Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
vonnis
RECHTBANK
ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Zittingsplaats: Middelburg
zaak/rolnr.: 237749/ 12-2102
vonnis van de kantonrechter d.d. 15 april
2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
Dexia Nederland
B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
gemachtigde: DRA Debt Recovery Agency
B.V.,
handelende te Den Haag onder de naam EDR
Incasso,
tegen:
[X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen: [X],
gemachtigde: mr. G. van Dijk
(Leaseproces).
het verloop van de
procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 2 april
2012,
- conclusies van antwoord,
repliek en dupliek in conventie tevens van eis. antwoord en repliek in
reconventie,
- conclusie van dupliek in
reconventie, tevens houdende vermindering van eis in conventie,
- pleidooi.
de beoordeling van de
zaak
in conventie en in
reconventie:
1.1. [X] is met de
rechtsvoorgangster van Dexia twee overeenkomsten tot effecten-lease aangegaan.
Op 7 mei 1998 heeft hij een overeenkomst genaamd Direct Rendement Effect
afgesloten met een looptijd van 15 jaren (180 maanden). Met dit contract leende
[X] een bedrag van 14.516,00, waarmee werd belegd in slechts vier
beursfondsen.
1.3. Beide contracten zijn
voortijdig, op 9 augustus 2006, beindigd. [X] had toen in totaal reeds
6.541,69 aan Dexia betaald. De eindafrekening van het contract van 7 mei 1998
leverde een restschuld op van 3.570,56. De eindafrekening van het contract van
19 juni 2001 leverde een restschuld op van 10.101,58. In die afrekening is op
de opbrengst van de effecten een bedrag van 11.517,82 in mindering gebracht
wegens 38 resterende termijnen a 90,76, contant gemaakt tegen 5,00
%.
1.4. [X] heeft tijdig een opt
out-verklaring uitgebracht nadat de Duisenberg-regeling algemeen verbindend was
verklaard.
2.1. Dexia gaat uit van het
hofmodel, zoals ontwikkeld door het gerechtshof te Amsterdam en bevestigd door
de Hoge Raad. Dexia heeft erkend dat zij haar zorgplicht jegens [X] geschonden
heeft en neemt daarom tweederde van de restschulden voor haar rekening. Na
vermindering voorts met een bedrag van 10,31 resteren volgens Dexia twee
hoofdsommen, totaal 4.546,62. Dexia heeft betaling van dat totaal gevorderd
met wettelijke rente vanaf 24 augustus 2006 en vergoeding van incassokosten ad
833,- met wettelijke rente.
2.2. [X] heeft deze vordering
met diverse argumenten bestreden. [X] heeft in reconventie
gevorderd:
a. te verklaren voor recht dat
Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en [X] op onrechtmatige wijze heeft
laten benaderen en heeft bewogen om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan en
aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [X] geleden
schade;
b. terugbetaling van het bedrag
van 6.784,28 met wettelijke rente;
c. betaling van 1.416,24 als
batig saldo van het contract van 19 juni 2001, met wettelijke
rente;
d. vergoeding van
buitengerechtelijke kosten;
e. bevel tot mededeling aan de
Stichting BKR dat de A-codering kan worden geschrapt.
hofmodel
3.1. Dexia heeft gesteld dat
[X] geen omstandigheden heeft aangevoerd anders dan waarmee het hofmodel reeds
rekening heeft gehouden. In de ogen van Dexia is het feit dat [X] zich niet met
de uitspraken betreffende het hofmodel kan verenigen geen reden om deze
procedure onnodig te frustreren. Volgens Dexia zal het hofmodel gewoon gevolgd
moeten worden.
3.2. Dit standpunt van Dexia
berust op een onjuiste uitleg van het hofmodel. Het hof heeft
overwogen:
"Blijkens de gedingstukken en de mondelinge
toelichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden
comparitiezitting zijn partijen van mening dat de zojuist bedoelde arresten
enige vragen openlaten, die hen verdeeld houden en waarop zij het antwoord van
het hof wensen te vernemen. Het hof begrijpt dat deze wens niet alleen is
ingegeven door de thans voorliggende zaak, maar ook door het verlangen van Dexia
en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot
effectenlease zijn aangegaan en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de
zogeheten "Duisenberg"-regeling gebonden te willen zijn, om geschillen naar
aanleiding van dergelijke overeenkomsten vergelijkbaar met het thans
voorliggende geschil zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te
wikkelen."
alsook:
"Voortbouwend op de uitgangspunten en het
beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge
Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 [...] zullen daarom de vragen die partijen
verdeeld houden waar mogelijk in algemene, richtinggevende, zin worden
beantwoord. Hierbij kan echter niet in onbeperkte mate afstand worden genomen
van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het huidige
geschil."
De Hoge Raad heeft in zijn arrest d.d. 29 april
2011 onder meer overwogen over de volgende door het hof ontwikkelde
vuistregel:
"a. Bij de beantwoording van de vraag of
sprake is van een onaanvaardbaar zware financile last, moeten alle bekende
omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financile ruimte van de
afnemer in aanmerking worden genomen.
b. Welke omstandigheden
daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de
feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie
slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht.
c. Bij de beantwoording van
voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de
rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financile
ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om
ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te
houden."
3.3. Gelet op het voorgaande is
het standpunt van Dexia dat zij te allen tijde het hofmodel zal volgen, niet
houdbaar. Het hof heeft een handreiking willen doen voor de afdoening van
soortgelijke gevallen buiten rechten. Daarbij is een richting aangegeven met
enkele vuistregels; niet meer en niet minder. Die richting met vuistregels is er
tevens in rechten, maar niet kan worden afgezien van de individuele
omstandigheden van elk bijzonder geval, zoals de Hoge Raad nog eens expliciet
heeft verwoord. Wie, zoals [X], niet gebonden wil zijn aan de collectieve
schadeafwikkeling van de Duisenberg-regeling heeft recht op een individuele
beoordeling van zijn zaak. Het hofmodel is niet bedoeld als een algemeen
verbindende collectieve afwikkeling van restgevallen na de Duisenberg-regeling
en behoort ook niet op die manier gehanteerd te worden.
resterende termijnen
4.1. Dexia heeft erkend dat zij
haar zorgplicht ten opzichte van [X] heeft geschonden. Daardoor dienen de
nadelige financile gevolgen voor [X] van het aangaan van de overeenkomsten tot
effectenlease in beginsel voor rekening van Dexia te komen. Dexia kan daarom
geen aanspraak maken op betaling van bedragen die feitelijk betrekking hebben op
het tijdvak na de tussentijdse beindiging van de overeenkomsten. De opvatting
van Dexia is onverenigbaar met haar aansprakelijkheid jegens [X] voor de
nadelige gevolgen van het aangaan van de overeenkomst. In die opvatting zou [X]
alsnog ten volle dit nadelige gevolg van de overeenkomst moeten dragen. (Zie in
deze zin Hof Amsterdam 12 april 201 1 LJN: BQ1 143).
4.2. Bij het contract van 19
juni 2001 gaat het om een zeer nadelig gevolg: 179 resterende termijnen a
90,76, contant gemaakt tegen 5,00 %. De uitkomst ad 11.517,82 behoort niet in
de eindafrekening, zodat de restschuld met dat bedrag verminderd moet worden.
Dan blijkt een batig saldo te resteren van 1.416,24, waarvan [X] de betaling
heeft gevorderd. De kantonrechter komt hierop nog terug (zie 6.).
4.3. Toepassing van de
vuistregels van het hofmodel, waaraan Dexia zich conformeert, leidt ertoe dat
wegens eigen schuld een derde van de restschuld van het contract van 7 mei 1998,
een bedrag van 1.190,19, voor rekening van [X] dient te komen. Uitgaande van
de dagvaarding komt daarop nog 10,31 in mindering, zodat [X] nog 1.179,88
aan Dexia verschuldigd zou zijn.
verweer/reconventie
5.1. [X] heeft betoogd dat
Dexia hem het aangaan van de overeenkomsten had moeten ontraden primair vanwege
zijn beleggingsdoelstelling, subsidiair omdat elk contract hem een
onaanvaardbare zware financile last oplegde. [X] heeft voorts betoogd dat hij
nauwelijks tot geen eigen schuld heeft. De feiten die [X] hiertoe heeft
aangevoerd heeft Dexia niet, althans onvoldoende weersproken. In het bijzonder
heeft Dexia onvoldoende weersproken dat Spaar Select een clintenremisier is en
opereerde met volledig medeweten en instemming van Dexia. Daarom wordt het
volgende vastgesteld:
[X] had een LBO opleiding gevolgd en was van
beroep machinaal verspaner. Zijn inkomen bedroeg in hetjaar 1998 1.011,77
netto per maand en in 2011 1.408,58 netto per maand. Bij het aangaan van het
eerste contract in 1998 was hij dertig jaar oud. Hij had geen vermogen. Hij
heeft in 2000 een doorlopend krediet afgesloten met een kredietlimiet van
7.500,-. Dit krediet is geregistreerd bij de BKR. [X] heeft dat krediet gebruikt
om de betalingen voor het tweede contract te voldoen.
[X] is ongevraagd benaderd door de tussenpersoon
Spaar Select B.V. Op advies van Spaar Select heeft [X] de beide contracten
afgesloten. De tussenpersoon gaf een rekenvoorbeeld, waaruit volgde hoeveel geld
de investering van [X] uiteindelijk zou gaan opleveren. De tussenpersoon hield
[X] voor dat hij maandelijks ging sparen door het betalen van maandelijkse
termijnen en als resultaat een veel groter bedrag dan de som van deze termijnen
kon verwachten. Op deze manier zou volgens de tussenpersoon [X] zijn doel kunnen
bereiken en eerder kunnen stoppen met werken. De mooie bewoordingen van de
tussenpersoon hebben [X] ervan overtuigd dat hij op een snelle en veilige manier
kon sparen.
De producten vertoonden essentile gebreken: een
te geringe spreiding, te hoge rente en kosten, geen mogelijkheid tot kostenloze
tussentijdse beindiging en geen mogelijkheid om verliezen af te dekken. De voor
de contracten in rekening gebrachte rente en kosten waren zo hoog, dat een
redelijk rendement in een normale markt bij voorbaat uitgesloten was. Voor het
contract van 1998 dienden de koersen over de gehele looptijd van 15 jaren
gemiddeld met tenminste 7,9 % per jaar te stijgen om de inleg terug te
verdienen. Voor de eerste vijf jaren was daarvoor zelfs gemiddeld 11 % per jaar
vereist. Voor het contract van 2001 moesten de koersen na de eerste driejaren
tenminste met gemiddeld 14 % per jaar stijgen om de inleg terug te verdienen,
wanneer de eerste driejaren niet een koersstijging van tenminste 6.9 % per jaar
was gerealiseerd.
Spaar Select presenteerde zich hierbij als een
onafhankelijk en deskundig adviseur. In werkelijkheid echter was zij niet
onafhankelijk en ook niet deskundig. Als een zogenaamde clintenremisier was het
Spaar Select wettelijk verboden om aan [X] de overeenkomsten tot effectenlease
aan te prijzen en te adviseren. Spaar Select opereerde met volledig medeweten en instemming van Dexia. Dexia wist dat
Spaar Select illegaal en in strijd met de waarheid als adviseur optrad en
daarbij adviezen verstrekte die lijnrecht tegen het belang van de beoogde
afnemer ingingen. Bovendien heeft Dexia in strijd met de wet gehandeld door de
orders te accepteren.
Spaar Select was volledig op de hoogte van de
beleggingsdoelstelling van [X]. Zijn doelstelling was niet om te speculeren,
maar om te sparen. [X] heeft te kennen gegeven geen risico te willen lopen, maar
juist te willen sparen.
5.2. Gelet op de voormelde
feiten had Dexia de beide overeenkomsten tot effectenlease aan [X] moeten
ontraden op de grond, dat die overeenkomsten niet geschikt waren voor de
beleggingsdoelstelling van [X]. Deze doelstelling alsook het gegeven dat [X]
geen risico wilde lopen, maar juist wilde sparen, wist Dexia of had Dexia
behoren te weten. Het ongevraagde advies van Spaar Select hield in dat [X] met
de contracten zou sparen, hetgeen volstrekt onjuiste informatie is.
5.3. Dexia heeft bestreden dat
de overeenkomsten een onaanvaardbare zware financile last legden op [X]. [X]
heeft biljetten van proces van dejaren 1998 en 2001 en andere gegevens in het
geding gebracht. Volgens de algemene formule van het hofmodel voor het
beoordelen van de financile last moet niet worden gesproken van een
onaanvaardbaar zware financile last.
5.4. Dat neemt niet weg dat het
aangaan van de contracten gelet op de financile positie van [X] zeer
onverstandig is geweest. Blijkens de eindafrekeningen had [X] de betalingen
reeds geruime tijd gestaakt, voordat de contracten tussentijds werden beindigd.
[X] heeft een doorlopend krediet afgesloten teneinde de betalingen ad 90,76
per maand voor het tweede contract te voldoen. Niet weersproken is dat [X]
vanwege zijn financile positie wel gedwongen was tot een en ander, zodat
daarvan wordt uitgegaan. Dit ondersteunt het voormelde oordeel dat Dexia het
aangaan van de beide contracten tot effectenlease aan [X] had moeten
ontraden.
5.5. Gelet op de voormelde
feiten mag [X] voorts nauwelijks tot geen eigen schuld worden verweten.
Weliswaar is uit de gecompliceerde contracten tot effectenlease wel op te maken
dat met geleend geld wordt belegd in slechts vier beursfondsen, respectievelijk
slechts n certificaat, maar [X] beschikte niet over de kennis, het inzicht en
de ervaring om de specifieke risico's en nadelen van deze gecompliceerde
overeenkomsten tot effectenlease met Dexia te kunnen onderkennen. Van [X] mocht
worden verwacht dat hij zich redelijke inspanning getroostte om die
overeenkomsten te begrijpen. Daarvoor had hij gezien zijn volledige gebrek aan
kennis en ervaring, alsmede de complexiteit van de contracten onafhankelijk en
deskundig advies nodig. Maar hier is [X] misleid door Spaar Select. Hij dacht
dat Spaar Select onafhankelijk was, maar dat was niet het geval. Spaar Select
was een clintenremisier van Dexia, aan wie het wettelijke verboden was om te
adviseren. Hij is door Spaar Select voorts misleid met een volstrekt onjuist
advies en onjuiste informatie. Daarbij heeft Spaar Select misbruik gemaakt van
het vertrouwen dat [X] in Spaar Select stelde. Een en ander komt geheel voor
rekening van Dexia, nu dit alles met medeweten en instemming van Dexia plaats
vond.
5.6. Dexia heeft haar
zorgplicht geschonden, zoals zij erkend heeft. Wanneer zij haar onderzoeksplicht
jegens [X] was nagekomen dan had zij het aangaan van de contracten tot
effectenlease aan [X] moeten ontraden. Daar komt bij dat [X] nauwelijks tot geen
eigen schuld verweten mag worden. [X] is wellicht te naef geweest en dat is dan
zijn fout. Maar die valt in liet niet bij de fouten van Dexia en van Spaar
Select, die Dexia worden toegerekend. Vanwege de uiteenlopende ernst van de
gemaakte fouten dient de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand te
blijven.
5.7. Hieruit volgt dat [X] niet
gehouden is een deel van de restschuld van het contract van 7 mei 1998 (
1.179,88 zie 4.3.) aan Dexia te betalen wegens eigen schuld. De vordering in
conventie met nevenvorderingen zal worden afgewezen.
5.8. [X] kan gelet op het
voorgaande aanspraak maken op een schadevergoeding in de vorm van terugbetaling
van al hetgeen hij voor de contracten betaald heeft, in totaal 6.784,28,
zonder vermindering voor eigen schuld. De wettelijke rente is eerst verschuldigd
vanaf het tijdstip van de beindiging van de overeenkomsten, 9 augustus 2006,
aangezien de schadevergoeding eerst toen opeisbaar werd. (zie Hof Amsterdam 1
december 2009, LJN: BK4978.) Voorts is toewijsbaar de gevorderde verklaring voor
recht.
batig staldo
6. Een batig saldo ad
1.416,24, dat eerst ontstaat wanneer op de eindafrekening van het contract van
19 juni 2011 de 179 resterende termijnen in mindering gebracht worden, is niet
te beschouwen als schade van het onrechtmatig handelen en nalaten dat Dexia
wordt toegerekend. [X] heeft voor dit onderdeel van zijn vorderingen geen andere
grondslag aangevoerd. [X] behoeft de 179 resterende termijnen niet te betalen en
zijn vordering tot terugbetaling van al hetgeen hij ter zake van het contract
betaald heeft, wordt toegewezen. Zou hij daarnaast ook nog het voormelde bedrag
ontvangen, dan zou hij daardoor in een betere positie geraken. Vanwege de
veroordeling tot terugbetaling (van rente en aflossing) kan men het zo zien dat
Dexia achteraf bezien de effecten zelf gefinancierd heeft. Daarom komt het batig
saldo van de opbrengst van de effecten en die financiering haar toe. Een
-overigens niet gestelde - grondslag tot nakoming van het contract stuit hierop
af. Na de ingrijpende wijziging van de rechtsgevolgen van het contract via
onrechtmatige daad is daarvoor geen plaats meer, omdat dat naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
kosten etc.
7.1. Leaseproces heeft namens
[X] een sommatiebrief en stuitingsbrieven aan Dexia gezonden. Dexia heeft niet
bestreden die brieven te hebben ontvangen, zodat daarvan wordt uitgegaan. [X]
heeft uiteengezet dat Leaseproces hem vele jaren heeft moeten adviseren over
zijn rechtspositie ten opzichte van Dexia, mede als gevolg van acties van Dexia.
Een en ander is, de voormelde brieven in aanmerking genomen, zonder meer
aannemelijk, zodat het ontoereikend is om dit bij gebrek aan wetenschap te
weerspreken, zoals Dexia heeft gedaan. De werkzaamheden van Leaseproces worden
opgevat als werkzaamheden ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid,
waarvan de kosten mede voor vergoeding in aanmerking komen. De vordering ter
zake komt uit op 500,-, te vermeerderen met BTW, welk bedrag niet bovenmatig
voorkomt.
7.2. Tegen de nevenvordering
betreffende de A-codering bij de BKR heeft Dexia aangevoerd, dat zij niet kan
meedelen dat de vordering is voldaan, nu dit niet het geval is. Dat verweer
faalt, aangezien in dit vonnis wordt vastgesteld dat [X] niets aan Dexia
verschuldigd is. Dexia is jegens [X] als haar contractuele wederpartij verplicht
om aan de Stichting mee te delen dat [X] aan alle contractuele verplichtingen
voldaan heeft. De nevenvordering zal in die zin worden toegewezen. Of de
A-codering kan worden geschrapt staat ter beoordeling van de Stichting
BKR.
7.3. Omdat Dexia zowel in
conventie als in reconventie in het ongelijk zal worden gesteld, zal zij in
beide worden verwezen in de proceskosten.
de beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
wijst de vordering af;
in reconventie:
verklaart voor recht dat Dexia haar zorgplichten
heeft geschonden en [X] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft
bewogen om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan en aansprakelijk is voor de
volledige als gevolg daarvan door [X] geleden schade;
veroordeelt Dexia om tegen bewijs van kwijting
aan [X] te betalen een bedrag van 6.784,25 te vermeerderen met de wettelijke
rente over dit bedrag te berekenen vanaf 9 augustus 2006 tot de dag van
voldoening;
veroordeelt Dexia voorts om aan [X] een bedrag
van 500,-, te vermeerderen met BTW, te vergoeden als onder 7.1.
vermeld;
veroordeelt Dexia voorts om aan de Stichting BKR
mee te delen dat [X] aan de overeengekomen verplichtingen heeft
voldaan;
in conventie en in
reconventie:
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding,
welke aan de zijde van [X] tot op heden worden begroot op 1.000,- (4 pt.)
wegens salaris van de gemachtigde van [X];
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij
voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is
gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek,
kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2013 in
tegenwoordigheid van de griffier.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL