Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

vonnis
 
RECHTBANK ARNHEM
 
Sector civiel recht
 
zaaknummer / rolnummer: 135693 / HA ZA 06-40
 
Vonnis van 6 december 2006
 
Ôn de zaak van .
 
1.    [X1]
wonende te [woonplaats]
2.    [X2]
wonende te [woonplaats]
3.    [X3]
wonende te [woonplaats]
4.    [X4]
wonende te [woonplaats]
5.    [X5]
wonende te [woonplaats]
6.    [X6]
wonende te [woonplaats]
7.    [X7]
wonende te [woonplaats]
8.    [X8]
wonende te [woonplaats]
9.    [X9]
wonende te [woonplaats]
10.   [X10]
wonende te [woonplaats]
11.   [X11]
wonende te [woonplaats]
12.   [X12]
wonende te [woonplaats]
13.   [X13]
wonende te [woonplaats]
14.   [X14]
wonende te [woonplaats]
15.   [X15]
wonende te [woonplaats]
16.   [X16]
wonende te [woonplaats]
17.   [X17]
wonende te [woonplaats]
18.   [X18]
wonende te [woonplaats]
19.   [X19]
wonende te [woonplaats]
20.   [X20]
wonende te [woonplaats]
21.   [X21]
wonende te [woonplaats]
22.   [X22]
wonende te [woonplaats]
23.   [X23]
wonende te [woonplaats]
24.   [X24]
wonende te [woonplaats]
25.   [X25]
wonende te [woonplaats]
26.   [X26]
wonende te [woonplaats]
27.   [X27]
wonende te [woonplaats]
28.   [X28]
wonende te [woonplaats]
29.   [X29]
wonende te [woonplaats]
30.   [X30]
wonende te [woonplaats]
31.   [X31]
wonende te [woonplaats]
32.   [X32]
wonende te [woonplaats]
33.   [X33]
wonende te [woonplaats]
34.   [X34]
wonende te [woonplaats]
35.   [X35]
wonende te [woonplaats]
36.   [X36]
wonende te [woonplaats]
37.   [X37]
wonende te [woonplaats]
38.   [X38]
wonende te [woonplaats]
39.   [X39]
wonende te [woonplaats]
40.   [X40]
wonende te [woonplaats]
41.   [X41]
wonende te [woonplaats]
42.   [X42]
wonende te [woonplaats]
43.   [X43]
wonende te [woonplaats]
44.   [X44]
wonende te [woonplaats]
45.   [X45]
wonende te [woonplaats]
46.   [X46]
wonende te [woonplaats]
47.   [X47]
wonende te [woonplaats]
48,   [X48]
wonende te [woonplaats]
49.   [X49]
wonende te [woonplaats]
50,   [X50]
wonende te [woonplaats]
51.   [X51]
wonende te [woonplaats]
eisers,
procureur mr. P.A.C. de Vries,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
 
tegen
 
1.    de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD BANK N.V., handelende onder de naam Ohra Bank,
gevestigd te Arnhem,
2.    de stichting
STICHTING DELTA LLOYD BELEGGERS GIRO, als opvolgster onder algemene titel
van Stichting Ohra Beleggers giro,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagd en,
procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
advocaten mrs. F.R.H. van der Leeuw en J.M. Thijssen te Amsterdam.
 
Eisers tezamen zullen hierna worden aangeduid als eisers, elk van eisers met zijn/haar
volledige naam, gedaagde sub 1 als Ohra en gedaagde sub 2 als Delta Lloyd Beleggersgiro.
 
1.     De procedure
 
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
       - het vonnis van 19 april 2006
       - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 augustus 2006.
 
1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.
 
2.     De feiten
 
2,1.  Elk van eisers heeft met Ohra een effectenlease-overeenkomst gesloten, geheten "Overeenkomst Ohra Flexbeleg" (hierna: Flexbeleg-overeenkomst), met een looptijd van
vijfjaar. De Flexbeleg-overeenkomst komt op het volgende neer. Ohra leent aan de
deelnemer een bedrag ("Hoofdsom") dat vermeerderd met rente ("Kredietvergoeding") aan
Ohra dient te worden terugbetaald. Het in totaal verschuldigde bedrag ('Totale
Kredietsom") dient te worden terugbetaald in 60 maandtermijnen, waarvan 59
maandtermijnen gelijke bedragen betreffen en de laatste termijn ("slottermijn") een
aanzienlijk hoger bedrag. Ohra stort de hoofdsom op een daartoe bestemde rekening bij
Delta Lloyd Beleggersgiro, waardoor de deelnemer een Giraal Effectentegoed verkrijgt in
de door de deelnemer aangegeven Ohra Beleggingsmaatschappijen. De effecten worden
door de deelnemer verpand aan Ohra tot zekerheid voor al hetgeen Ohra uit hoofde van de
geldlening van de deelnemer te vorderen heeft. Vijfjaren na de ingangsdatum van de
Flexbeleg-overeenkomst heeft de deelnemer de keuze uit een drietal mogelijkheden als
omschreven in artikel 12 van de Flexbeleg-overeenkomst.
 
2.2.  Eisers hebben allen gekozen voor mogelijkheid b. van artikel 12, bestaande uit de
verkoop van het Giraal Effectentegoed. Met de opbrengst daarvan de slottermijn betaald.
Die opbrengst was echter niet toereikend, zodat een schuld is blijven bestaan.
 
3.      Het geschil
 
3.1.   Eisers vorderen ó samengevat ó dat de rechtbank
primair
I.      de Flexbeleg-o vereenkomsten van eisers zal ontbinden althans zal verklaren dat deze
ontbonden zijn,
II.     Ohra zal veroordelen bij wege van ongedaanmakingsverbÔntenis aan eisers te betalen de
op bijlage 1 bij dit vonnis vermelde bedragen,
III.    Ohra zal veroordelen aan eisers te betalen de wettelijke rente over de sub II bedoelde
bedragen vanaf de dag van tekortkoming althans de datum van verzuim althans de datum
van dagvaarding tot de dag der voldoening,
IV.    voor recht zal verklaren dat de in punt 3 van de dagvaarding genoemde restschulden van
eisers zijn vervallen, althans die restschulden vervallen te verklaren voor de eisers die de
restschuld niet hebben voldaan,
V.     Ohra op straffe van een dwangsom zal bevelen het BKR op te dragen de A-notering op
naam van eisers ongedaan te maken,
subsidiair
VI.    voor recht zal verklaren dat de Flexbeleg-overeenkomsten van eisers nietig zijn,
VII.   Ohra zal veroordelen aan eisers te betalen door op de in bijlage 2 bij dit vonnis
vermelde bedragen de Almelose correctiefactor toe te passen,
VIII.  Ohra zal veroordelen aan eisers te betalen de wettelijke rente over de sub VII bedoelde
bedragen vanaf de dag van. totstandkoming van de Flexbel eg-o vereenkomsten althans de
datum waarop de deelbetalingen zijn verricht althans de datum van verzuim althans de
datum van dagvaarding tot de dag der voldoening
IX.    Ohra op straffe van een dwangsom zal bevelen het BKR. op te dragen de A-notering op
naam van eisers ongedaan te maken,
meer subsidiair
X.     zal verklaren voor recht dat Ohra onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld en deswege
schadeplichtig is,
XI.    Ohra zal veroordelen aan eisers te betalen de op bijlage 3 bij dit vonnis vermelde
bedragen, verminderd met het bedrag dat overeenkomt met het percentage van de genoemde
bedragen, waarmee de index van de Ohra-fondsen is gedaald in de periode tussen de
totstandkoming en de beŽindiging van de Flexbeleg-overeenkomsten,
XII.   Ohra zal veroordelen aan eisers te betalen de wettelijke rente over de suh XI bedoelde
bedragen vanaf de dag van tekortkomingen althans de datum van verzuim althans de datum
van dagvaarding tot de dag der voldoening,
XIII.  voor recht zal verklaren dat de restschulden van eisers zijn vervallen althans die
restschulden vervallen te verklaren,
XIV.  Ohra op straffe van een dwangsom zal bevelen het BKR op te dragen de A-notering op
naam van eisers ongedaan te maken,
primair, subsidiair en meer subsidiair
XV.   Ohra zal veroordelen in de kosten van dit geding,
XVI.  dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
 
3.2.  Ohra en Delta Lloyd Beleggersgiro voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen
van partijen, voor zover van belang, zal onder de beoordeling worden ingegaan.
 
4.     De beoordeling
 
4.1.  Namens eisers is ter comparitie verklaard dat de verhouding tussen Ohra en Delta
Lloyd Beleggersgiro niet helemaal duidelijk was en dat laatstgenoemde alleen
zekerheidshalve mede is gedagvaard. Eisers maken aan Delta Lloyd Beleggersgiro geen
verwijten. Daaruit volgt dat de vorderingen, voor zover gericht tegen Delta Lloyd
Beleggersgiro, een grondslag ontberen en moeten worden afgewezen.
 
4.2.  Eisers baseren hun primaire vorderingen op de stelling - kort gezegd - dat Ohra
haar zorgplicht heeft geschonden. In dat kader verwijten eisers Ohra in het bijzonder dat zij
het zogenaamde "ken uw klant"-beginsel heeft geschonden en dat zij onvoldoende
informatie heeft verstrekt met betrekking tot de Flexbeleg-overeenkomst.
 
4.3.  Ten verwere tegen de stelling dat Ohra haar zorgplicht heeft geschonden, voert
Ohra aan dat artikel 28 lid 1 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999- (hierna
NR 1999) onverbindend is. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende. In het
voetspoor van het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 30 juni 2004, NJF 2004, 410 en
van de daaromtrent gedane uitspraken Van de Klachtencommissie DSI d.d. 5 februari 2004,
NJF 2004,446 is de rechtbank van oordeel dat Ohra bij het aanbieden van de Flexbeleg-
overeenkomst gehouden was aan de in de NR 1999 gecodificeerde zorgplicht, waaraan niet
afdoet dat zij een kant-en-klaar effectenproduct aan een breed publiek aanbood. Of, zoals
Ohra stelt, genoemd artikel onverbindend is, kan in het midden blijven, reeds omdat de
daarin neergelegde regels ook volgen uit de zorgplicht, waarvan de Hoge Raad in zijn arrest
van 9 januari 1998, NJ 1999,285, JOR 1998, 116, heeft beslist "dat de maatschappelijke
functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliŽnten uit
hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met
wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven
recht in het maatschappelijk verkeer betaamt". Het verweer wordt verworpen.
 
4.4.  Ohra heeft invulling gegeven aan de op haar rustende zorgplicht, voor zover het
betreft het "ken uw klant" beginsel, door met betrekking tot haar potentiŽle wederpartij, dus
ook met betrekking tot elk van de eisers, een zogenaamde BKR-toets uit te voeren, zo heeft
Ohra onweersproken gesteld. Niet is gesteld of gebleken dat zij anderszins daaraan invulling
heeft gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank had Ohra zich op grond van de in de NR
1999 gecodificeerde zorgplicht ten minste rekenschap dienen te geven van de vraag of haar
potentiŽle -wederpartijen naar verwachting over voldoende bestedingsruimte zouden
beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Ohra
had erop bedacht dienen te zijn dat onder hen personen zouden zijn die niet over voldoende
inzicht in beleggen beschikken om zich zelfstandig in effectentransacties te begeven. Reeds
gelet op die omstandigheid mocht van een deskundige als Ohra worden verwacht dat
potentiŽle afnemers van de Flexbeleg-overeenkomst indringend werden gewezen op de
daaraan verbonden risico's, zeker nu destijds in brede kring de verwachting leefde dat de
aandelenkoersen een aanhoudende en min of meer belangrijke stijging zouden blijven
vertonen, paartoe noopte tevens de aard van het product. Naar het oordeel van de rechtbank
heeft Ohra in ieder geval ten aanzien van het onderzoek naar de bij haar wederpartijen te verwachten bestedingsruimte ontoereikende zorg betracht door slechts te onderzoeken of en
zo ja in welke zin zij geregistreerd stonden bij het BKR. De BKR-registratie geeft immers
vooral informatie met betrekking tot de kredietwaardigheid van degene op wie de registratie
betrekking heeft en zegt niets zegt over het inkomen, de lasten en dus ook niet over de
bestedingsruimte.
 
4.5   Tot de verplichtingen van Ohra die voortvloeien uit de meergenoemde zorgplicht,
behoort ook dat zij gehouden is aan potentiŽle wederpartijen deugdelijke informatie te
verschaffen omtrent de aard en werking van de Flexbel eg-overeenkomst. Eisers hebben
onweersproken gesteld dat zij telefonisch door Ohra zijn benaderd en dat tussen Ohra en hen
geen inhoudelijk overleg heeft plaatsgevonden over de Flexbeleg-overeenkomst- Of Ohra
voldoende informatie heeft verstrekt, zal dus moeten worden beoordeeld aan de hand van
het door Ohra aan eisers verzonden schriftelijke informatiemateriaal, bestaande uit de
"Overeenkomst Ohra Flexbeleg", de brochure met begeleidende brief,
het Deelnameformulier Ohra Flexbeleg en het Reglement Ohra beleggersrekening. Naar het
oordeel van de rechtbank heeft Ohra gezien de inhoud daarvan geen deugdelijke informatie
aan eisers verstrekt. Daartoe wordt het volgende overwogen. De brochure heeft naar haar
aard als doel informatie te verstrekken over de werking van de Flexbeleg-overeenkomst. In
de brochure staat vermeld dat de wederpartij een bedrag van Ohra leent en dat het
desbetreffende bedrag wordt belegd in een of meer beleggingsfondsen van Ohra. Het is een
feit van algemene bekendheid dat beleggen risico's met zich brengt. Het moet de
wederpartijen aan de hand van de brochure dan ook duidelijk zijn geweest althans kunnen
zijn geweest dat aan de Flexbeleg-overeenkomst risico's verbonden waren. Daaraan kan niet
afdoen dat in de brochure de risico's niet aan de orde komen, anders dan dat in algemene
bewoordingen het risico "aanvaardbaar" wordt genoemd door de spreiding van de
beleggingen in de fondsen. Echter, gezien het aan de Flexbeleg-overeenkomst verbonden
risico dat aan het einde van de looptijd de wederpartij .een (aanzienlijke) restschuld aan Ohra
verschuldigd is doordat de verkoopopbrengst lager is dan het laatste termijnbedrag, moet de
in de brochure verschafte informatie als onvoldoende worden gekwalificeerd. Immers,
omtrent dat specifieke risico staat in de brochure niets vermeld. Het risico van een
restschuld kan wel worden opgemaakt uit de Overeenkomst Ohra Flexbeleg, maar dan
slechts voor de zeer oplettende wederpartij die bekend is met constructies als de
onderhavige en vertrouwd is met het in de overeenkomst gebezigde taalgebruik. Voor de
gemiddelde en gemiddeld oplettende wederpartij kan de inhoud van de Overeenkomst Ohra
Flexbeleg naar het oordeel van derechtbank niet geacht worden voldoende duidelijk te zijn
geweest.
 
