Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 135693 / HA ZA 06-40
Vonnis van 6 december
2006
ïn de zaak van .
1.
[X1]
wonende te [woonplaats]
2.
[X2]
wonende te [woonplaats]
3.
[X3]
wonende te [woonplaats]
4.
[X4]
wonende te [woonplaats]
5.
[X5]
wonende te [woonplaats]
6. [X6]
wonende te
[woonplaats]
7. [X7]
wonende te
[woonplaats]
8. [X8]
wonende te
[woonplaats]
9. [X9]
wonende te
[woonplaats]
10. [X10]
wonende te
[woonplaats]
11. [X11]
wonende te
[woonplaats]
12. [X12]
wonende te
[woonplaats]
13. [X13]
wonende te
[woonplaats]
14. [X14]
wonende te
[woonplaats]
15. [X15]
wonende te
[woonplaats]
16. [X16]
wonende te
[woonplaats]
17. [X17]
wonende te
[woonplaats]
18. [X18]
wonende te
[woonplaats]
19. [X19]
wonende te
[woonplaats]
20. [X20]
wonende te
[woonplaats]
21. [X21]
wonende te
[woonplaats]
22. [X22]
wonende te
[woonplaats]
23. [X23]
wonende te
[woonplaats]
24. [X24]
wonende te
[woonplaats]
25. [X25]
wonende te
[woonplaats]
26. [X26]
wonende te
[woonplaats]
27. [X27]
wonende te
[woonplaats]
28. [X28]
wonende te
[woonplaats]
29. [X29]
wonende te
[woonplaats]
30. [X30]
wonende te
[woonplaats]
31. [X31]
wonende te
[woonplaats]
32. [X32]
wonende te
[woonplaats]
33. [X33]
wonende te
[woonplaats]
34. [X34]
wonende te
[woonplaats]
35. [X35]
wonende te
[woonplaats]
36. [X36]
wonende te
[woonplaats]
37. [X37]
wonende te
[woonplaats]
38. [X38]
wonende te
[woonplaats]
39. [X39]
wonende te
[woonplaats]
40. [X40]
wonende te
[woonplaats]
41. [X41]
wonende te
[woonplaats]
42. [X42]
wonende te
[woonplaats]
43. [X43]
wonende te
[woonplaats]
44. [X44]
wonende te
[woonplaats]
45. [X45]
wonende te
[woonplaats]
46. [X46]
wonende te
[woonplaats]
47. [X47]
wonende te
[woonplaats]
48, [X48]
wonende te
[woonplaats]
49. [X49]
wonende te
[woonplaats]
50, [X50]
wonende te
[woonplaats]
51. [X51]
wonende te
[woonplaats]
eisers,
procureur mr. P.A.C. de Vries,
advocaat mr. R.J.
Leijssen te Enschede,
tegen
1. de naamloze
vennootschap
DELTA LLOYD BANK N.V., handelende onder de naam
Ohra Bank,
gevestigd te Arnhem,
2. de
stichting
STICHTING DELTA LLOYD BELEGGERS GIRO, als
opvolgster onder algemene titel
van Stichting Ohra Beleggers
giro,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagd en,
procureur mr. N.L.J.M.
Rijssenbeek,
advocaten mrs. F.R.H. van der Leeuw en J.M. Thijssen te
Amsterdam.
Eisers tezamen zullen hierna worden aangeduid als
eisers, elk van eisers met zijn/haar
volledige naam, gedaagde sub 1 als Ohra
en gedaagde sub 2 als Delta Lloyd Beleggersgiro.
1. De
procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt
uit:
- het vonnis van 19 april
2006
- het proces-verbaal van comparitie
van partijen van 8 augustus 2006.
1.2. Ten slotte is vonnis
bepaald.
2. De
feiten
2,1. Elk van eisers heeft met Ohra een
effectenlease-overeenkomst gesloten, geheten "Overeenkomst Ohra Flexbeleg"
(hierna: Flexbeleg-overeenkomst), met een looptijd van
vijfjaar. De
Flexbeleg-overeenkomst komt op het volgende neer. Ohra leent aan de
deelnemer
een bedrag ("Hoofdsom") dat vermeerderd met rente ("Kredietvergoeding")
aan
Ohra dient te worden terugbetaald. Het in totaal verschuldigde bedrag
('Totale
Kredietsom") dient te worden terugbetaald in 60 maandtermijnen,
waarvan 59
maandtermijnen gelijke bedragen betreffen en de laatste termijn
("slottermijn") een
aanzienlijk hoger bedrag. Ohra stort de hoofdsom op een
daartoe bestemde rekening bij
Delta Lloyd Beleggersgiro, waardoor de
deelnemer een Giraal Effectentegoed verkrijgt in
de door de deelnemer
aangegeven Ohra Beleggingsmaatschappijen. De effecten worden
door de
deelnemer verpand aan Ohra tot zekerheid voor al hetgeen Ohra uit hoofde van
de
geldlening van de deelnemer te vorderen heeft. Vijfjaren na de
ingangsdatum van de
Flexbeleg-overeenkomst heeft de deelnemer de keuze uit
een drietal mogelijkheden als
omschreven in artikel 12 van de
Flexbeleg-overeenkomst.
2.2. Eisers hebben allen gekozen voor
mogelijkheid b. van artikel 12, bestaande uit de
verkoop van het Giraal
Effectentegoed. Met de opbrengst daarvan de slottermijn betaald.
Die
opbrengst was echter niet toereikend, zodat een schuld is blijven
bestaan.
3. Het
geschil
3.1. Eisers vorderen — samengevat —
dat de rechtbank
primair
I. de Flexbeleg-o
vereenkomsten van eisers zal ontbinden althans zal verklaren dat
deze
ontbonden zijn,
II. Ohra zal veroordelen bij
wege van ongedaanmakingsverbïntenis aan eisers te betalen de
op bijlage 1 bij
dit vonnis vermelde bedragen,
III. Ohra zal veroordelen aan
eisers te betalen de wettelijke rente over de sub II bedoelde
bedragen vanaf
de dag van tekortkoming althans de datum van verzuim althans de datum
van
dagvaarding tot de dag der voldoening,
IV. voor recht zal
verklaren dat de in punt 3 van de dagvaarding genoemde restschulden
van
eisers zijn vervallen, althans die restschulden vervallen te verklaren
voor de eisers die de
restschuld niet hebben
voldaan,
V. Ohra op straffe van een dwangsom zal
bevelen het BKR op te dragen de A-notering op
naam van eisers ongedaan te
maken,
subsidiair
VI. voor recht zal verklaren dat de
Flexbeleg-overeenkomsten van eisers nietig zijn,
VII. Ohra zal
veroordelen aan eisers te betalen door op de in bijlage 2 bij dit
vonnis
vermelde bedragen de Almelose correctiefactor toe te
passen,
VIII. Ohra zal veroordelen aan eisers te betalen de wettelijke
rente over de sub VII bedoelde
bedragen vanaf de dag van. totstandkoming van
de Flexbel eg-o vereenkomsten althans de
datum waarop de deelbetalingen zijn
verricht althans de datum van verzuim althans de
datum van dagvaarding tot de
dag der voldoening
IX. Ohra op straffe van een dwangsom zal
bevelen het BKR. op te dragen de A-notering op
naam van eisers ongedaan te
maken,
meer subsidiair
X. zal verklaren voor recht
dat Ohra onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld en deswege
schadeplichtig
is,
XI. Ohra zal veroordelen aan eisers te betalen de op
bijlage 3 bij dit vonnis vermelde
bedragen, verminderd met het bedrag dat
overeenkomt met het percentage van de genoemde
bedragen, waarmee de index van
de Ohra-fondsen is gedaald in de periode tussen de
totstandkoming en de
beëindiging van de Flexbeleg-overeenkomsten,
XII. Ohra zal
veroordelen aan eisers te betalen de wettelijke rente over de suh XI
bedoelde
bedragen vanaf de dag van tekortkomingen althans de datum van
verzuim althans de datum
van dagvaarding tot de dag der
voldoening,
XIII. voor recht zal verklaren dat de restschulden van
eisers zijn vervallen althans die
restschulden vervallen te
verklaren,
XIV. Ohra op straffe van een dwangsom zal bevelen het BKR op
te dragen de A-notering op
naam van eisers ongedaan te maken,
primair,
subsidiair en meer subsidiair
XV. Ohra zal veroordelen in de
kosten van dit geding,
XVI. dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal
verklaren.
3.2. Ohra en Delta Lloyd Beleggersgiro
voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen
van partijen, voor zover van
belang, zal onder de beoordeling worden ingegaan.
4. De
beoordeling
4.1. Namens eisers is ter comparitie
verklaard dat de verhouding tussen Ohra en Delta
Lloyd Beleggersgiro niet
helemaal duidelijk was en dat laatstgenoemde alleen
zekerheidshalve mede is
gedagvaard. Eisers maken aan Delta Lloyd Beleggersgiro geen
verwijten.
Daaruit volgt dat de vorderingen, voor zover gericht tegen Delta
Lloyd
Beleggersgiro, een grondslag ontberen en moeten worden
afgewezen.
4.2. Eisers baseren hun primaire
vorderingen op de stelling - kort gezegd - dat Ohra
haar zorgplicht heeft
geschonden. In dat kader verwijten eisers Ohra in het bijzonder dat zij
het
zogenaamde "ken uw klant"-beginsel heeft geschonden en dat zij
onvoldoende
informatie heeft verstrekt met betrekking tot de
Flexbeleg-overeenkomst.
4.3. Ten verwere tegen de stelling dat Ohra
haar zorgplicht heeft geschonden, voert
Ohra aan dat artikel 28 lid 1 van de
Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999- (hierna
NR 1999) onverbindend
is. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende. In het
voetspoor van het
vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 30 juni 2004, NJF 2004, 410 en
van de
daaromtrent gedane uitspraken Van de Klachtencommissie DSI d.d. 5 februari
2004,
NJF 2004,446 is de rechtbank van oordeel dat Ohra bij het aanbieden van
de Flexbeleg-
overeenkomst gehouden was aan de in de NR 1999 gecodificeerde
zorgplicht, waaraan niet
afdoet dat zij een kant-en-klaar effectenproduct aan
een breed publiek aanbood. Of, zoals
Ohra stelt, genoemd artikel onverbindend
is, kan in het midden blijven, reeds omdat de
daarin neergelegde regels ook
volgen uit de zorgplicht, waarvan de Hoge Raad in zijn arrest
van 9 januari
1998, NJ 1999,285, JOR 1998, 116, heeft beslist "dat de
maatschappelijke
functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt,
zowel jegens haar cliënten uit
hoofde van de met hen bestaande contractuele
verhouding, als ten opzichte van derden met
wier belangen zij rekening
behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven
recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt". Het verweer wordt verworpen.
4.4. Ohra heeft invulling gegeven aan de op
haar rustende zorgplicht, voor zover het
betreft het "ken uw klant" beginsel,
door met betrekking tot haar potentiële wederpartij, dus
ook met betrekking
tot elk van de eisers, een zogenaamde BKR-toets uit te voeren, zo heeft
Ohra
onweersproken gesteld. Niet is gesteld of gebleken dat zij anderszins daaraan
invulling
heeft gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank had Ohra zich op
grond van de in de NR
1999 gecodificeerde zorgplicht ten minste rekenschap
dienen te geven van de vraag of haar
potentiële -wederpartijen naar
verwachting over voldoende bestedingsruimte zouden
beschikken om aan de uit
de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Ohra
had erop
bedacht dienen te zijn dat onder hen personen zouden zijn die niet over
voldoende
inzicht in beleggen beschikken om zich zelfstandig in
effectentransacties te begeven. Reeds
gelet op die omstandigheid mocht van
een deskundige als Ohra worden verwacht dat
potentiële afnemers van de
Flexbeleg-overeenkomst indringend werden gewezen op de
daaraan verbonden
risico's, zeker nu destijds in brede kring de verwachting leefde dat
de
aandelenkoersen een aanhoudende en min of meer belangrijke stijging zouden
blijven
vertonen, paartoe noopte tevens de aard van het product. Naar het
oordeel van de rechtbank
heeft Ohra in ieder geval ten aanzien van het
onderzoek naar de bij haar wederpartijen te verwachten bestedingsruimte
ontoereikende zorg betracht door slechts te onderzoeken of en
zo ja in welke
zin zij geregistreerd stonden bij het BKR. De BKR-registratie geeft
immers
vooral informatie met betrekking tot de kredietwaardigheid van degene
op wie de registratie
betrekking heeft en zegt niets zegt over het inkomen,
de lasten en dus ook niet over de
bestedingsruimte.
4.5 Tot de verplichtingen van Ohra
die voortvloeien uit de meergenoemde zorgplicht,
behoort ook dat zij gehouden
is aan potentiële wederpartijen deugdelijke informatie te
verschaffen omtrent
de aard en werking van de Flexbel eg-overeenkomst. Eisers
hebben
onweersproken gesteld dat zij telefonisch door Ohra zijn benaderd en
dat tussen Ohra en hen
geen inhoudelijk overleg heeft plaatsgevonden over de
Flexbeleg-overeenkomst- Of Ohra
voldoende informatie heeft verstrekt, zal dus
moeten worden beoordeeld aan de hand van
het door Ohra aan eisers verzonden
schriftelijke informatiemateriaal, bestaande uit de
"Overeenkomst Ohra
Flexbeleg", de brochure met begeleidende brief,
het Deelnameformulier Ohra
Flexbeleg en het Reglement Ohra beleggersrekening. Naar het
oordeel van de
rechtbank heeft Ohra gezien de inhoud daarvan geen deugdelijke informatie
aan
eisers verstrekt. Daartoe wordt het volgende overwogen. De brochure heeft naar
haar
aard als doel informatie te verstrekken over de werking van de
Flexbeleg-overeenkomst. In
de brochure staat vermeld dat de wederpartij een
bedrag van Ohra leent en dat het
desbetreffende bedrag wordt belegd in een of
meer beleggingsfondsen van Ohra. Het is een
feit van algemene bekendheid dat
beleggen risico's met zich brengt. Het moet de
wederpartijen aan de hand van
de brochure dan ook duidelijk zijn geweest althans kunnen
zijn geweest dat
aan de Flexbeleg-overeenkomst risico's verbonden waren. Daaraan kan
niet
afdoen dat in de brochure de risico's niet aan de orde komen, anders dan
dat in algemene
bewoordingen het risico "aanvaardbaar" wordt genoemd door de
spreiding van de
beleggingen in de fondsen. Echter, gezien het aan de
Flexbeleg-overeenkomst verbonden
risico dat aan het einde van de looptijd de
wederpartij .een (aanzienlijke) restschuld aan Ohra
verschuldigd is doordat
de verkoopopbrengst lager is dan het laatste termijnbedrag, moet de
in de
brochure verschafte informatie als onvoldoende worden gekwalificeerd.
Immers,
omtrent dat specifieke risico staat in de brochure niets vermeld. Het
risico van een
restschuld kan wel worden opgemaakt uit de Overeenkomst Ohra
Flexbeleg, maar dan
slechts voor de zeer oplettende wederpartij die bekend is
met constructies als de
onderhavige en vertrouwd is met het in de
overeenkomst gebezigde taalgebruik. Voor de
gemiddelde en gemiddeld
oplettende wederpartij kan de inhoud van de Overeenkomst Ohra
Flexbeleg naar
het oordeel van derechtbank niet geacht worden voldoende duidelijk te
zijn
geweest.
