor de dwaling is ontstaan en had duidelijke
     informatie moeten geven terwijl dit niet is gebeurd.
     De bank beeft niet voldaan aan de zorgplicht voor instellingen zoals zij.
     Met de inwerkingtreding van de eerste Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995
     zijn op een aantal zorgplichtgebieden gedragsregels van kracht geworden. Het betreft
     hier onder meer informatieverstrekking aan beleggers en cold calling.
     Ten aanzien van de informatieverstrekking betekent dit dat de bank de plicht heeft om
     voldoende informatie te verschaffen aan hem omtrent de overeenkomst die is
     aangegaan. Artikel 20 bepaalt dat "de effecteninstelling dient zich te onthouden van
     het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie".
     De ratio hierachter is dat van een niet-professionele klant als hij niet kan worden
     verwacht inzicht te hebben in de gang van zaken met betrekking tot
     beleggingsovereenkomsten, nog daargelaten de omstandigheid dat bij heeft gemeend
     een spaarovereenkomst te hebben getekend. Hij meent dan ook onjuist en misleidend
     te zijn geÔnformeerd.
     Ten aanzien van het cold calling betekent dit dat het een aanbieder niet zonder meer is
     toegestaan om klanten te benaderen zonder hun toestemming. In casu is dit wel
     gebeurd, aangezien hij nimmer heeft aangegeven geÔnteresseerd te zijn in een
     aandelenlease-overeenkomst.
     Artikel 21 bepaalt immers dat alleen telefonisch of in persoon (doen) benaderen bij
     uitdrukkelijke scbriftelijke instemming vooraf mag geschieden hetgeen niet is
     gebeurd. Vaststaat dat hij niet zelf heeft gereageerd, maar dat een vertegenwoordiger
     aan de deur is verschenen.
     De bank is voor het handelen of nalaten van deze vertegenwoordiger - voor zover het
     een tussenpersoon is - verantwoordelijk op basis van art. 6:170 BW. In elk geval
     ontbreekt elke vorm van schriftelijke instemming van hem.
     Ten aanzien van het inwinnen van informatie betekent dit dat de bank kennis dient te
     nemen van zijn financiŽle positie, zijn beleggingservaring en zijn
     beleggingsdoelstelling (artikel 28 lid 1). Dit is in casu niet gebeurd aangezien zijn
     financiŽle situatie een dergelijke overeenkomst niet heeft mogen rechtvaardigen. Hij
     heeft geen enkele ervaring met beleggen, heeft zich hiermee nimmer beziggehouden,
     kon de risico's niet inschatten.
     De bank had voorts kunnen bezien of hij wellicht hoog zou zijn opgeleid.
     Indien hij vanuit zijn opleiding of zijn werkzaamheden in een bepaalde branche geacht
     moet worden inzicht te hebben in de aard, inhoud en gevolgen van het gesloten
     contract dan zal de verantwoordelijkheid van de bank afnemen. Hij heeft echter een
     lage opleiding afgerond en was op dat moment werkloos.
     Hij is echter nimmer op de risico's gewezen en had deze zelf ook niet kunnen
     inschatten.
     Voor zover geconcludeerd zou worden dat er wel sprake is van een overeenkomst en
     deze niet op grond van dwaling kan worden vernietigd stelt [X] zich op het
     standpunt dat er sprake is van wanprestatie, aangezien de bank bij de totstandkoming
     van de overeenkomst de op haar rustende verplichtingen onvoldoende is nagekomen.
 
4.   De bank voert gemotiveerd verweer. Desnodig wordt daarop in het navolgende
     ingegaan.
 
5.1 Vooropgesteld dient te worden dat de door de bank aangeboden
     effectenleaseconstructie impliceert dat de bank op kosten van [X] aandelen
     heeft aangekocht, terwijl voor [X] het resultaat van de constructie afhankelijk is
     van het rendement van die belegging in aandelen. Daarom moet worden aangenomen
     dat de bank bij het aanbieden en uitvoeren van de overeenkomst is opgetreden als
     effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1, b, 10 Wet toezicht effectenverkeer 1995.
     Hieruit vloeit voort dat de bank, zoals [X] terecht aanvoert, jegens zijn
     wederpartijen de bijzondere zorg dient te betrachten waartoe een effecteninstelling als
     professionele en op het terrein van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten
     dienstverlener in het algemeen gehouden is.
 
5.2 Anders dan de bank kennelijk meent, zijn de zorgvuldigheidseisen die in het algemeen
     aan de dienstverlening van een effecteninstelling worden gesteld ook toepasselijk op
     het aanbieden van het onderhavige effectenleaseproduct. De in dit verband door de
     bank geponeerde stelling dat het door effecteninstellingen in het algemeen in acht te
     nemen "know your customer" beginsel volledig buiten toepassing moet blijven, nu het
     gaat om een "kant en klaar" beleggingsproduct waarin de wederzijdse verplichtingen
     volledig zijn vastgelegd, zodat de cliŽnt (tot aan het einde van de contractsduur) geen
     verdere beslissingen omtrent effectentransacties meer behoeft te nemen, wordt dan ook
     verworpen.
 
5.3 De toepassing van die zorgvuldigheidseisen moet in het onderhavige geval tot het
     hiernavolgende leiden.
     Uit de aard van de effectenleaseconstructie, zoals die is aangeboden, vloeit voort dat
     de potentiŽle belegger kan beoordelen of die constructie in beginsel geschikt is om aan
     zijn beleggingsoogmerk te voldoen. Het bedrag waarvoor in effecten wordt
     geÔnvesteerd, de aard van die effecten en de duur van de investering zijn immers voor
     de belegger op voorhand volledig kenbaar. Dat neemt niet weg dat de bank zich
     tenminste rekenschap behoort te geven van de vraag of zijn potentiŽle wederpartij naar
     redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte beschikt om aan de uit het
     contract voortvloeiende verplichtingen te voldoen.
 
5.4 In het onderhavige geval is niet gebleken dat de bank bij het sluiten van de
     overeenkomst op de hoogte was van de doelstelling van [X].
     Derhalve heeft de bank in ieder geval ten aanzien van de bij [X] redelijkerwijs
     te verwachten bestedingsruimte ontoereikende zorg betracht. In dit verband zij het
     volgende overwogen.
     De omvang van de op een effecteninstelling rustende zorgplicht wordt bepaald door
     hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele en
     feitelijke verhoudingen tussen de effecteninstelling en haar cliÍnt, meebrengen.
     Ten aanzien van de feitelijke verhouding tussen de bank en haar cliŽnten moet in
     algemene zin worden vastgesteld dat de aard van de effectenleaseconstructie en de
     wijze waarop die aan het brede publiek is aangeboden meebrengen dat de bank erop
     bedacht dient te zijn dat tot zijn wederpartijen personen behoren die niet over
     voldoende belangstelling voor, en inzicht in, beleggen beschikken om zich zelfstandig
     in effectentransacties te begeven. Reeds die omstandigheid noopt de bank erop toe te
     zien dat potentiŽle afnemers van het effectenleaseproduct indringend worden gewezen
     op de daaraan verbonden risico's. Daartoe noopt tevens de aard van dat product.
     De aangeboden effectenleaseconstructie vormt immers een samengestelde
     overeenkomst die voor het brede publiek waarop de bank zich kennelijk richt niet
     eenvoudig te doorgronden is. Het aangeboden product kent bovendien een bijzonder
     risico, voortvloeiend uit het onzekere koersverloop van de aan te kopen effecten tot
     aan het moment waarop die effecten door de bank verkocht, dan wel aan de cliŽnt
     overgedragen zullen worden. Na ommekomstvan de termijn waarvoor de
     overeenkomst is aangegaan, resteert een schuld indien de te verkopen of aan de cliŽnt
     over te dragen aandelen minder waard zullen zijn dan het bedrag waarvoor de
     aandelen zijn aangekocht, welk bedrag [X] van de bank heeft geleend.
     De omvang van deze (rest)schuld kan onder omstandigheden zelfs gelijk zijn aan dit
     bedrag, aangezien niet valt uit te sluiten dat de onderliggende aandelen op de
     einddatum van de overeenkomst waardeloos zullen worden.
     De bank dient het door hem aangesproken publiek nadrukkelijk te wijzen op deze
     eigenschappen van bet aangeboden product. Dit wordt niet anders doordat de bank,
     naar zij aanvoert, bet effectenleaseproduct via een tussenpersoon op de markt heeft
     gebracht. Juist de omstandigheid dat de bank zich ten aanzien van de voorlichting aan
     potentiÍle wederpartijen in belangrijke mate afhankelijkheeft gemaakt van
     tussenpersonen brengt mee dat zij de door haar zelf beschikbaar gestelde informatie
     zodanig dient in te richten dat de voorlichting aan potentiele wederpartijen juist en
     volledig is, en dat daarin voldoende duidelijk wordt gewezen op de mogelijkheid dat
     niet alleen de inleg - het totaal aan (eventueel bij vooruitbetaling voldane)
     rentebetalingen - verloren kan gaan, maar daarenboven bij het einde van de
     overeenkomst een schuld aan de bank kan resteren.
 
5.5 In het onderhavige geval is door de bank niet gesteld noch is anderszins gebleken dat
     [X] door de bank (indringend) is gewezen op de risico's die aan de
     effectenleaseconstructie zijn verbonden.
     Blijkens de overgelegde stukken heeft [X], alvorens deze het contract
     ondertekende, geen andere informatie over het product AEX Plus Effect ontvangen
     dan is vermeld in het aanvraagformulier, de overeenkomst en de bijzondere
     voorwaarden.
     In deze informatie wordt [X] in het geheel niet ingelicht over de risico' s
     verbonden aan beleggen met geleend geld. Evenmin wordt in die informatie gewezen
     op de mogelijkheid dat niet alleen de inleg verloren kon gaan, maar daarenboven bij
     het einde van de overeenkomst tevens nog een schuld aan de bank kon resteren.
     Zelfs een algemene waarschuwing dat beleggen (met geleend geld) in aandelen
     risico' s met zich meebrengt, ontbreekt.
     Uit de wijze waarop de bank de effectenleaseovereenkomst tot stand heeft doen komen
     vloeit verder voort dat zij zich in de onmogelijkheid heeft gebracht om na te gaan of er
     in individuele gevallen geen wanverhouding zou ontstaan tussen de
     betalingsverplichting die zijn wederpartij op zich nam en diens inkomen en
     vermogenspositie.
     Dat is evenmin in overeenstemming met de zorgvuldigheid die van de bank als
     effectinstelling gevergd kan worden, mede omdat de bank zich bij het aanbieden van
     het effectenleaseproduct heeft gericht tot een breed publiek en de bank bij het sluiten
     van de overeenkomst geen enkele beperking heeft aangebracht ten aanzien van de
     omvang van de betalingsverplichtingen die zijn wederpartijen op zich kunnen nemen.
     De door de bank gestelde, bij het BKR ingewonnen informatie, verschaft geen enkel
     inzicht in de financiele positie van [X].
 
5.4 Het voorgaande in aanmerking genomen is de kantonrechter van oordeel dat de bank
     uit hoofde van de op haar rustende zorgplicht gehouden was, teneinde te voorkomen
     dat [X] bij het einde van de overeenkomst zou worden geconfronteerd met een
     restschuld waarvan de omvang bij de aanvang niet is beseft, zodanige voorzieningen te
     treffen dat ook in het geval waarin de aandelenkoersen een langdurige en belangrijke
     daling zouden blijken te vertonen de voldoening van de restschuld verzekerd zou zijn.
     Een dergelijke voorziening zou getroffen kunnen zijn door hetzij de wederpartij een
     vorm van verzekering als bedoeld in art. 246 WvK aan te bieden, hetzij door het
     potentiŽle koersverlies af te dekken door middel van put-opties met een looptijd van
     drie jaar met als uitoefenprijs de aankoopprijs van de aandelen. De gehoudenheid van
     de bank een dergelijke voorziening aan te bieden, kan niet worden weggenomen door
     de overweging dat het aangeboden product daardoor minder aantrekkelijk
     gepresenteerd bad kunnen worden. De omvang van het aan de effectenleaseconstructie
     verbonden risico, en de zorgvuldigheid die de bank met het oog daarop dient te
     betrachten, brengen dat mee. Zodanige voorziening is praktisch ook alleszins
     realiseerbaar.
     De bank heeft, in strijd met de op haar rustende zorgplicht, het aanbieden van een
     dergelijke voorziening achterwege gelaten. Dientengevolge is [X] bij het
     aangaan van de overeenkomst niet in de gelegenheid gesteld maatregelen te treffen
     teneinde zich er van te verzekeren dat een restschuld - waarvan de omvang voor
     [X] redelijkerwijs niet voorzienbaar was - voldaan zou kunnen worden.
     Daarvoor is de bank aansprakelijk te houden.
     Rekening houdend met de omstandigheid dat een voorziening ter verzekering van de
     voldoening van een restschuld - zijnde het verschil tussen het bedrag waarvoor ter
     uitvoering van de overeenkomst aandelen zijn aangekocht en het bedrag dat die
     aandelen bij het beŽindigen van de overeenkomst hebben opgebracht - kosten
     meegebracht zou hebben, stelt de kantonrechter de aan de bank toe te rekenen schade
     naar redelijkheid en billijkheid - in het bijzonder gelet op de looptijd van het contract
     en de destijds gemiddelde optieprijzen, vast op een bedrag gelijk aan het verlies dat
     [X] bij beŽindiging van de overeenkomst op de aandelen heeft geleden,
     verminderd met 20% van de aankoopwaarde van de aandelen, (20% van Ä 4.255,43 is
     Ä 851,09).
 

5.5 Het voorgaande brengt mee dat [X] ter zake van restschuld het bedrag van
     Ä 851,09 aan de bank moet voldoen. De door de bank gevorderde buitengerechtelijke
     incassokosten zullen worden afgewezen, nu niet is gebleken dat, zoals de bank stelt, er
     zodanige buitengerechtelijke incassowerwerkzaamheden zijn verricht dat deze de
     incassovordering rechtvaardigen.
 
6.  De bank zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in
     de kosten van de procedure.
 
BESLISSING:
 
Het tussen partijen gewezen verstekvonnis d.d. 27 augustus 2003 wordt vernietigd en
opnieuw rechtdoende:
 
[X] wordt veroordeeld om aan de bank tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
een bedrag van Ä 851,09, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 augustus 2003;
 
De bank wordt veroordeeld in de kosten van de procedure tot deze uitspraak aan de zijde van
[X] begroot op Ä 450,-- voor salaris gemachtigde te voldoen aan de griffier van de
Rechtbank Zutphen. sector Kanton Locatie Apeldoorn
door storting op
bankrekeningnummer 1923.25.922 ten name van DS 547 Arrondissement Zutphen;
 
Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
 
Het anders of meer gevorderde wordt afgewezen.
 
Gewezen door mr. K.R. Kuiken, kantomechter te Apeldoorn, en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 2 juni 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.