4.6.  Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Ohra in
tweeŽrlei opzicht, zowel voor wat betreft het "ken uw klant"-beginsel als voor wat betreft de
verstrekte informatie met betrekking tot de Flexbeleg-overeenkomst, haar zorgplicht jegens
eisers heeft geschonden. Deze zorgplicht betreft een pre-contractuele verplichting die, nu
Ohra deze niet is nagekomen, geen toerekenbare tekortkoming doch onrechtmatig handelen
aan haar zijde oplevert.
 
4.7.  Op grond van het vorenstaande zullen de primaire vordering van eisers de
Flexbeleg-overeenkomsten te ontbinden althans voor recht te verklaren dat deze
buitengerechtelijk zijn ontbonden en daarop gebaseerde nevenvorderÔngen worden
afgewezen.
 
4.8.  Hun stelling dat de Flexbeleg-overeenkomsten in strijd zijn met de Wet op het
consumentenkrediet (hierna: Wck), baseren eisers - na hun aanvankelijke stelling dat Ohra
niet beschikte over de benodigde vergunning, ter comparitie te hebben ingetrokken - op het
verbod van koppelverkoop van artikel 33 sub b Wck. Naar het oordeel van de rechtbank is
in het onderhavige geval van koppelverkoop geen sprake: de Flexbeleg-overeenkomst is
immers ťťn overeenkomst met meerdere elementen, zoals kredietverstrekking en belegging
van het betreffende bedrag, maar verplicht niet tot het sluiten van nadere overeenkomsten
naast de hoofdovereenkomst. De subsidiaire vorderingen, die op die grondslag zijn
gebaseerd, zullen worden afgewezen.
 
4.9.  Zoals reeds is overwogen in r.ov. 4.6, heeft Ohra door de nÔet-nakoming van haar
zorgplicht onrechtmatig jegens eisers gehandeld. Het eerste onderdeel van de meer
subsidiaire vordering (vordering X), is dan ook toewijsbaar.
 
4.10. Aan de hand van de individuele omstandigheden van elk van eisers zal dienen te
worden beoordeeld of causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van Ohra
en de schade. Indien de rechtbank zou oordelen dat een dergelijk causaal verband aanwezig
is, zal vervolgens op grond van artikel 6:101 BW dienen te worden beoordeeld of er
gronden zijn voor de toepassing van de zogenaamde biliijkheidscorrectie.
Daarbij dient vooropgesteld te worden dat eisers ook een eigen verantwoordelijkheid
dragen voor de gevolgen van hun keuze tot het aangaan van de Flexbeleg-overeenkomsten.
Voorts dient rekening te worden gehouden met de overige omstandigheden van het geval.
 
4.11. Ohra voert aan, zo begrijpt de rechtbank, dat de eisers die de volledig aan hun
verplichtingen hebben voldaan, niet kunnen volhouden dat zij de overeenkomsten niet
waren aangegaan indien Ohra voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomsten een
onderzoek zou hebben uitgevoerd naar hun financiŽle positie. Dit standpunt acht de
rechtbank in zijn algemeenheid onjuist. Wel kan die terugbetaling een element zijn bij de
beoordeling als hiervoor bedoeld.
 
4.12. Eisers hebben bij gelegenheid van de comparitie van partijen zeer omvangrijke
stukken overgelegd die onder meer bestaan uit vragenlijsten en de antwoorden op de
desbetreffende vragen van eisers. Daardoor hebben eisers inzicht verschaft in hun
individuele omstandigheden. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Ohra
in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, nu de comparitie van partijen zich daartoe
gezien de omvang van die stukken niet leende.
 
4.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
 
5.      De beslissing
 
De rechtbank:
 
5.1.  plaatst de zaak op de rolzitting van 17 januari 2007 voor uitlating aan de zijde van
Ohra omtrent hetgeen in r.ov. 4.12 is overwogen,
 
5.2.  houdt iedere verdere beslissing aan.
 

Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis op 6 december 2006 en in het openbaar
uitgesproken.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL