Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Kanton

Zaak- en rolnummer: 1112406 DX EXPL 09-850
Vonnis van: 27 oktober 2010

Vonnis van de kantonrechter

in de zaak van

[X],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. N. Boerman-Bove (Juridico),

tegen

de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.M.K.P. Cornegoor.

Partijen zullen hierna [X] en Dexia worden genoemd.

1. De procedure

1. 1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 december 2009 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 24 maart 2010 waarbij is bepaald dat de zaak schriftelijk wordt voortgezet;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek met één productie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

2.2. Een adviseur van SpaarSelect heeft voor [X] een Persoonlijk Financieel Plan gedateerd 23 januari 2001 (hierna: het Plan) opgesteld. In het Plan staat onder meer het volgende:

"Om een vermogen op te bouwen wordt gebruik gemaakt van de overwaarde. De overwaarde op uw
woning bedraagt momenteel circa f 362.000 [...].
Er wordt van de overwaarde een bedrag opgenomen van f 135.000.-.
Met f 125.000.- wordt een depot geopend.
[...]
Vanuit het depot wordt een aandelenlease gestart met een maandelijkse inleg van f 1.200.-. Na vijf
jaar heeft u (uitgaande van 12.5% koerswinst en 2% dividend) een belastingvrij vermogen
opgebouwd van circa f 142.000.-.
De opgenomen overwaarde van f 110.000,- wordt weer terug gestort en de overwaarde is weer intact.
Resteert een bedrag van f 32.000.- aan eigen vermogen.
Gaan we dit vermogen opnieuw herbeleggen. bouwt u een vermogen op van circa f 60.000.- waarmee
een goede buffer heeft voor de studie van de kinderen is gerealiseerd.
Lijfrente
Door uw lijfrente vanuit het depot te starten heeft u na een periode van 30 jaar (uitgaande van 12.5%
rendement) een vermogen opgebouwd van circa f525.000,- [...]. Hetgeen ruim voldoende is vooreen
aanvulling op uw VUT en pensioen.
Kosten
De rente die u betaalt over de opgenomen overwaarde, alsmede de spaarpremie. wordt volledig
betaald vanuit het depot. [...]
Conclusie
Door gebruik te maken van de overwaarde op uw woning, realiseert u een aanvulling ten behoeve
van de studie van uw kinderen en een riante aanvulling op uw VUT en pensioen. Tevens blijft de
overwaarde, na realisatie van uw wensen, in tact!
[...]
Dit advies is tot stand gekomen door een combinatie van onderstaande producten:
•    Overwaarde Effect/depot              (Bank Labouchere)
•    Hypotheek                                  (Postbank)
•    Lijfrente                                     (Levob Verzekeringen)
•    Eigen HuisSpaarplan                     (Tiel Utrecht Verzekeringen)"

2.3. Op 23 maart 2001 heeft [X] een overeenkomst tot effectenlease met contractnummer 22600818 genaamd "Overwaarde Effect zonder Herbelegging Maandbetaling" ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld en Labouchere als lessor met een leasesom van € 97.851,60 en een looptijd van 180 maanden (hierna: de leaseovereenkomst). De maandtermijnen die [X] op grond van de lease-overeenkomst aan Labouchere moest betalen bedroegen € 543,62.

2.4. [X] heeft door middel van een "Aanvraagformulier Euro Aandelenfonds" een beleggingsrekening geopend bij Stichting Beleggingsrekening Kempen & Co. (een "Euro Aandelenfonds-rekening" met nummer 00.030.470). Bij brief van I mei 2001 dankt P.Oomen, Depotmedewerker van SpaarSelect, [X] voor zijn aanvraag en bevestigt hij aan [X] dat de beleggingsrekening is geopend. In de brief wordt [X] verzocht
€ 56.722,= over te maken naar een rekeningnummer ten name van Stichting Beleggingsrekening Kempen & Co.

2.5. [X] heeft vervolgens een bedrag van € 56.722,= (Dfl. 124.998,83) overgemaakt naarde rekening van Stichting Beleggingsrekening Kempen & Co.

2.6. Bij brief van 14 mei 2001 bevestigt Stichting Beleggingsrekening Kempen & Co. aan [X] dat voor hem participaties Euro Aandelen Fonds zijn aangekocht ter waarde van een bedrag van € 56.722,=.

2.7. Van het Euro Aandelen Fonds zijn (tot mei 2003) maandelijks participaties verkocht voor een bedrag van € 800,=. Op 20 mei 2003 heeft [X] alle resterende participaties Euro Aandelen Fonds verkocht en is aan hem een bedrag van € 10.908,45 uitbetaald.

2.8. [X] heeft in 2001 de hypotheek op zijn huis verhoogd.

2.9. [X] heeft op grond van de lease-overeenkomst in totaal € 30.986,34 aan maandtermijnen aan Dexia betaald (57 termijnen).

2.10. De lease-overeenkomst is inmiddels geëindigd. Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomst op 9 december 2005 een eindafrekening opgesteld waaruit blijkt dat [X] een restschuld had van €2.741,89 (waarvan een bedrag van € 815,43 achterstallige termijnen betrof)-

2.11. Ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst was [X] gehuwd en had hij zes thuiswonende kinderen. [X] heeft een LTS-opleiding en is timmerman.

2.12. Bij brief van 13 maart 2006 heeft (de gemachtigde van) [X] de leaseovereenkomst vernietigd, althans ontbonden op grond van de schending van de zorgplicht, misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en dwaling.

3. Het geschil

3.1. [X] vordert - kort weergegeven - dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair/ subsidiair
voor recht verklaart dat de onderhavige overeenkomsten (naar de kantonrechter begrijpt, bedoelt [X] hiermee de lease-overeenkomst) is vernietigd op grond van (primair) dwaling en (subsidiair) bedrog, en dat alle door [X] aan Dexia op grond van die overeenkomst gedane betalingen onverschuldigd zijn geschied en Dexia veroordeelt aan [X] (terug) te betalen een bedrag groot € 67.202,92, te vermeerderen met de hypotheekrente van 6 %, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf het moment dat de betalingen zijn gedaan, althans vanaf het moment dat Dexia in verzuim verkeert; en

meer subsidiair
voor recht verklaart dat Dexia onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en Dexia veroordeelt aan [X] een bedrag aan schadevergoeding te betalen groot € 67.202,92, te vermeerderen met de hypotheekrente van 6 %, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf het moment dat de betalingen zijn gedaan, althans vanaf het moment dat Dexia in verzuim verkeert;
en voorts
- Dexia beveelt om binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat alle noteringen van [X] bij het BKR te Tiel worden verwijderd op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat Dexia nalatig is;
- Dexia beveelt om binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis voormelde bedragen te betalen aan de Stichting Derdengelden Juridico, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Dexia nalatig is;
- Dexia veroordeelt in de proceskosten.

3.2.   Het door [X] gevorderde bedrag van € 67.202,92 is opgebouwd uit de volgende bedragen:
     (i)          € 45.813,55 (waardedaling depot)
     (ii)        € 16.852,22 (maandtermijnen lease-overeenkomst na opheffing depot)
     (iü)        € 2.741,89 (restschuld)
     (iv)        € 1.795,26 (afsluitprovisie en notariskosten verhoging hypotheek).

3.3. De waardedaling van het depot is volgens [X] het gevolg van (a) het feit dat uit het depot maandelijks een bedrag van € 800,= werd vrijgemaakt waaruit hij de maandtermijnen voor de lease-overeenkomst en de rente voor de verhoging van de hypotheek betaalde en (b) de waardevermindering van de participaties Euro Aandelen Fonds.

3.4. Dexia voert, kort gezegd, het volgende verweer. Er is geen sprake van een depotconstructie, zodat Dexia niet aansprakelijk is voor het op het depot geleden verlies en de zaak moet worden afgewikkeld als iedere andere effectenlease-zaak op de voet van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 en de arresten van het hof Amsterdam van
1 december 2009. Er is voorts geen sprake van bedrog of dwaling.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Depotconstructie

4.1. [X] stelt dat sprake is van een zogenoemde depotconstructie waarbij de leasetermijnen worden betaald uit de opbrengst van (de verkoop van) door de afnemer bij Dexia (althans een aan haar gelieerde bancaire instelling) aangehouden effectendepot. Dexia betwist dat er sprake is van een dergelijke depotconstructie en wijst erop dat de leasetermijnen vanaf aanvang af werden betaald van de rekening met nummer 6686369 die [X] aanhield bij de (destijds) Postbank en niet van een rekening van de bank waar [X] (kennelijk) een effectendepot aanhield. Aanvankelijk betwistte Dexia tevens dat [X] ooit enig bedrag had gestort op de beleggingsrekening, maar dit verweer heeft zij bij dupliek laten varen.

4.2.   Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een depotconstructie wijst [X] op het volgende:
    (1) het Plan waarin wordt geadviseerd de op grond van de lease-overeenkomst te betalen rente te betalen vanuit een depot (in het Plan wordt de te betalen rente "spaarpremie" genoemd);
    (2) de lease-overeenkomst is gedateerd 23 maart 2001;
    (3) [X] heeft een beleggingsrekening geopend bij Stichting Beleggingsrekening Kempen & Co. en een bedrag van € 56.722,= overgemaakt naar de rekening van Stichting Beleggingsrekening Kempen & Co.; dit bedrag is in guldens ongeveer Dfl. 125.000,= (het bedrag dat volgens het Plan in depot zou worden geplaatst);
    (4) van het Euro Aandelen Fonds zijn (tot mei 2003) maandelijks participaties verkocht voor een bedrag van € 800,=; dit bedrag gebruikte [X] om zijn maandtermijnen voor de lease-overeenkomst te voldoen (€ 543,62) en de extra rente die [X] moest betalen over de "opgenomen overwaarde", conform het door SpaarSelect opgestelde Plan.

4.3. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit al hetgeen [X] naar voren heeft gebracht dat een onlosmakelijk verband bestaat tussen het openen van het effectendepot en het aangaan van de lease-overeenkomst. Hierbij wordt overwogen dat de maandelijkse leasetermijnen (€ 543,62) tezamen met de netto extra hypotheeklasten (bruto € 379,44, zoals de kantonrechter afleidt uit de door [X] overgelegde hypotheekofferte van 15 februari 2001 van de Postbank) inderdaad ongeveer € 800,= zullen hebben bedragen, zoals [X] stelt. Het enkele feit dat de leasetermijnen niet rechtstreeks zijn betaald vanaf een rekening van [X] bij Stichting Beleggingsrekening Kempen & Co. (later genaamd: Stichting Beleggingsrekening Dexia), maar via zijn rekening bij de Postbank, maakt dit niet anders, zulks te meer nu Dexia niet heeft gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat [X] bij Stichting Beleggingsrekening Kempen & Co. (of bij Bank Labouchere/Dexia) ook een betaalrekening aanhield. Bij de verdere beoordeling zal er dan ook vanuit worden gegaan dat sprake was van een zogenoemde depotconstructie.

4.4. Dat sprake is van een depotconstructie is van belang in verband met het volgende. De lease-overeenkomst bij een depotconstructie is vrijwel altijd (en ook in het onderhavige geval) een zogenoemd aflossingsproduct met een lange contractsduur. In het onderhavige geval bedroeg de looptijd 180 maanden (15 jaar). Na ommekomst van die termijn is de aankoopsom van de geleasete effecten (de hoofdsom) via de maandtermijnen afbetaald en kan er dus geen restant hoofdsom meer zijn. De afnemer is echter doorgaans gerechtigd de overeenkomst na vijfjaar (al dan niet boetevrij) te beëindigen en de restant hoofdsom en de tweede hypothecaire lening af te lossen. Door de gedaalde koersen van de geleasete effecten is de waarde daarvan inmiddels echter lager geworden dan de aankoopsom, zodat er bij beëindiging van de lease-overeenkomst na vijfjaar vrijwel altijd een (aanzienlijke) restant hoofdsom bestaat, die de afnemer dan dient te voldoen.

4.5. De risico's van de lease-overeenkomst zijn aanzienlijk, met name in verband met de kosten die op de afnemer van het product zijn gelegd. Daarom is een beduidende koersstijging van de geleasete effecten vereist, bemeten over de volle looptijd van de overeenkomst, om een positief rendement te behalen. Voortzetting van de leaseovereenkomst na vijfjaar tot de contractuele einddatum vergt van de afnemer nog aanzienlijke investeringen die hij in veel gevallen niet of slechts moeizaam kan opbrengen en die alleen bij aanzienlijke toekomstige koersstijgingen van de betreffende effecten tot een positief rendement leiden.

4.6. Bij depotconstructies zoals de onderhavige zijn de risico's nog groter. De afnemer loopt immers niet alleen de hiervoor bedoelde aan de geleasete effecten verbonden risico's, maar raakt bij dalende koersen ook zijn investering in het beleggingsfonds waarin het depot is belegd, (ten dele) kwijt. De verwachting dat hij gedurende de eerste vijf jaar de
leasetermijnen zou kunnen voldoen uit de opbrengsten van het beleggingsdepot en dat hij dan na vijfjaar met winst uit zowel de lease-overeenkomst als de depotbelegging zou kunnen stappen, zoals hem bij het aangaan van de overeenkomst veelal door de tussenpersoon werd voorgehouden (zoals ook in het onderhavige geval), kan niet worden gerealiseerd. Hij blijft na vijfjaar achter met een verlies op zijn depotbelegging en in veel gevallen (zoals ook hier) bovendien met een tweede (althans hogere) hypotheekschuld die hij niet kan aflossen met de opbrengsten van de depotconstructie.

Dwaling/bedrog

4.7. In navolging van de arresten de Hoge Raad van 5 juni 2009, UN BH2815 en BH2811 en het hof Amsterdam van I december 2009, UN BK4978, BK498I, BK4982 en BK4983, is de kantonrechter van oordeel dat ook in dit geval het beroep van [X] op dwaling faalt (en daarmee ook het beroep op bedrog). Hoewel de kantonrechter begrip heeft voor de argumentatie van [X] dat zijn geval anders is dan de gevallen die in die arresten zijn beoordeeld, geldt ook hier dat uit de tekst van de lease-overeenkomst zelf kenbaar was dat sprake was van het verstrekken van een geldlening (de overeenkomst spreekt immers van "te betalen rente"), dat aan de lease-overeenkomst koersrisico's waren verbonden (duidelijk was immers dat in aandelen werd belegd) en - met enige moeite - dat het risico bestond van een tekort (restschuld) in het geval dat de overeenkomst (tussentijds) zou worden beëindigd en de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. Dit alles laat echter onverlet dat - zoals hierna nog aan de orde komt -op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht een waarschuwingsplicht rust. Bij de beoordeling van de naleving door Dexia van haar bijzondere zorgplicht en de gevolgen daarvan, zullen alle argumenten die [X] heeft aangevoerd (mede) ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling ten volle worden meegewogen.

Zorgplicht/onrechtmatige daad

4.8. In zijn eerdergenoemde arresten van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad ook uitgangspunten en een beoordelingskader geformuleerd wat betreft de volgende vragen: (i) heeft Dexia de op haar rustende bijzondere zorgplicht geschonden?
(ii) zo ja, in hoeverre bestaat er causaal verband (als bedoeld in artikel 6:162 BW) tussen
deze onrechtmatige daad van Dexia en de door [X] geleden schade?
(iii) welk deel van deze schade moet op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld)
mogelijk voor rekening van [X] blijven?
In de op I december 2009 uitgesproken arresten heeft het Amsterdamse hof deze
uitgangspunten en dit beoordelingskader van een nadere invulling voorzien. De
kantonrechter neemt de in deze rechtspraak neergelegde overwegingen en beslissingen tot
leidraad voor de verdere beoordeling van het voorliggende geschil. Dit betekent voor de
onderhavige zaak het volgende.

4.9. Op Dexia rust als professionele dienstverlener jegens haar wederpartij als particuliere belegger met wie zij voornemens is een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortkomende bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht is tweeledig en brengt allereerst mee dat Dexia degene met wie zij een overeenkomst tot effectenlease aangaat tevoren indringend in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen moet waarschuwen voor het bijzondere, aan het risicovolle en complexe effectenlease-product verbonden, gevaar van een restschuld bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst (de waarschuwingsplicht). Deze waarschuwingsplicht geldt naar het oordeel van de kantonrechter (zeker) ook ten aanzien van de risico's die zijn verbonden aan de depotconstructue in zijn geheel (zie hiervoor onder 4.6). Tevens brengt de bijzondere zorgplicht mee dat Dexia voorafgaande aan het aangaan van de lease-overeenkomst onderzoek moet doen naar de inkomens- en vermogenspositie van haar wederpartij, ten einde zich er rekenschap van te geven dat deze over voldoende bestedingsruimte beschikt om naar redelijke verwachting aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen (de onderzoeksplicht).

4.10. Dexia kan zich ten aanzien van de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet verschuilen achter het feit dat de depotconstructie (en de daarbij behorende leaseovereenkomst) is aangeboden door een tussenpersoon, in dit geval SpaarSelect. Dexia is aansprakelijk voor het handelen en nalaten van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de depotconstructie en de daarbij behorende lease-overeenkomst. De kantonrechter zoekt in dit verband aansluiting bij artikel 6:76 BW. Indien en voor zover Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten gebruik heeft gemaakt van de tussenpersoon SpaarSelect is zij voor de (daarbij plaatsgevonden hebbende) mededelingen en gedragingen van deze tussenpersoon jegens [X] op gelijke wijze aansprakelijk als voor eigen gedragingen. Daaraan wordt toegevoegd dat het een eigen verantwoordelijkheid is van Dexia als effecteninstelling om ervoor zorg te dragen dat de afnemers van haar producten de informatie ontvangen die behoort bij haar zorgplicht. Dexia dient erop toe te zien dat tussenpersonen die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen.

4.11. Op grond van hetgeen hieromtrent uit de gedingstukken en de stellingen van partijen blijkt, stelt de kantonrechter vast dat Dexia ook jegens [X] de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht heeft geschonden. Nu de waarschuwingsplicht erop is gericht [X] te behoeden voor het lichtvaardig aangaan van de leaseovereenkomst (en het daarmee verbonden effectendepot), moet het ervoor worden gehouden dat [X] de lease-overeenkomst niet zou hebben afgesloten en het effectendepot niet zou hebben geopend als Dexia wel aan haar waarschuwingsplicht had voldaan. Dexia heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Dit betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat er causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband als bedoeld in artikel 6:162 BW)) bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht enerzijds en het aangaan van de lease-overeenkomst en het openen van het effectendepot anderzijds. Dit betekent tevens dat niet alleen de restschuld, maar ook de op grond van de lease-overeenkomst betaalde maandtermijnen, alsmede het door [X] geleden waardeverlies op het depot, worden aangemerkt als schade ten gevolge van deze onrechtmatige daad van Dexia. Deze schade kan ook aan Dexia worden toegerekend als schade die het gevolg is van schending van de waarschuwingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW), nu Dexia geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Dit geldt niet voor de kosten die [X] heeft moeten maken in verband met de verhoging van de hypotheek. Hoewel [X] zijn hypotheek niet zou hebben verhoogd als hij de depotconstructie niet was aangegaan, moeten deze kosten toch volledig voor rekening van [X] blijven omdat deze niet direct het gevolg zijn van (het verlies op) het beleggingsdepot of de lease-overeenkomst of, anders gezegd, de waardedaling van de verschillende effecten waarin [X] via de lease-overeenkomst en het depot heeft belegd. Deze schade staat met andere woorden in een te ver verwijderd verband tot de onrechtmatige daad van Dexia.

4.12. Op de schade die Dexia aldus - behoudens eigen schuld (zie hierna) - dient te vergoeden dient ingevolge artikel 6:100 BW (verrekening van voordeel) in mindering te worden gebracht het voordeel dat [X] ingevolge de lease-overeenkomst heeft genoten, zoals aan [X] betaalde of toekomende dividenden.

4.13. Vervolgens zal moeten worden beoordeeld in hoeverre de door [X] geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door hemzelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven.

Onderzoeksplicht - onaanvaardbaar zware financiële last

4.14. Wat betreft de verschuldigde maandelijkse termijnen (rente en eventuele aflossingen) geldt het volgende. Indien nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X] zou hebben gelegd was Dexia gehouden het aangaan van de lease-overeenkomst te ontraden. Dit betekent dat in dat geval ook (een deel van) de schade bestaande uit verschuldigde maandelijkse termijnen voor vergoeding in aanmerking komt.

4.15. Indien nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht daarentegen niet zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X] zou hebben gelegd, was Dexia niet gehouden het aangaan van de lease-overeenkomst te ontraden. In een dergelijk geval moet de schade wat betreft de verschuldigde maandelijkse termijnen geheel voor rekening van [X] blijven.

4.16. Thans moet worden vastgesteld of de lease-overeenkomst een onaanvaardbare financiële last voor [X] met zich bracht. Aan dit vonnis is als bijlage I een berekening gehecht waaruit volgt dat nakoming van de onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last op [X] zou leggen. Deze berekening is gebaseerd op hetgeen het Amsterdamse hof dienaangaande in zijn arresten van 1 december 2009 heeft overwogen. Het Amsterdamse hof heeft bij deze berekening in aanmerking genomen de zogenoemde "Nibud-basisnorm" (Y) en het door Nibud gehanteerde basisbedrag met betrekking tot de (netto) woonlasten, behorende bij de gezinssamenstelling van de afnemer ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst. Nibud geeft echter geen basisnormen voor gezinnen met zes kinderen zoals dat van [X]. Bij de berekening in bijlage I heeft de kantonrechter de normbedragen die het Nibud voor een gezin met drie kinderen hanteert tot uitgangspunt genomen. Zelfs op basis van die normbedragen had Dexia [X] moeten ontraden de lease-overeenkomst aan te gaan. In deze berekening is de kantonrechter, net als [X], uitgegaan van het brutoloon van [X] in 2001 zoals blijkt uit het door hem overgelegde 'overzicht biljetten van een proces' (€ 34.557,=) en de door hem in 2001 betaalde loonheffing (€ 10.015,=) hetgeen resulteert in een netto maandinkomen van € 2.045,17 (anders dan [X] meent, is het 'overzicht van biljetten van een proces' in euro's opgemaakt en hoeft geen omrekening van guldens naar euro's meer plaats te vinden). Voor de werkelijke woonlasten is uitgegaan van de blijkens het 'overzicht van biljetten van een proces' betaalde bedrag aan hypotheekrente, het bij de waarde van de woning behorende huurwaarde forfait en een gemiddelde belastingdruk. Voor de berekening van de woonlasten wordt verder verwezen naar bijlage I. Niet gesteld of gebleken is dat [X] in 2001 vermogen had dat relevant was voor de beoordeling of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.

Eigen schuld

4.17. Uit al het voorgaande volgt dat Dexia in beginsel gehouden is de schade die [X] ten gevolge van de schending van de bijzondere zorgplicht door Dexia heeft geleden, en in deze procedure vordert, aan [X] te vergoeden. Thans moet worden beoordeeld of op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) een deel van de schade voor rekening van [X] moet blijven en zo ja, welk deel.

4.18. De Hoge Raad en het Amsterdamse hof nemen tot uitgangspunt dat een deel van de schade (bestaande uit restschuld) voor rekening van de afnemer moet blijven. Hoge Raad en hof overwegen hierbij als volgt. Uit de overeenkomst was (in het algemeen) voldoende duidelijk kenbaar dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende geld werd belegd in effecten, dat de afnemer over het geleende bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de verkoopopbrengst van de effecten. Dit alles had in ieder geval voor de afnemer kenbaar moeten zijn indien hij zich - al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan - redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden venvacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat de afnemer de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die de afnemer heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, dat wil zeggen de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. In een van de arresten van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in dat geval door het hof gehanteerde verdeling (40% afnemer; 60% aanbieder) niet onjuist of onbegrijpelijk was en bovendien overwogen dat deze verdeling ook in andere geschillen omtrent effectenlease-overeenkomsten tot uitgangspunt kon worden genomen. Het hof heeft in de arresten van I december 2009 overwogen dat in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven -1/3 deel van de schade voor rekening van de afnemer moet blijven.

4.19. De kantonrechter is van oordeel dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om tot een andere verdeling van de schade te komen. In dit verband is vooral van belang dat hier sprake is van een depotconstructie. Zoals hiervoor reeds is toegelicht, zijn de risico's van de depotconstructie aanzienlijk. Dexia behoorde zich als professionele dienstverlener bewust te zijn van de gerede mogelijkheid dat de koersstijging van de desbetreffende effecten ontoereikend zou zijn om [X] ten minste zijn inleg terug te bezorgen en eventueel zijn (resterende) schuld uit hoofde van de lease-overeenkomst (de restant hoofdsom) aan Dexia af te lossen. Dexia had zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen (ook indien het depot voortijdig zou 'verdampen'). Tenslotte behoorde Dexia de (potentiële) afnemer op niet mis te verstane wijze omtrent de aan de depotconstructie verbonden risico's - de 'dubbele hefboom' - te informeren en daarvoor te waarschuwen. [X] liep immers niet alleen risico dat hij een restschuld zou oplopen doordat hij op grond van de lease-overeenkomst belegde in aandelen met geleend geld, maar liep tevens het risico zijn inleg in het Euro Aandelenfonds te verliezen (en ook deze inleg bestond uit geleend geld). Niet gesteld of gebleken is dat Dexia, althans SpaarSeiect, [X] op dit dubbele risico heeft gewezen. [X] heeft onbetwist gesteld dat van de depotconstructie geen brochures bestaan en dat SpaarSeiect hem slechts het Plan en de lease-overeenkomst zelf (met de op de achterzijde daarvan afgedrukte algemene voorwaarden) ter hand heeft gesteld en dat voor het overige door SpaarSeiect gebruik werd gemaakt van een zogenaamde 'presentatiemap'. Uit het Plan zelf blijkt bovendien dat SpaarSeiect [X] heeft voorgehouden dat hij na een periode van vijfjaar in staat zou zijn de extra hypotheek af te lossen (de "overwaarde terug te storten"). Gezien het voorgaande is de kantonrechter mede in het licht van de persoonlijke omstandigheden van [X] - lage opleiding, timmerman (handwerksman) van beroep, een groot gezin met daarbij behorende hogere lasten dan gemiddeld en de doelstellingen van [X] zoals deze uit het Plan blijken (studie kinderen en aanvulling pensioen) - van oordeel dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist.

4.20. In het licht van het voorgaande en in lijn met eerdere uitspraken over depotconstructies van rechtbank Amsterdam (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de kantonrechter van 27 april 2007, LIN BA 3920) komt de kantonrechter in het onderhavige geval tot de volgende verdeling van de schade:
A. het waardeverlies van de depotbelegging (het verschil tussen de inleg enerzijds en de uit het depot betaalde leasetermijnen en hypotheekrente en de restwaarde van het depot anderzijds) komt voor 100% voor rekening van Dexia (hiertoe wordt in aanvulling op het voorgaande overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat Dexia enige informatie omtrent het Euro Aandelenfonds en de aan dit fonds en/of de depotconstructie verbonden risico's aan [X] ter beschikking heeft gesteld);
B. de aan Dexia verschuldigde maandtermijnen op grond van de lease-overeenkomst, verminderd met de aan hem uitgekeerde of toekomende dividenden, komen voor 90% voor rekening van Dexia
C. de restschuld komt eveneens voor 90% voor rekening van Dexia.
Ten aanzien van de maandtermijnen (B) en de restschuld (C) is het - in het voetspoor van hetgeen de Hoge Raad en het Amsterdamse hof ter zake hebben overwogen (zie hiervoor onder 4.18) en rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van [X] -redelijk dat ook hier een (klein) deel van de schade voor rekening van [X] blijft.

4.21. De kantonrechter kan aan de hand van de door partijen overgelegde stukken niet vaststellen welk bedrag Dexia op grond van het voorgaande aan [X] moet vergoeden. Aan de stukken kan de volgende informatie worden ontleend:
ad A: de inleg in het depot bedroeg € 56.722,=; de restwaarde op 20 mei 2003 bedroeg € 10.908,45; uit het depot zijn tot 20 mei 2003 maandelijks bedragen van € 800,= onttrokken; uit de processtukken lijkt te kunnen worden afgeleid dat het zou gaan om 26 termijnen ([X] stelt 57 maandtermijnen op grond van de lease-overeenkomst te hebben betaald, waarvan 31 termijnen na opheffing van het depot);
ad B: [X] heeft onbetwist gesteld dat hij op grond van de lease-overeenkomst 57 maandtermijnen en derhalve € 30.986,34 heeft betaald; uit de overgelegde stukken kan de kantonrechter echter niet eenvoudig afleiden welk bedrag [X] aan dividenden heeft ontvangen;
ad C: [X] stelt dat hij de restschuld (middels nog een verhoging van zijn hypotheek) aan Dexia heeft betaald; Dexia betwist dat [X] de restschuld heeft betaald.

4.22. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich over de omvang van de schade van [X] nader uit te laten als volgt:
ad A: [X] zal - voor zover mogelijk onderbouwd met stukken - moeten aangeven
hoeveel bedragen van € 800,= aan het depot zijn onttrokken;
ad B: Dexia zal moeten aantonen welk bedrag [X] aan dividenden heeft ontvangen;
ad C: [X] zal, nu Dexia betwist dat betaling van de restschuld heeft plaatsgevonden,
bewijs van betaling van de restschuld moeten overleggen.
Hoewel het op de weg van [X] ligt zijn schade nader te onderbouwen, zullen beide
partijen op na te noemen roldatum tegelijkertijd in de gelegenheid worden gesteld een
nadere akte te nemen over de omvang van de door [X] geleden schade. Beide partijen
zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld op de akte van de andere partij te
reageren (steeds met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen).

4.23. In afwachting van de aktewisseling als hiervoor bedoeld, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

5. De beslissing

De kantonrechter

5.1. verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2010 voor de aktes aan de zijde van beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 4.22,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL