Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.


vonnis
 
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
 
Sector kanton
 
Locatie Leiden
 
bcv
zaak- en rolnummer: 965518 \ CV EXPL 10-4391
datum:19 januari 2011
 

Vonnis in de zaak van:
 
de naamloze vennootschap Achmea Retail Bank N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage als rechtsopvolgster van Levob BankN.V.,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Achmea,
gemachtigde: mr. J.A. Trimbach, advocaat te Hilversum,
 
tegen

[X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
hierna te noemen: [X],
gemachtigde: mr. E.H. Hoeksma, advocaat te Enschede.
 
Procedure
 
1.     De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
-  de dagvaarding d.d. 28 april 2010, met herstelexploit van 26 mei 2010;
-  de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie;
-  de conclusie van  repliek, tevens vermindering van eis, tevens antwoord  in reconventie;
-  de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie;
-  de conclusie van dupliek in reconventie;
-  de door partijen overgelegde producties.
 
Feiten
 
2.     Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander voorzover niet of onvoldoende weersproken, kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan:
a.     Op of omstreeks 1 juni 1998 heeft [X] met Levob Bank NV. (hierna: Levob) een effectenlease-overeenkomst gesloten met de naam "Het Levob Hefboom Effect" en contractnummer 8233802937 (hierna: de overeenkomst).
b.     Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing.
c.     De overeenkomst heeft betrekking op het beleggen met geleend geld en heeft een looptijd van tien jaren, met de mogelijkheid van verlenging met een periode van maximaal vijfjaren.
d.     De overeenkomst hield in dat [X] van Levob een bedrag van NLG 15.000,- (Ä 6.806,70) heeft geleend tegen een rente van 0,95% per maand (effectief 12% op jaarbasis), die per maand achteraf aan haar in rekening is gebracht. Het geleende bedrag is door Levob voor rekening en risico van [X] belegd in de met naam in de overeenkomst genoemde fondsen. De juridische eigendom van de gekochte effecten en de daaraan verbonden rechten berustte bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom Effect. Het geleende bedrag werd aangewend als koopsom voor het verkrijgen door [X] van de economische eigendom van de effecten. De aflossing van het geleende bedrag diende te geschieden na het einde van de overeenkomst uit de verkoopopbrengst van de onderliggende effecten. Een eventueel surplus kwam toe aan [X], terwijl een eventueel tekort (de restschuld) door haar aan Levob diende te worden betaald.
e.     De maandelijkse renteverpiichting bedroeg de eerste vijf jaar een bedrag van NLG 142,50 (Ä64,66).
f.     Bij het einde van de 10-jaarsperiode is het contract beŽindigd en zijn de onderliggende effecten door Levob verkocht. De opbrengst na aftrek van de verkoopkosten is aangewend ter aflossing van de geldlening. Bij brief van 23 juni 2008 heeft Levob daarvan aan [X] een afrekening toegezonden.
g.     De verkoopopbrengst van de effecten was onvoldoende om de gehele schuld van [X] aan Levob af te lossen. Er resteerde een tekort, dat op grond van artikel 5 van de overeenkomst binnen 14 dagen na de vaststelling ervan door [X] aan Levob diende te worden voldaan. Het ging daarbij om een bedrag van Ä 1.323,50 (inclusief Ä 28,57 rente). Per 27 januari 2010 heeft Achmea de hoogte van het bedrag bepaald op Ä 1.274,71.
h.     Levob heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst dividend uitgekeerd aan [X].
i.     Achmea is de rechtsopvolgster van Levob.
 
Vordering en verweer in conventie en in reconventie
 
3.     Achmea vordert, na wijziging van eis, [X] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van Ä 673,80 vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1,5% per maand vanaf 23 april 2010 tot de dag der voldoening, alsmede proceskosten. Naast de hiervoor vermeide feiten legt Achmea daaraan - kort zakelijk weergegeven -ten grondslag dat [X] ondanks aanmaning en sommatie in gebreke is gebleven met de voldoening van 40% van een bedrag van Ä 1.684,51 (zijnde de restschuld ad Ä 1.274,71, rente ad Ä 52,80 en buitengerechtelijke incassokosten ad Ä 357,--) derhalve Ä 673,80.
 
4.     [X] concludeert tot veroordeling van haar tot een bedrag van maximaal
Ä 424,90, met veroordeling van Achmea in de proceskosten. Kort samengevat komt het verweer op het volgende neer.
Het was [X] niet duidelijk dat zij het risico liep dat zij met een restschuld zou blijven zitten. Zij had geen ervaring met het beleggen in effecten en bij het aangaan van de overeenkomst is haar ook niet duidelijk gemaakt dat zij met geleend geld belegde in effecten. Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN: BH2815, BH2811 en BH2822) en arresten van het Hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4981, BK4978, BK4983 en BK4982), stelt [X] dat de vordering van Achmea maximaal een derde van de restschuld kan bedragen.

Verder betwist [X] de buitengerechtelijke kosten en de wijze van berekening van de (verminderde) restschuld.
 
5.     In reconventie vordert [X] voor recht te verklaren dat Levob (de kantonrechter neemt evenwel aan dat [X] bedoelt de vordering in te stellen jegens Achmea als rechtsopvolgster) jegens [X] schadeplichtig is en Levob te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van Ä 4.739,44, met rente en kosten. Tevens vordert zij Levob op te dragen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis het BKR te verzoeken om de A-notering op naam van [X] ongedaan te maken, zulks op straffe van een dwangsom. Zij legt hieraan ten grondslag -onder verwijzing naar het genoemde arrest van de Hoge Raad- dat Levob de op haar als professionele zorgverlener rustende bijzondere zorgplicht jegens haar geschonden heeft, doordat Levob niet of onvoldoende informatie ingewonnen heeft omtrent haar financiŽle positie en onvoldoende onderzocht heeft of zij in staat en bereid was om de aan de overeenkomst verbonden financiŽle risico's te dragen. Hierdoor heeft Levob in de precontractuele fase van de overeenkomst onrechtmatig jegens haar gehandeld en dient Levob de daardoor ontstane schade te vergoeden.
 
6.     Achmea heeft de reconventionele vordering betwist. Voorzover nodig zal daarop bij de beoordeling worden ingegaan.
Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
 
7.     Vanwege de verwevenheid van de vorderingen in conventie en reconventie, zullen de vorderingen gezamenlijk worden behandeld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of en in hoeverre Levob haar zorgplicht heeft geschonden en zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn.
Zorgplicht
 
8.     Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (23 mei 1997, NJ 1998, 192 en 9 januari 1998, NJ 1999, 285) hebben banken, gelet op hun maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht jegens onder meer hun (potentiŽle) cliŽnten. In de arresten van de HR van 5 juni 2009, LJN: BH2811, BH 2835 en BH 2822 (hierna ook: de 5 juni-arresten) is bevestigd dat deze zorgplicht ook geldt voor andere financiŽle instellingen dan banken, zoals Levob, en dat deze zorgplicht ook betrekking heeft op effectenlease-overeenkomsten zoals de onderhavige.
 
9.     In zijn arrest van 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle) heeft de HR met betrekking tot de zorgplicht van Levob ondermeer het volgende overwogen:
    "4.5.4 Het Hof heeft het volgende vooropgesteld. Op Levob rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiŽle diensten jegens Bolle als particulier persoon met wie zij een overeenkomst inzake het Levob Hefboomeffect zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst inzake Het Levob Hefboomeffect te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling gehouden is, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.
    4.5.5 De rechtsopvatting waarvan deze vooropstelling van het hof blijk geeft, is juist."
10.   Uit de 5 juni-arresten blijkt dat deze zorgplicht in geval van effecten lease-overeenkomsten als de onderhavige tweeledig is: enerzijds behelst zij de verplichting voor de aanbieder van het effecten lease product om de potentiŽle particuliere afnemer van dat product voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, anderzijds behelst zij de verplichting voor de aanbieder om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een onderzoek in te stellen omtrent de financiŽle positie van de potentiŽle afnemer. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de potentiŽle afnemer te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige financiŽle risico's of van risico's die hij redelijkerwijs niet kan dragen. Deze waarschuwingsplicht heeft zelfstandige betekenis en geldt ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Ook als naleving van de onderzoeksplicht aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een eventuele restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van een zodanige waarschuwing voor het restschuld risico niet op verantwoorde wijze heeft kunnen realiseren dat de te sluiten overeenkomst financiŽle risico's meebracht die hij redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen. Indien de financiŽle positie van de afnemer van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet aan zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, brengt de plicht van de aanbieder tot inkomens- en vermogensonderzoek de verplichting mee de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Die verplichting gaat echter niet zover dat de aanbieder in dat geval moet weigeren de overeenkomst met de afnemer aan te gaan. Schending van deze zorgplichten brengt in het algemeen mee dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.
 
11.   Hieruit volgt dat bij het aangaan van de onderhavige overeenkomsten op Levob de verplichting rustte om voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten:
(i) [X] indringend, dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet mis te verstane
bewoordingen, te waarschuwen voor de mogelijkheid van een restschuld bij het einde
van de looptijd of bij tussentijdse beŽindiging van de overeenkomsten, en
(ii) een onderzoek in te stellen naar de inkomens- en vermogenspositie van [X]
en na te gaan of zij bereid en in staat was om aan haar periodieke
betaiingsverplichtingen te (blijven) voldoen en bij het einde van de overeenkomst een
eventuele restschuld aan Levob te voldoen.
 
12.   Gesteld noch gebleken is dat Levob aan de hiervoor in rechtsoverweging 11 onder (i) omschreven verplichting heeft voldaan. De in de overeenkomsten zelf en de algemene voorwaarden vervatte mededelingen dienaangaande zijn daartoe ontoereikend. Achmea heeft het standpunt van [X] dat zij niet is gewaarschuwd voor de risico's ook niet, althans onvoldoende, weersproken.
 
13.   Wat de onder (ii) omschreven verplichting betreft heeft Achmea gesteld dat Levob inkomensgegevens van [X] heeft opgevraagd en deze heeft meegewogen in de beoordeling van haar aanvraag (tot het aangaan van de overeenkomst) en dat daaruit niet bleek dat het onverantwoord was haar de overeenkomsten te laten aangaan. Uit de door Achmea overgelegde stukken blijkt dat [X] destijds aan Levob heeft medegedeeld dat haar netto inkomen NLG 1.750,ó bedroeg en haar woonlasten
NLG 377,84. Dit houdt in dat [X] een besteedbaar inkomen had van NLG  1.372,16. De maandelijkse verplichting aan Levob bedroeg NLG 142,50, derhalve iets meer dan 10% van haar besteedbaar inkomen. De kantonrechter ziet geen aanleiding tot toepassing van een rekenkundige formule, met toevoeging van additionele gegevens, zoals wordt aangevoerd door [X]. Op basis van de destijds door [X] zelf verstrekte gegevens behoefde Levob de maandelijkse verplichting van NLG 142,50 niet te beschouwen als een dusdanig onaanvaardbare last dat zij [X] van het sluiten van de overeenkomst had behoren te weerhouden. Hier komt bij dat [X] de gehele periode van 10 jaar de maandelijkse verplichting volledig en stipt op tijd heeft kunnen opbrengen. Gesteld noch gebleken is dat zij de verplichting op enig moment als onevenredig zwaar heeft ervaren, dan wel Levob heeft medegedeeld dat deze maandelijkse last niet of met moeite op te brengen was. Ook hieruit volgt dat de maandelijkse verplichting niet onaanvaardbaar is geweest. In zoverre heeft Levob aan de tweede zorgplicht voldaan. Echter, gesteld noch gebleken is dat Levob tevens onderzocht heeft of [X] bij het einde van de overeenkomst bereid en in staat zou zijn een eventuele restschuld te voldoen. Voor dat onderdeel van de tweede zorgplicht is Levob tekort geschoten.
 
14.   Het gegeven dat Levob tekortgeschoten is in de nakoming van element (i) en een deel van element (ii) van de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [X] in de fase die voorafging aan de totstandkoming van de overeenkomst, leidt ertoe dat Levob onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld. De door [X] gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. Het gevolg daarvan is dat Levob schadeplichtig is jegens [X]. Dit aspect zal in rechtsoverweging 16 worden behandeld.
 
Restschuld
 
15.   In zijn eerder genoemde arrest van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad bepaald dat, indien de waarschuwingsplicht is geschonden (waarvan -zoals hiervoor is overwogen- in casu sprake is), dan geldt dat ongeacht het antwoord op de vraag of Levob al dan niet is tekort geschoten in haar onderzoeksplicht ten aanzien van inkomens- en vermogenspositie van de afnemer, steeds 60% van de restschuld voor rekening van Levob blijft. De kantonrechter zal deze 60/40 verdeling als uitgangspunt nemen en ziet geen aanleiding tot een andere verdeling. Dit leidt er dus toe dat 40% van de restschuld voor rekening van [X] dient te komen en dat de vordering van Achmea in beginsel toewijsbaar is. [X] voert terecht aan dat daarbij moet worden uitgegaan van de echte restschuld, zonder verhoging met rente en buitengerechtelijke kosten. Nu de restschuld Ä 1.274,71 bedroeg, zal 40% daarvan, derhalve Ä 509,88, worden toegewezen. Voldoende is gebleken van inspanningen ter voldoening buiten rechte, zodat de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar zijn, zij het dat deze volgens het gebruikelijke tarief over het toegewezen bedrag worden beperkt tot Ä 178,50. De wettelijke rente over Ä 509,88 is toewijsbaar vanaf 23 april 2010.
 
Voor toewijzing van rente over buitengerechtelijke kosten en rente, zoals gevorderd bij wijziging van eis, is geen rechtsgrond.
 
schade
 
16.   [X] heeft als schade gevorderd de door haar aan Levob betaalde rente. Anders dan in de jurisprudentie waarop [X] zich beroept, acht de kantonrechter zulks in deze situatie niet juist. Voorop gesteld dient te worden dat de overeenkomst tot effectenlease voorzag in de verstrekking van een geldlening door Levob, waartegenover door [X] rente was verschuldigd. Dit blijkt voldoende uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. In zoverre verschilt de verstrekte lening niet van een reguliere, consumptieve, lening. In het aangaan van een dergelijke overeenkomst, met ten aanzien van de rente een duidelijk kenbare verplichting, ligt de eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW van [X] besloten. De daadwerkelijk door [X] geleden schade betreft het waardeverschil, in casu verlies, tussen het geleende bedrag en het bedrag dat de met de geleende som gekochte aandelen bij verkoop heeft opgebracht, derhalve de restschuld. Gelet op het wel nakomen door Levob van een deei van element (ii) van de bijzondere zorgplicht en de eigen schuld van [X], wordt de door [X] geleden schade gesteld op 60% van de restschuld. Dit gedeelte van de restschuld blijft, zoals reeds in rechtsoverweging 15 is geoordeeld, ten laste van Achmea. Voor toewijzing van een hogere of nadere schadevergoeding acht de kantonrechter onvoldoende gronden aanwezig. De reconventionele vordering tot schadevergoeding van Ä 4.739,44 wordt aldus afgewezen.
 
17.  Nu [X] door Achmea terecht is aangesproken voor een deel (40%) van de restschuld en zij deze niet heeft voldaan, is de registratie bij het BKR niet onterecht, zodat het onderdeel van de reconventionele vordering tot ongedaanmaking van die registratie wordt afgewezen.
 
18.  [X] zal worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. In reconventie zullen de kosten worden gecompenseerd in die zin, dat ieder de eigen kosten draagt.
 
Beslissing in conventie en in reconventie
 
De kantonrechter:
 
In conventie:
 
veroordeelt [X] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Achmea te betalen het bedrag van Ä 688,38 vermeerderd met de wettelijke rente overÄ 509,88 vanaf 23 april 2010 tot de dag der voldoening;
 
veroordeelt [X] in de kosten van het geding, aan de zijde van Achmea tot op heden bepaald op:
 
aan explootkosten                    Ä    73,89
aan griffierecht                        Ä   208,--
aan salaris gemachtigde             Ä   200,--
totale kosten                           Ä   481,89     ;
 
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst af wat meer of anders gevorderd is.
 
In reconventie:
 
verklaart voor recht dat Achmea als rechtsopvolgster van Levob onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld;
 
wijst de overige vorderingen af;
 
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
 

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL