Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak
van:
[X]
wonende
[woonplaats]
eiser in conventie
gedaagde in reconventie
nader
te noemen [X]
gemachtigde: mr. H.J. Bos
t e g e n
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND
N.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
nader
te noemen Dexia
gemachtigde: mr. W.A.K.Rank
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij vonnis van 3 november 2004 heeft de rechtbank
Amsterdam de zaak in de stand waarin deze
zich bevond, ter verdere
behandeling en beslissing verwezen naar de kantonrechter te Amsterdam
en als
nieuwe roldatum 1 december 2004 te 10.00 uur bepaald. Op 1 december 2004 is
vonnis
bepaald.
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 8 oktober 2003
inhoudende de vordering van [X]
- de conclusies van antwoord en
van eis in reconventie van Dexia met bewijsstukken
- de
conclusies van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van [X]
met
bewijsstukken
- de conclusie van
dupliek in conventie en repliek in reconventie van Dexia met
bewijsstukken
- de conclusie van dupliek in reconventie van
[X].
GRONDEN VAN DE BESLISSING
in conventie en reconventie
1. Uitgegaan wordt van de
volgende feiten en omstandigheden:
1 1. Dexia is
per 21 december 2001 de rechtsopvolgster van Bank Labouchere N V.
te
Amsterdam geworden. Hierna
wordt onder "de Bank" verstaan Bank labouchere N.V
1.2 Op 12
september 2000 heeft [X] bij All Personal Finance B.V. te
Amersfoort
telefonisch advies
ingewonnen over een geldleningten behoeve van de inrichting van
zIjn
huis.
1.3. Bij brief van 15 september 2000 heeft
All Personal Finance het in dat
telefoongesprek
besproken voorstel
naar [X] toegestuurd. Het voorstel hield in dat [X] een
bedrag
van fl. 381.000,00 zou
lenen, waarvoor hij een (tweede) hypotheek op zijn huis
zou
verlenen. Van dat bedrag zou
fl. 100.000,00 op een rekening courant te zijnen
bate
geboekt worden en zou fl.
202.500,00 in een beleggingsdepot van Bank Labouchere
N.V.
gestort worden. Uit dat
beleggingsdepot zouden dan de maandlasten ad fl. 4.050,00
voor
het effectenleaseplan
"Capital Effect" van de Bank betaald worden. De
overige
fl. 76.000,00 zouden
volgens dit voorstel gereserveerd worden voor hypotheeklasten
en
notariskosten.
1.4 Over dit effectenleaseplan stond
in de brief d.d. 15 september 2000:
"Het Capital
Effect bestaat uit een pakket aandelen ven ING, Ahold, Unilever
en
Koninklijke Olie. Dit zijn
aandelen die nagenoeg ongevoelig zijn voor
economische
schommelingen en
hebben sinds de beursintroductie een gezamenlijk
rendement
behaald van 21,8 %. We
zijn in onze berekening veillgheidshalve uitgegaan van
een
rendement van 12.5
%.
Na 5 jaar
heeft het aandelenleasepakket bij een rendement van 12,5 %
een
opbrengst gemaakt ter waarde
van de opgenomen 2e hyptheek, zodat deze in
een
keer kan worden afgelost. U
heeft dus zelf niets betaalt aan kosten, maar u
heeft
wel per direct fl.
100.000,00 ter beschikking gekregen en dat allemaal door
gebruik
te maken van de overwaarde
in uw huis. En na 5 jaar heeft u de
opgenomen
overwaarde gewoon weer
terug in uw huis !"
1.5 All Personal Finance heeft [X] in
het bezit van de brochure "Met CAPITAL
EFFECT
zit ik er straks nog veel
ruimer bij" van de Bank gesteld. Onder het opschrift
"Al na 5 jaar een hoog en belastingvrij
kapitaal
Voor iedereen die flexibel een aanzienlijk vermogen wil opbouwen"
vangt de
folder als volgt aan:
"Het leasen
van aandelen kan veel meer opbrengen dan rechtstreeks beleggen
in
aandelen en ook meer dan een
gewone spaarrekening of een spaarpolis. Zeker als u
met
Capital Effect belegt in
eerste klas fondsen die al sinds jaren een uitstekend
rendement
realiseren. Met Capital
Effect least u een gelijk aantal aandelen ING Groep,
Koninklijke
Olie, Ahold en
Unilever. Daarmee kunt u snel en doelteffend een aanzielijk
en
bovendien belastingvrij
kapitaal opbouwen. Na 20 jaar kan het netto rendement
oplopen
tot een veelvoud van dat
van andere vormen van beleggen en traditionele
spaarvormen,
terwijl het
risicoprofiel laag blijft."
Bij de folder
zat een "prognosevoorbeeld" waarbij aangegeven werd wat er na 5jaar,
na
10 jaar en na 20 jaar "netto"
uitbetaald zou worden bij verschillende
gemiddelde
koersstijgingen
variërende van een koersstijging van 0 % tot een koersstijging van 20
%.
Onderaan dat prognosevoorbeeJd
stond onder het opschrift LET OP in kleine lettertjes
de
gebruikelijke waarschuwingen
over de risico's van beleggen.
1.6. [X] heeft het advies van All Personal
Finance opgevolgd. Hij heeft op 29
september
2000 een
"acceptatieformuliereffectenlease" van de Bank ingevuld, ondertekend
en
opgestuurd. Bij dit
acceptatieformulier heeft [X] zijn personalia en zijn
financiële
gegevens, zoals inkomen
(fl. 4.200,00 netto en fl. 2.300,00 bruto per maand)
en
woonlasten (fl. 2.670.00 per
maand) aan de Bank opgegeven. Blijkens dat formulier
had
[X] op dat tijdstip al een
eerste hypotheek van € 226.890.11 tegen een rente van
5.5
% per jaar met een looptijd
tot 1 maart 2010.
1.7. [X] heeft op 24 november 2000 met de
Bank onder nummer 216..... de
effectenease-overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst "leaste"
[X]
van de Bank aandelen ING
Groep, Koninklijke Olie, Ahold en Unilever welke voor
hem
door de Bank voor een bedrag
van in totaal fl. 380.026,79 (€ 172.448,64)
aangekocht
waren, voor een
ononderbroken periode van 240 maanden. De lease som bedroeg
het
totaal van 240 gelijke
maandtermijnen van € 1.839,00 (fl. 4.052,62). Zodra [X] al
zijn
financiële verplichtingen uit
de overeenkomst nagekomen zou zijn, zou hij
automatisch
eigenaar van de
aandelen worden. Na 5 jaar was [X] gerechtigd de
overeenkomst
tussentijds te
beëindigen onder betaling of verrekening (met de opbrengst van
de
aandelen) van de
restanthoofdsom. Op de effectenlease-overeenkomst van partijen
zijn
c.q. waren de
"Bijzonderevoorwaarden Effecten Lease" van de Bank van toepassing.
1.8. Betaling van de verschuldigde
maandtermijnen zou volgens het contract
uitsluitend
geschieden door middel
van een automatische bankincasso, waartoe [X] bij
de
ondertekening van het contract
de Bank machtigde de betreffende bedragen van
zijn
rekening af te schrijven. In
de praktijk is het zo gegaan dat de maandelijkse
termijnen
voldaan zijn uit de
verkoopopbrengsten van de participaties in het Labouchere
Global
Aandelenfonds die de Bank
voor [X] van het door hem middels de tweede
hypotheek
op zijn huis geleende
bedrag ad fl. 202.500,00 (of € 102.554,33) had aangekocht.
1.9. Bij brief d.d. 7 juli 2003 van zijn
gemachtigde heeft [X] de
effectenlease-overeenkomst
met de
Bank wegens dwaling vernietigd en heeft hij aan Dexia laten
weten
recht te hebben op teruggave
van al de door hem gedane betalingen aan de Bank,
te
vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de datum der betaling en op vergoeding
van
de door nem geleden
schade.
1.10. Bij brief d.d. 4 september 2003 heeft Dexia op de
vernietiging van de overeenkomst
door
[X] geantwoord zijn
vernietigingsverklaring niet te aanvaarden en deze wat
haar
betreft zonder effect was.
Iedere aansprakelijkheid wees zij van de hand.
in conventie
de vordering
2. [X] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
primair
Voor recht zal verklaren dat
hij de aandelenlease-overeeenkomst met Dexia d.d. 24
november
2000 met contractnurnmer 216..... bij brief
d.d. 7juli 2003 van zijn gemachtigde
rechtsgeldig
buitengerechtelijk heeft vernietigd;
subsidiair
In geval de rechtbank van
oordeel is dat deze aandelenlease-overeenkomst niet bij brief d.d.
7
juli 2003 van zijn gemachtigde rechtsgeldig
vernietigd is, die overeenkomst alsnog zal
vernietigen;
subsidiair
Voor recht zal verklaren dat
Dexia toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van
haar
verplichtingen jegens hem en/of dat Dexia
onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
zowel primair als
subsidiair
a Dexia zal veroordelen
tot vergoeding van de door hem geleden schade, nader op
te
maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
b Dexia zal veroordelen
in de kosten van deze procedure.
3. [X] stelt dat de Bank verzuimd heeft hem te
waarschuwen voor beleggen met geleend
geld. In de
onderhavige situatie is zelfs sprake van twee leningen, te weten een
tweede
hypothecaire lening en een lening uit hoofde
van de effectenlease-overeenkomst. Beide
geleende
bedragen zijn geheel belegd in aandelen. Hij realiseerde zich niet dat hij door
het
aangaan van de aandelenlease-overeenkomst nog
een lening aanging. Ten tijde van het
aangaan van de
overeenkomst bestond bij particulieren, zoals [X], nog niet het inzicht
dat
aandelenlease riskant is.
4. Wat betreft de risico's van het beleggen met
geleend geld had hij ten tijde van het sluiten van
de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken wat betreft zijn financiële
positie en de
gevolgen van de
effectenlease-overeenkomst voor die positie. [X] wist niet van
het
zogenaamde hefboom-effect bij aandelenlease. Zou
de Bank hem voor die risico's wel
gewaarschuwd
hebben, dan zou hij de overeenkomst niet zijn aangegaan.
5. Voor de Bank was kenbaar, althans had het
moeten zijn dat zij haar spreekplicht jegens hem
heeft geschonden op een punt dat essentieel voor[X] was om al dan niet
de
overeenkomst aan te gaan.
6. Hij heeft dan ook terecht door middel van de
brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde de
overeenkomst wegens dwaling buitengerechtelijk vernietigd. Mocht hierover
anders
geoordeeld worden, dan vordert [X] dat de
rechtbank de overeenkomst wegens dwaling
zal
vernietigen.
7. Voor het geval hem geen beroep op dwaling
toekomt, meent [X] dat Dexia op grond van
een
toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen en/of op
grondvan
onrechtmatig handelen jegens hem
aansprakelijk is voor de schade, die[X] geleden
heeft
tengevolge van de aandelenlease-overeenkomst
met Dexia. [X] heeft post voor post
aangegeven
waaruit zijn schade bestaat.
8. Daartoe stelt [X] onder verwijzing naar de
hiervoor onder 1.3 geciteerde vetgetypte
passage uit
de brief d.d. 15 september van All Personal Finance dat Dexia en All
Personal
Finance hem niet geïnformeerd hebben
omtrent de verliesrisico's van de onderhavige
constructie. Meer in het bijzonder hebben zij hem niet gewezen op de risico's
van beleggen
met geleend geld en de risico's van
koersdalingen.
Op basis van het voorstel van All
Personal Finance ging [X] ervan uit dat hij direct
fl. 100.000,00 ter beschikking zou krijgen voor de inrichting van zijn huis en
hij na vijf jaar de
tweede hypotheek zou kunnen
aflossen zonder kosten te hebben gemaakt.
9. Dexia heeft verzuimd een cliëntenprofiel op te
stellen en schriftelijk vast te leggen. Hierdoor
heeft zij gehandeld in strijd met artikel 28 lid 1 van de Nadere Regeling
Toezicht
Effectenverkeer 1999, hierna te noemen NR.
Dexia wist wat de financiële positie van [X]
was en
dat hij nimmer in staat zou zijn om de schulden af te lossen die voortvloeien
uit de
onderhavige aandelenlease-overeenkornst.
Dexia had moeten weten dat [X] geen
ervaring met
beleggen had en wat de beleggingsdoelstelling van [X] was, te weten
de
inrichting van zijn huis. Tevens heeft Dexia
gehandeld In strijd met artikel 33 lid 1 en sub 9
NR.
10. In haar folder heeft Dexia misleidende mededelingen
gedaan. Zij heeft daardoor onrechtmatig
jegens [X]
gehandeld op grond van artikel 6:194 BW en in strijd met artikel 32 lid 1
NR.
11. Dexia heeft verzuimd een (schriftelijke)
vermogensbeheerovereenkomst met [X] te
sluiten,
waardoor zij gehandeld heeft in strijd rnet artikel 36 Besluit toezicht
effectenverkeer
1996 en artikel 21 NR.
12. Dexia heeft het effectendepot van [X], dat in 2004
al leeg was, onzorgvuldig beheerd. Zij
had in een
eerder stadium moeten ingrijpen. Dexia wist immers dat vanuit dat depot
de
maandbetalingen voor de
aandelenlease-overeenkomst zouden moeten worden voldaan.
Zij
had in een veel eerder stadium hem moeten
adviseren om hetzij het gehele depot liquide te
maken hetzij het depot geheel of gedeelteijk te herbeleggen in een
obtigatiefonds. Zij heeft
hierdoor gehandeld in
strijd met artikel 28 lid 3 NR.
Het verweer
13. Dexia verweert zich tegen deze vordering. Zij stelt
voorop dat zij niet aansprakelijk is voor het
handelen van All Personal Finance, die een onafhankelijk opererende, niet aan de
Bank
verbonden cliëntenremisier is. Het is vaste
jurisprudentie dat de Bank niet aansprakelijk
gehouden kan worden voor het handelen of nalaten van een dergelijke
partij.
14. Zij betwist dat de door haar verstrekte informatie
onjuist of onvolledig was. Van de
tussenpersoon All
Personal Finance heeft [X] informatie over de werking en
de
voorwaarden van de effectenlease-overeenkomst
ontvangen. De effectenlease-overeenkomst
zelf bevat
zowel op de voor- als achterzijde de nodige toelichting en de voorwaarden. De
op
de achterzijde van het contract afgedrukte
Bijzondere Voorwaarde bevatten aan duidelijkheid
niets overlatende bepalingen waaronder de bepaling dat de Bank nimmer
aansprakelijk is
voor wijzigingen in de koerswaarde
van de waarden of voor het niet opbrengen van baten
daarvan.
15. Voordat [X] de overeenkomst aanging, ontving hij de
brochure "Met CAPITAL EFFECT zit
ik er straks nog
veel ruimer bij" het contract en de voorwaarden. De verstrekte
documenten
bevatten voldoende informatie omtrent de
werking van het effectenlease-product "Capital
Effect". Het is niet mogelijk dat de belegger aan het eind van de overeenkomst
nog een
schuld overhoudt, omdat de lening dan via de
maandtermijnen geheel zal zijn afgelost. Een
noodzaak om dan de effecten te verkopen om de lening af te lossen, is er bij dit
product niet.
16. Uit de brochure had [X] kunnen en moeten begrijpen
dat het bij de door hem gesloten
effectenlease-overeenkomst om beleggen met geleend geld ging. Ook de
overeenkomst wordt
verwezen naar "totaal te betalen
rente". Onder dat kopje "Let op" in de brochure is vermeld
dat
beleggen bi jwie en in welke vorm dan ook
financiële risico's met zich meebrengt en dat dat
ook geldt voor "Capital Effect". De brochure vermeldt ook dat beleggen de
belegger de kans
geeft op een hoger, maar ook op een
lager gemiddeld rendement.
17. De van de Bank afkomstige informatie die aan [X] is
verstrekt, laat voor dwaling geen
ruimte. Voorzover
[X] gedwaald mocht hebben, was dat aan de Bank niet kenbaar.
18. Dexia betwist ook dat de door de Bank verstrekte
brochure misleidende mededelingen
bevatte. Het
verwijt van [X] dat de brochure niet waarschuwt voor de risico's
van
beleggen met geleend geld, is niet juist. In dit
verband wijst Dexia erop dat redame-uitingen
een
wervend karakter hebben. Een bepaalde mate van overdrijving is in
reclame-uitingen
daarom toelaatbaar. Op grond van
dit gegeven bezien in samenhang met het algemeen
bekende feit dat beleggen tot verlies kan leiden, moet geconcludeerd worden dat
[X] niet
was misleid. Naar aanleiding van het
verwijt dat [X] in dit verband heeft geuit dat de
Bank
in strijd met artikel 32 lid 1 NR zou hebben
gehandeld, spreekt Dexia haar twijfel uit over de
verbindendheid van artikel 32 NR.
19. Ter weerlegging van de stelling van [X] dat zij
toerekenbaar tekortgeschoten is en/of
onrechtmatig
jegens hem heeft gehandeld, voert Dexia het volgende aan.
20. Dexia bestrijdt dus dat zij zich aan misleiding
schuldig gemaakt heeft. Met betrekking tot de
gestelde overtreding van de artikelen 28 leden 1 en 3 en 33 lid 1 sub g NR merkt
zij op dat
voorzover deze bepalingen verbindend
mochten zijn, deze in dit geval niet van toepassing
zijn. Het gaat hierom een kant en klaar product. De Bank was daarom niet
gehouden te
informeren naar de beleggerservaring en
de beleggingsdoelsteling van [X]. [X]
behoefde noch
bij de aanvang noch gedurende de looptijd van de
overeenkomst
beleggingskeuze te maken. De
samenstelling van het aandelenmandje staat van te
voren
vast en kan niet gewijzigd worden. [X] wist
dus van te voren welke aandelen zouden
worden
geleast en wat gedurende een periode van 20 jaar zijn verplichtingen onder
de
effectenlease-overeenkomst zouden
zijn.
21 Van vermogensbeheer voor [X] is geen sprake geweest.
Gedurende de looptijd van de
overeenkomst vinden
geen effectentransacties plaats. Voor tussentijdse waarschuwingen
was
bij dit product dan ookgeen plaats. Dexia heeft
de effecten die zij ten behoeve van [X] uit
naam van
het Labouchere GIobal Aandelenfonds had aangekocht, niet onzorgvuldig
beheerd.
Het is [X] zelf geweest, die ervoor gekozen
heeft om de effecten uit het Labouchere
Global
Aandelenfonds - gefinancierd met geld verkregen door middel van een
tweede
hypothecaire lening op zijn woning - in een
effectendepot bij de Bank te houden, opdat daaruit
de maandelijkse termijnen zouden worden voldaan. Tot deze
financieringsconstructie heeft zij
[X] niet
verplicht en deze constructie heeft zij hem ook niet geadviseerd.
22. Artikel 28 lid 3 NR verplicht een effecteninstelling
om erop toe te zien dat een belegger die
posities
heeft in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen,
steeds
over voldoende saldo beschikt om aan de
actuele verplichtingen te voldoen. Deze bepaling is
niet van toepassing in geval van effectenlease waarbij de verplichtingen vooraf
al vaststaan.
23. In strijd met artikel 33 lid 3 sub g NR, op grond
waarvan de cliënt gewezen dient te worden op
de
mogelijkheid om een overeenkomst van effectenlease af te kopen onder vermelding
van de
voorwaarden heeft de Bank niet gehandeld. In
artikel 3 van het contract staat die mogelijkheid
vermeld. [X] laat na aan te geven wat het causaal verband is tussen de
vermeende
regel overtreding en zijn
schade.
24. Dexia bestrijdt dat [X] schade geleden heeft. De
waardedaling van zijn aandelen uit zowel
het
Labouchere Global Aandelenfonds als de overeenkomst, is koersverfies, maar
geen
schade. Of [X] schade uit de overeenkomst zal
lijden, kan thans nog niet worden
vastgesteld. De
diverse schadeposten heeft Dexia gemotiveerd weersproken evenals
de
gevorderde buitengerechtelijke
kosten.
in (voorwaardelijke) reconventie
25. Dexia vordert voorwaardelijk voor het geval de
rechtbank enig deel van de vordering van
[X] zal
toewijzen dat de rechtbank [X] zal veroordelen tot betaling van een
bedrag
gelijk aan het verschil tussen de
aankoopwaarde van de in artikel 1 van de
effectenlease-
overeenkomst genoemde effecten minus
de beurswaarde van bedoelde effecten op de datum
van
vernietiging of ontbinding van de betreffende
effectentease-overeenkomst.
26. Ter motivering van deze vordering beroept Dexia zich
op artikel 6:278 BW, die uitdrukkelijk tot
doel
heeft te verhinderen dat een op enige grond bestaande vernietigings-
of
ontbindingsmogelijkheid verwordt tot een
speculatie-instrument. Het is aannemelijk dat het
beroep van [X] op de nietigheid van de overeenkomst wegens dwaling het gevolg is
van
de daling van de koersen van de effecten waarop
de overeenkomst betrekking heeft.
27. Nu de overeenkomst is vernietigd naar aanleiding van
de waardedaling van de effecten sedert
de datum van
de koop, dient door [X] de waardedaling sedert de koop tot de datum
van
de vernietiging te worden bijbetaald. Partijen
dienen immers in de economische positie
gebracht te
worden, waarin zij geweest zouden zijn als de overeenkomst van
effectenlease
onmiddellijk na het sluiten daarvan
was vernietigd.
28. Dexia vordert voorts (onvoorwaardelijk) dat de
rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk
uitvoerbaar
bij voorraad:
a. [X] zal veroordelen tot
betaling aan haar van € 9.195,00 uit hoofde van haar
opeisbare
vordering op hem
onder de overeenkomst, van alle op de datum van uitspraak
vervallen
en opeisbare
maandtemijnen en van de eventuele vordering die zij op [X]
mocht
hebben, indien de
verkoopwaarde van de aandelen onvoldoende mocht blijken te zijn
om
de lening af te lossen,
een en ander te vermeerderen met primairde contractuele
rente
van 1,01% per maand ex
artikel 6:119 BW en subsidiair met de wettelijke rente vanaf
de
datum dat rente
verschuligd is tot aan de dag van betaling;
b. voor recht zal verklaren dat
[X] alle na de datum van de uitspraak uit hoofde van
de
overeenkomst
voortvloeiende vorderingen waaronder begrepen de vordering
tot
terugbetaling van de
lening onder de overeenkornst aan haar zal voldoen;
29. Ter onderbouwing van deze vordering beroept Dexia
zich op de overeenkomst op grond
waarvan [X]
verplicht is om op of omstreeks de 19 van de maand aan haar aan rente
en
aflossing € 1.839,00 te betalen. Vanaf juli 2003
heeft [X] niet meer aan deze verplichting
voldaan.
Uit de mededeling op 7 juli 2003 van [X] van haar dat hij de
overeenkomst
wegens dwaling vernietigde, moest Dexia
afleiden dat [X] in de nakomingvan zijn
verplichtingen uit de overeenkomst zou tekortschieten, waardoor hij vanaf die
datum jegens
Dexia in verzuim was. Er is dus sprake
van een omstandigheid als bedoeld in artikel 6:80 lid
1
aanhef en sub b BW, waardoor de gevolgen van
niet-nakoming nu reeds intreden.
30. [X] voert gemotiveerd verweer tegen deze vorderingen
van Dexia.
Beoordeling
in conventie en reconventie
31. Uit de stellingen van [X] in de brief d.d. 7 Juli
2003 van zijn gemachtigde en in de
dagvaarding
blijkt dat [X], toen hij bij die brief zich op dwaling beriep en
de
aandelenlease-overeenkomst vernietigde beoogde te
vernietigen de effectenlease-
overeenkomst van
partijen en de hieronder 1.8 beschreven overeenkomst, die met
de
effectenlease-overeenkomsten onlosmakelijk
verbonden is c.q. was. Uit de reactie van Dexia op
de vernietiging door [X] en uit haar conclusie van antwoord bijkt dat Dexia dat
ook zo
verstaan heeft.
32. Het beroep van [X] op de nietigheid van de
overeenkomst wegens dwaling gaat op als
[X] de
overeenkomst onder invloed van een dwaling als omschreven in artikel 228 lid
1
onder a en/of b BW is aangegaan en hij bij een
juiste voorstelling van zaken de
overeenkomst niet,
althans niet onder dezelfde voorwaarde, zou hebben gesloten.
33. De dwaling van [X] heeft blijkens zijn stellingen
met name hieruit bestaan dat hij vóór en
bij het
aangaan van de overeenkomst door All Personal Finance en de Bank niet op de
hoogte
gebracht is van het feit dat hij naast de
hypothecaire lening door het sluiten van de
aandelenlease-overeenkomst nog een lening zou aangaan en evenmin van de risico's
die aan
het beleggen met geleend geld verbonden
waren.
34. Door Dexia is niet gemotiveerd bestreden dat [X] de
overeenkomst met de Bank niet zou
zijn aangegaan,
althans niet onder dezelfde voorwaarden, als hij daarover niet gedwaald
had.
35. Van dwaling in de zin van artikel 228 lid 1 onder a
8W is sprake, indien de dwaling te wijten is
aan een
inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst
ook
zonder deze inlichting zou worden gesloten. Van
dwaling in de zin van artikel 228 lid 1 onder b
BW
is sprake, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling
wist of
behoorde te weten, de dwalende had behoren
in te lichten.
36. Vraag is dus of de dwaling van [X] te wijten is aan
een inlichting van de Bank (tenzij de
Bank mocht
aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting door [X] met
haar
zou zijn gesloten) en/of aan het feit dat de
Bank in verband met hetgeen zij omtrent de
dwaling
van [X] wist of behoorde te weten, [X] had behoren in te lichten en
dat
nagelaten heeft. Dexia beantwoordt die vraag
ontkennend.
37. Bepalend voor het antwoord op die vraag is enerzijds
welke inlichtingen de Bank in de fase
vóór het
sluiten van de overeenkomst aan [X] had moeten geven en anderzijds
welke
informatie in die fase [X] zelf bij de Bank
(of derden) had moeten inwinnen. Voor wat
partijen
dienaangaande over en weer van elkaar mochten verwachten, is van
doorslaggevend
belang wie partijen zijn en welke
hoedanigheden aan hen toegekend moeten worden.
38. Aangaande [X] is gesteld noch gebleken dat hij
(enige) ervaring had met beleggen. Hij
moet daarom
aangemerkt worden als een niet terzake deskundige van wie de Bank
mocht
verwachten dat hij in beginsel het hem
beschikbaar gestelde materiaal met de nodige
nauwlettendheid zou bestuderen en zich van de Inhoud daarvan rekenschap zou
geven, zoals
dat van elke niet terzake deskundige,
doch aandachtige en oplettende consument verwacht
mag worden.
39. In deze trad de Bank op in haar hoedanigheid van
bank en in haar hoedanigheid van
effectenbemiddelaar
in de zin van artikel 1b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
40. In de fase voorafgaande aan het sluiten van de
overeenkomst, waarin partijen jegens elkaar
dienden
te voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, gold voor de Bank als
bank
jegens de niet deskundige [X] een bijzondere
zorgplicht.
41. Vraag is of in die voorfase de gedragingen van All
Personal Finance wel of niet aan de Bank
toe te
rekenen zijn. Bepalend voor de beantwoording van deze vraag is niet of All
Personal
Finance als vertegenwoordiger van de Bank
is opgetreden, maar of zij geacht moet worden
bemiddeld te hebben ten voordele van de Bank dan wel als adviseur van [X] ten
gunste
van wie zij in diens opdracht bij de
totstandkomIng van de overeenkomst heeft bemiddeld.
42. Ofschoon All Personal Finance wel door [X] benaderd
werd om hem te adviseren in
verband met een
financiering ter inrichting van zijn huis, moet aangenomen worden dat
haar
bemiddeling ten voordele van de Bank
geschiedde. Die conclusie moet getrokken worden
gelet op enerzijds waarvoor [X] advies inwon (financiering ter inrichting van
zijn huis) en
anderzijds de inhoud van het advies
(de effectenlease-overeenkomst en een tweede
hypothecaire lening op zijn huis ter aankoop van aandelen voor het Labouchere
Global
Aandelenfonds) gezien de (weinig degelijke)
wijze waarop ''het advies" gegeven werd en in
aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat [X] voor dat advies iets aan
All
Personal Finance behoefde te
belalen.
43. Om die reden moet geoordeeld worden dat de Bank bij
de totstandkoming van de
overeenkomst met [X]
gebruik gemaakt heeft van de hulp van All Personal Finance
en
voor haar gedragingen op gelijke wijze als voor
haar eigen gedragingen aansprakelijk is
evenals
ingevolge artikel 6:76 BW het geval is wanneer bij de uitvoering van een
verbintenis
van de hulp van derden gebruik gemaakt
wordt.
44. Op de Bank als effectenbemiddelaar waren ten tijde
van het sluiten van de overeenkomst de
Wet toezicht
effectenverkeer 1995 (Wte) van toepassing en daarmede het krachtens deze
wet
geldende Besluit toezicht effectenverkeer(Bte).
Ingevolge artikel 25 Bte diende zij als
effecteninstelling met iedere cliënt een schriftelijke overeenkomst te sluiten
die de uitsluitende
grondslag vormde voor de
diensten die zij in de uitoefening van haar bedrijf voor de
cliént
verrichtte.
45. In het midden kan blijven of de krachtens artikel 11
van deze wet gestelde regels in de met
ingang van 1
februar 1999 in werking getreden Nadere Regeling toezicht
effectenverkeer
1999 (NR) wel of niet verbindend is,
nu aangenomen moetworden dat de bijzondere
zorgplicht welke voor de Bank als bank gold, met zich meebracht dat zij zich
diende te houden
aan soortgelijke regels als in de
NR waren opgenomen.
46. Bezien moet nu worden wat over het feit dat [X]
naast de hypothecaire lening door het
sluiten van de
aandelenlease-overeenkomst nog een lening zou aangaan en over de
risico's
die aan het beleggen met geleend geld
verbonden waren, vóór en tijdens het sluiten van de
overeenkomst door All Personal Finance en de Bank aan [X] kenbaar gemaakt
is.
47. De stelling van [X] dat daarbij niet het contract en
de bijzondere voorwaarden
effectenlease in
aanmerking genomen moeten worden, omdat de overeenkomst tussen
hem
en de Bank gesloten is voordat hij deze stukken
ontving, wordt verworpen. Voorzover er
sprake is
geweest van een overeenkomst tussen [X] en de Bank, voordat [X]
het
contract met de bijzondere voorwaarde ontving,
moet deze aangemerkt worden als een
overeenkomst
onder de opschortende voorwaarde dat hij geacht kon worden akkoord
gegaan
te zijn met de in het contract en de
bijzondere voorwaarden vervatte bepalingen.
48. Naast het contract en de bijzondere voorwaarden
moeten ter beantwoording van de vraag wat
er over de
leningen en de risico's aan [X] kenbaar gemaakt is, in beschouwing
genomen
worden de brief d.d. 15 september 2000 van
All Personal Finance, het aanmeldingsformulier
d.d.
29 september 2000 en de brochure met het prognosevoorbeeld.
49. De brief d.d. 15 september 2000 van All Personal
Finance bevatte een in redametermen
gesteld
voorstel, waarin in het geheel niet werd uitgelegd wat het effectenleaseplan
juridisch
gezien inhield en waarbij de risico's
verbonden aan deze beleggingsvorm in het geheel niet
vermeld werden. Integendeel, gezien de hiervoor geciteerae passages uit de brief
moet
geconstateerd worden dat er in deze brief
gesuggereerd werd dat die risico's er feitelijk niet
waren.
50. In de brochure wordt nergens uitgelegd dat het
leasen van aandelen met "Capital Effect"
inhield dat
de Bank voor de klant een pakket aandelen kocht van een door haar aan de
klant
geleend bedrag, dat door de klant met rente
tijdensde looptijd in maandelijkse termijnen
terugbetaald diende te worden, waarna de klant eigenaar van de aandelen zou
worden. Er
wordt enkel gesproken over het "leasen
van aandelen'', hetgeen vergeleken wordt met het
rechtstreeks beleggen in aandelen en met sparen. In de brochure wordt op twee
plaatsen
erover gesproken dat de klant de aandelen
bij elkaar "spaart".
51. Het feit dat in de brochure overrduidelijk
aangegeven wordt dat de klant rente verschuldIgd is,
betekent niet dat h'ij of zij daaruit had dienen op te maken dat de
effectenlease-overeenkomst
inhield dat hij tevens
een geldlening sloot met de Bank. De klant kan evengoed
gemeend
hebben dat hij over de voor de aandelen (af)
te betalen koopsom bedoelde rente verschuldigd
zou
zijn.
52. In de brochure zelf wordt met geen woord gerept over
het risico dat koersen van de aandelen
zouden dalen
en de gehele investering niets zou kunnen opleveren. In het bij de
brochure
behorende "prognosevoorbeeld" wordt bij de
"rendementvariaties" berekeningen gegeven wat
er na
5, 10 en 20 jaar "netto" wordt uitbetaald in elf voorbeelden van
gemiddelde
koersstijgingen per jaar, waarvan tien
voorbeelden van koersstijgingen en een voorbeeld van
een koersstijging van 0 % per jaar. Niet een voorbeeld dus van de resultaten in
geval van
koersdaling.
53. De gebruikelijke waarschuwingen dat beleggen in
welke vorm dan ook risico's met zich
meebrengt staan
niet in de brochure, maar onderaan in het prognosevoorbeeld onder de
kop
LET OP in piepkleine lettertjes.
54. In het aanmeldingsformulier "EffectenLease" stond
niets over het product en over de
voorwaarden van de
overeenkomst. Doormiddel van dat formulier kreeg de Bank echter
wel
de beschikking over voormelde financiële
gegevens van [X].
55. In het contract zelf wordt nergens gerept van
"geldlening". De overeenkomst wordt in het
contract
aangeduid als "Iease-overeenkomst"". De Bank wordt aangeduid als "de Bank" die
aan
de klant in het contract aangeduid als "lessee",
de in het contract genoemde aandelen
"verleast"
welke de klant "least". Het geleende bedrag wordt in het contract de
"lease-som"
genoemd.
56. In het contract staat niets over het risico dat door
koersdaling de overeenkomst de klant niets
anders
zou opleveren dan schulden. In het contract wordt verwezen naar de op de
achterzijde
van het contract afgedrukte bijzondere
voorwaarden, waarin wel - in artikel 4 - staat dat
de
Bank "nimmer aansprakelijk" is voor wijzigingen
in de koerswaarde van de waarden of voor
het niet
opbrengen van baten daarvan".
57. Gezien nu wat aan [X] door All Personal Finance en
de Bank vóór en bij het sluiten van
de
overeenkomsten over de aard van de overeenkomst van partijen en de daaraan
verbonden
risico's wel en niet kenbaar is gemaakt,
moet geconcludeerd worden dat in de gegeven
omstandigheden de Bank aan haar verptichting tot het verschaffen van
inlichtingen aan
[X] niet naar behoren voldaan heeft
en het aan het te kortschieten van de Bank in haar
informatieplicht te wijten dat [X] heeft gedwaald.
58. Het ging hier om een zeker voor de niet deskundige
consument ingewikkeld, nieuw product
dat zeer
riskant was, waarop gedurende de eerste vijf jaar van de overeenkomsy
[X],
maar ook de Bank geen enkele greep meer hadden.
In tegenstelling tot sommige andere
aandelenlease-productenwas er geen enkele voorziening in dit produkt ingebouwd
voor het
geval van (sterke) koersdaling, wat voor de
Bank reden temeer had moeten zijn om de aard
van het
product en het daaraan verbonden reéle, aanzienlijke risico klip en klaar
tot
uitrdrukking te brengen hetzij in het contract
zelf hetzij in het aanmeldlngsformulier hetzij in
een
deze stukken begeleidende brief.
59. Gelet op de financiële gegevens die [X] aan de Bank
bij het aanmeldingsformulier
opgegeven had, had de
Bank voorts op zijn minst [X] uitdrukkelijk moeten
waarschuwen
dat hij het risico liep dat in geval van
koersdaling alle voor hem aangekochte aandelen in
het
Labouchere Global Aandelenfonds snel op zouden
zijn en hij dan zelf iedere maand
€ 1.839,00 zou
moeten ophoesten.
60. De Bank heeft een misleidende voorstelling van zaken
gegeven met betrekking tot haar
effectenlease-produkt door de mogelijkheid van koersdaling niet als een reëel
risico voor te
stellen en door misleidende
informatie te verstrekken met betrekking tot de
verwachtingen
omtrent de waarde-ontwikkeling van de
effecten. Daar door is het ook niet aan [X] te
verwijten dat hij geen nadere uitleg aan All Personal Finance of de Bank heeft
gevraagd.
61. Het beroep van [X] op de nietigheid van de
overeenkomst wegens dwaling gaat dus op.
Het eerste
onderdeel van zijn primaire vordering tot verkrijging van een verklaring voor
recht
zal dienen te worden toegewezen. De
onvoorwaardelijke vordering van Dexia in reconventie
zal moeten worden afgewezen.
62. Het tweede onderdeel van de primaire vordering van
[X] tot vergoeding van de door hem
geleden schade
baseert [X] op wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Doordat
[X]
de overeenkomst bij brief d. d. 7 Juli 2003 van
zijn gemachtigde vernietigde, is wanprestatie
niet
meer aan de orde, maar uitsluitend onrechtmatige daad.
63. Door onvoldoende en misleidende informatie te
verschaffen en haar bijzondere zorgplicht niet
in
acht te nemen, heeft de Bank jegens [X], in strijd gehandeld met de bij of
krachtens de
Wet toezicht effectenverkeer 1995 op
haar rustende verplichtingen en met hetgeen volgens
ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens hem betaamde en is zij
gehouden
[X] de schade te vergoeden die hij ten
gevolge van dit onrechtmatig handelen geleden
heeft.
64. Alvorens in te gaan op de verschillende posten van
deze schade, zal eerst beslist worden op
het beroep
dat Dexia in haar voorwaardelijke reconventie gedaan heeft op artikel 6:278
BW.
65. In artikel 6:278 BW is een verplichting opgenomen
voor een partij bij een wederkerige
overeenkomst die
de stoot tot ongedaan making van de overeenkomst geeft, om de
andere
partij een bijbetaling te geven ter correctie
van een inmiddels ten gunste van haar opgetreden
wijziging in de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties, die na de
ongedaanmaking
door hen over en weer verricht moeten
worden. De verplichting tot bijbetaling geldt volgens
de
parlementaire geschiedenis niet alleen, wanneer
het gaat om een reeds uitgevoerde
overeenkomst maar
ook - door analogische toepassing van artikel 6:278 BW - als
een
overeenkomst gedeeltelijk is uitgevoerd, zoals
in dit geval.
66. De eerste voorwaarde voor toepassing van dit artikel
is dat bedoelde wijzIging in de
waardeverhouding van
de wederzijdse prestaties is opgetreden en de tweede voorwaarde
dat
aannemelijk is dat de partij in kwestie geen
ongedaanmaking van de overeenkomst gekozen
zou
hebben, als die wijziging in de waardeverhouding niet opgetreden zou
zijn.
67. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een
wijziging in de waardeverhouding ten
gunsten van de
partij die de overeenkomst ongedaan maakte, dient men blijkens
de
parlementaire geschiedenis van artikel 6:278 BW
als volgt te werk te gaan. Eerst moet men
vaststellen tot welke prestaties beide partijen op grond van de
wettelijke
ongedaanmakingsregels na de
ongedaanmaking van de overeenkomst gehouden zijn om
vervolgens daarmee te vergelijken de prestaties waartoe zij op grond van
diezelfde regels
gehouden zouden zijn geweest,
indien restitutie dadelijk na de uitvoering (en dus niet,
zoals
Dexia ten onrechte meent, na het stuiten van
de overeenkomst was geschied. Bij een
gedeeltelijke
uitvoering van de overeenkomst moet men bij de vergelijking van de
beide
waardeverhouding bij de waarde van hetgeen de
panij die het minst heeft ontvangen, moet
restitueren, bijtellen hetgeen de wederpartij nog zou hebben moeten
presteren.
68. Als de aard van de prestatie uitsluit dat zij
ongedaan gemaakt wordt, treed voorzover dit
redelijk
is, op grond van artikel 6:240 lid 2 BW vergoeding van de waarde van de
prestatie op
het ogenblik van ontvangst daarvoor in
de plaats, indien - onder meer - het aan de
ontvanger
is toe te rekenen dat de prestatie is
verricht of de ontvanger erin had toegestemd een
tegenprestatie te verichten.
69. Bij een vergelijking van de waarden van de
wederzijdse prestaties zou door de vernietiging
door
[X] van de overeenkomsten een wijziging in de waardeverhouding van
de
wederzijdse prestaties te zijnen gunste zijn
opgetreden, als bij de vergelijking de waarden van
de prestaties van [X] jegens Dexia gesteld zouden moeten worden op de waarde van
de
voor hem aangekochte effecten bij de aanvang van
de overeenkomsten en op de waarde van
die effecten
ten tijde van de vernietiging van de overeenkomsten.
70. In aanmerking genomen hoe krachtens de wet bij
toepassing van artikel 6:278 BW de
vergelijking van
de waarden van de wederzijdse prestaties dient te geschieden en gelet op
de
aard van de onderhavige overeenkomst kunnen de
prestaties van [X] jegens Dexia niet
op die waarden
gesteld worden. Er is dan ook geen wijziging in de waardeverhouding van
de
wederzijdse prestaties ten gunste van [X] door de
vernietiging van de overeenkomsten
opgetreden. Het
beroep van Dexia op artikel 6:278 BW gaat daarom niet op.
71. Dexia is dan ook gehouden de volledige schade te
vergoeden die [X] door haar
onrechtmatige handelen
geleden heeft. Die schade bestaat, naar het voorlopig oordeel
van
de kantonrechter, uit wat [X] uit hoofde van de
vernietigde overeenkomst aan Dexia heeft
betaald en
uit de redelijke kosten als bedoeld in artikel 96 lid 2 BW.
72. Aangezien niet duidelijk is, hoeveel en wanneer
precies wat door [X] aan Dexia betaald is
en op
welke redelijke kosten hij aanspraak heeft, dienen partijen zich daarover uit te
laten. Bij
die gelegenheid kunnen zij zich ook
uitlaten over het voorlopig oordeel van de
kantonrechter
over de schadeposten. Daartoe wordt de
zaak verwezen naar de rolzitling.
73. Iedere verdere beslissing wordt
aangehouden.
BESLISSING
De kantonrechter.
in conventie
I. verwijst de zaak naar de rolzitting van
donderdag 28 april 2005 om 10.00 uur opdat [X]
dan bij
akte zich zal uitlaten over de hiervoor onder 71 en 72 bedoelde punten, waarna
Dexia
de gelegenheid zal krijgen bij antwoord-akte daarop
te reageren:
in conventie en reconventie
II. houdt iedere verder beslissing aan.
Aldus gewezen door mr F.M.P.M.Strengers, kantonrechter
en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 7 april 2005 in
tegenwoordigheid van de griffier.