4.6. Op grond van het bovenstaande komt de
rechtbank tot de conclusie dat Ohra in
tweeërlei opzicht, zowel voor wat
betreft het "ken uw klant"-beginsel als voor wat betreft de
verstrekte
informatie met betrekking tot de Flexbeleg-overeenkomst, haar zorgplicht
jegens
eisers heeft geschonden. Deze zorgplicht betreft een pre-contractuele
verplichting die, nu
Ohra deze niet is nagekomen, geen toerekenbare
tekortkoming doch onrechtmatig handelen
aan haar zijde oplevert.
4.7. Op grond van het vorenstaande zullen
de primaire vordering van eisers de
Flexbeleg-overeenkomsten te ontbinden
althans voor recht te verklaren dat deze
buitengerechtelijk zijn ontbonden en
daarop gebaseerde nevenvorderïngen worden
afgewezen.
4.8. Hun stelling dat de
Flexbeleg-overeenkomsten in strijd zijn met de Wet op het
consumentenkrediet
(hierna: Wck), baseren eisers - na hun aanvankelijke stelling dat Ohra
niet
beschikte over de benodigde vergunning, ter comparitie te hebben ingetrokken -
op het
verbod van koppelverkoop van artikel 33 sub b Wck. Naar het oordeel
van de rechtbank is
in het onderhavige geval van koppelverkoop geen sprake:
de Flexbeleg-overeenkomst is
immers één overeenkomst met meerdere elementen,
zoals kredietverstrekking en belegging
van het betreffende bedrag, maar
verplicht niet tot het sluiten van nadere overeenkomsten
naast de
hoofdovereenkomst. De subsidiaire vorderingen, die op die grondslag
zijn
gebaseerd, zullen worden afgewezen.
4.9. Zoals reeds is overwogen in r.ov. 4.6,
heeft Ohra door de nïet-nakoming van haar
zorgplicht onrechtmatig jegens
eisers gehandeld. Het eerste onderdeel van de meer
subsidiaire vordering
(vordering X), is dan ook toewijsbaar.
4.10. Aan de hand van de individuele
omstandigheden van elk van eisers zal dienen te
worden beoordeeld of causaal
verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van Ohra
en de schade.
Indien de rechtbank zou oordelen dat een dergelijk causaal verband
aanwezig
is, zal vervolgens op grond van artikel 6:101 BW dienen te worden
beoordeeld of er
gronden zijn voor de toepassing van de zogenaamde
biliijkheidscorrectie.
Daarbij dient vooropgesteld te worden dat eisers ook
een eigen verantwoordelijkheid
dragen voor de gevolgen van hun keuze tot het
aangaan van de Flexbeleg-overeenkomsten.
Voorts dient rekening te worden
gehouden met de overige omstandigheden van het geval.
4.11. Ohra voert aan, zo begrijpt de rechtbank,
dat de eisers die de volledig aan hun
verplichtingen hebben voldaan, niet
kunnen volhouden dat zij de overeenkomsten niet
waren aangegaan indien Ohra
voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomsten een
onderzoek zou hebben
uitgevoerd naar hun financiële positie. Dit standpunt acht de
rechtbank in
zijn algemeenheid onjuist. Wel kan die terugbetaling een element zijn bij
de
beoordeling als hiervoor bedoeld.
4.12. Eisers hebben bij gelegenheid van de
comparitie van partijen zeer omvangrijke
stukken overgelegd die onder meer
bestaan uit vragenlijsten en de antwoorden op de
desbetreffende vragen van
eisers. Daardoor hebben eisers inzicht verschaft in hun
individuele
omstandigheden. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde
Ohra
in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, nu de comparitie van
partijen zich daartoe
gezien de omvang van die stukken niet
leende.
4.13. Iedere verdere beslissing zal worden
aangehouden.
5. De
beslissing
De rechtbank:
5.1. plaatst de zaak op de rolzitting van
17 januari 2007 voor uitlating aan de zijde van
Ohra omtrent hetgeen in r.ov.
4.12 is overwogen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing
aan.
Dit vonnis is
gewezen door mr. O. Nijhuis op 6 december 2006 en in het
openbaar
uitgesproken.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL