Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
zaaknummer 200.073.277/01
6 september
2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST in de zaak van:
[X],
wonende te
[woonplaats],
APPELLANTE,
advocaat: mr. M.A. Hupkes, te
Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V., rechtsopvolgster van de
naamloze
vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te
Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: voorheen mr. J.M.K.P. Cornegoor te
Amsterdam,
thans mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het geding in hoger
beroep
1.1 Appellante, [X], is bij
exploot van 27 november 2 009 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de
kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (locatie Amsterdam) onder
zaaknummer/rolnummer 1007516 DX EXPL 08-2737 tussen partijen is gewezen en dat
is uitgesproken op 14 oktober 2009, met dagvaarding van geïntimeerde, Dexia,
voor dit hof.
1.2 [X] heeft bij memorie zeven
grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en
producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het
hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar
vorderingen alsnog zal toewijzen en die van Dexia zal afwijzen met veroordeling
van Dexia tot restitutie van hetgeen zij aan Dexia heeft betaald uit hoofde van
het vonnis waarvan beroep alsmede met veroordeling in de proceskosten van het
geding, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 Dexia heeft daarop bij
memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en
enige producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis
waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van [X] in de proceskosten van
het hoger beroep.
1.4 Op verzoek van [X] is ten
overstaan van mr. C.C. Meijer, raadsheer bij dit hof die tot
raadsheer-commissaris werd benoemd bij beschikking van dit hof van 23 maart
2010, een voorlopig getuigenverhoor gehouden op 8 april 2010. Van de
getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. Een gewaarmerkt afschrift daarvan
behoort tot de processtukken.
Mr. Meijer zal dit arrest niet medewij zen,
omdat zij met andere werkzaamheden is belast.
1.5 Ten slotte hebben partijen
het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in
eerste aanleg en in hoger beroep.
2. De
grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof
naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof
uitgaat
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in
rechtsoverweging nummer 1 onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten
vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof
van die feiten zal uitgaan.
4. Behandeling van het
hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om
de volgende kwestie.
4.1.1 De echtgenoot van [X], [Y] (verder:
[Y]), heeft vanaf 1998 een reeks zogenoemde effectenleasecontracten gesloten met
Dexia, althans haar rechtsvoorgangster.
4.1.2 Bij brief van 18 februari 2 003 is op
de voet van het bepaalde in de artikelen 1:88 en 89 Burgerlijk Wetboek (BW) de
nietigheid ingeroepen van zes overeenkomsten, en wel de overeenkomsten met de
nummers
- 59112019,
- 74582136,
- 13101994 (in de brief per abuis
geschreven als 1301994),
- 57180505,
- 29484353 alsmede
-
27240803.
4.1.3 [Y] heeft op 28 februari 2003 het
zogenoemde Dexia Aanbod aanvaard door een daartoe strekkend acceptatieformulier
te ondertekenen. Op dat formulier zijn bovendien de persoonlijke gegevens van
zijn echtgenote, [X], ingevuld; ook is in het daarvoor bestemde vak een
handtekening geplaatst die moet doorgaan voor de handtekening van
[X].
4.1.4 Bij brief van 28 april 2005 is op de
voet van het bepaalde in de artikelen 1:88 en 89 BW door (de gemachtigde van)
[X] de nietigheid ingeroepen van tien effectenleasecontracten, en wel de
overeenkomsten met de nummers
- 59112019,
- 74582136,
- 13101994 (in de
brief per abuis geschreven als 1301994),
- 57180505,
- 29484353,
-
74201737,
- 74104225,
- 27240803,
- 57000798 alsmede
-
59104659.
4.1.5 Dexia heeft het beroep van [X] op
haar vernietigingsbevoegdheid niet aanvaard.
4.1.6 [Y] en [X] zijn niet gebonden aan de
Duisenbergregeling. [Y] heeft tijdig een opt-outverklaring
uitgebracht.
4.1.7 [X] heeft Dexia in rechte betrokken.
Haar vordering strekt, kort samengevat, ertoe dat in rechte wordt vastgesteld
dat negen in de inleidende dagvaarding opgesomde effectenleasecontracten (nummer
drie ontbreekt) nietig zijn, te weten de contracten met de volgende nummers
-
59112019,
- 74582136,
- 13101994,
- 57180505,
- 29484353,
-
74201737 (met inbegrip van het verlengingscontract),
- 74104225 alsmede
-
59104659,
met veroordeling van Dexia om aan haar een bedrag groot € 24.13
8,73 als onverschuldigd betaald terug te betalen.
4.1.8 De kantonrechter heeft de vordering
afgewezen.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [X] gebonden is aan de
aanvaarding van het Dexia Aanbod. Dat betekent, aldus de kantonrechter, dat zij
zich niet meer kan beroepen op de nietigheid van de
effectenleasecontracten.
4.2 De grieven lenen zich voor
gezamenlijke bespreking. Zij stellen immers tezamen de vraag aan de orde of in
rechte
moet worden aanvaard dat [X] afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid
om de nietigheid van de leasecontracten in te roepen.
4.3 Bij de bespreking van de
grieven stelt het hof voorop dat het hof het standpunt van Dexia aldus heeft
begrepen dat zij in hoger beroep niet langer bestrijdt dat [Y] zowel de brief
van 18 februari 2003 als het Dexia Aanbod heeft ondertekend met een handtekening
die voor die van [X] moest doorgaan.
Voorts is onbestreden gebleven althans
onvoldoende gemotiveerd betwist dat [Y] de brief van 18 februari 2003 met
instemming van [X] heeft voorzien van een handtekening die voor de hare kon
doorgaan.
Wel bestaat geschil tussen partijen over de vraag of [Y] het Dexia
Aanbod met instemming van [X] heeft aanvaard.
4.4 Ter ondersteuning van haar
standpunt dat [Y] het Dexia Aanbod heeft aanvaard met instemming van [X] heeft
Dexia zich beroepen op de volgende feiten en omstandigheden:
- de aanvaarding
van het Dexia Aanbod heeft plaatsgehad op 28 februari 2003 en dus kort na de
brief van 18 februari 2003; aannemelijk is dat in beide gevallen de gang van
zaken hetzelfde is geweest;
- uit het acceptatieformulier blijkt niet hoeveel
overeenkomsten [Y] had afgesloten, zodat zijn uitleg dat hij het voorstel niet
aan zijn echtgenote durfde te laten zien, omdat zou blijken hoeveel contracten
hij had afgesloten, ongeloofwaardig is;
- da twaalf resterende overeenkomsten
waren voor., het grootste deel reeds winstgevend afgelopen, zodat er geen goede
reden voor [Y] bestond om deze overeenkomsten voor zijn echtgenote te
verzwijgen;
- de uitleg van [Y] dat hij bevangen was door paniek en schaamte
en dat zijn gedrag daardoor kan worden verklaard, overtuigt niet; bij brief van
18 februari 2 003 is slechts de nietigheid ingeroepen van overeenkomsten die
naar verwachting verliesgevend zouden zijn; dat getuigt van een weloverwogen
actie waarbij slecht past te veronderstellen dat [Y] in paniek was.
4.5 Volgens Dexia zijn haar
stellingen met betrekking tot de instemming door [X] met het Dexia Aanbod
onvoldoende gemotiveerd betwist en dienen zij daarom te worden
gevolgd.
Subsidiair heeft Dexia het standpunt betrokken dat zij tot op
tegenbewijs in rechte heeft waargemaakt dat [X] heeft ingestemd met het Dexia
Aanbod en dat het op de weg van [X] ligt om tegenbewijs te leveren. Dat
tegenbewijs is volgens Dexia niet geleverd omdat de door [Y] en [X] ten
overstaan van het hof afgelegde getuigenverklaringen ontoereikend bewijs
inhouden om het door Dexia bijgebrachte bewijs voor ontzenuwd te houden. Het hof
overweegt als volgt.
4.6 Het ligt op de weg van
Dexia om te bewijzen dat [Y] het Dexia Aanbod met instemming van [X] heeft
aanvaard. Dexia wil immers aan de instemming van [X] ontlenen, dat zij afstand
heeft gedaan van haar vernietigingsbevoegdheid als bedoeld in de artikelen 1:88
en 89 BW en dat het haar dus niet langer vrij staat de nietigheid van de
omstreden leasecontracten in te roepen.
Afstand van recht kan niet worden
aanvaard op basis van het enkele stilzitten van [X]. Het gaat er dus om te
onderzoeken of het door Dexia bijgebrachte bewijsmateriaal anderszins aanwijzing
bevat dat [X] haar vernietigingsbevoegdheid heeft prijsgegeven door in te
stemmen met het Dexia Aanbod.
4.7 Nu tussen partijen als
uitgangspunt is aanvaard dat [Y] het acceptatieformulier heeft ondertekend met
een handtekening die moest doorgaan voor die van [X], komt aan die handtekening
op zichzelf geen relevante bewijsbetekenis toe.
Aan de ten overstaan van het
hof overgelegde getuigenverklaringen van [Y] en [X] kan in dit verband evenmin
relevant bewijs worden ontleend. Elk van hen verklaart immers dat [X] pas jaren
later vernomen heeft van de aanvaarding door [Y] van het Dexia Aanbod. Verder
heeft [X] als getuige verklaard dat het maar eenmaal is gebeurd dat zij tegen
haar man heeft gezegd dat hij haar handtekening mocht gebruiken om een document
te ondertekenen en heeft [Y] als getuige verklaard dat hij niet met het Dexia
Aanbod naar zijn vrouw wilde alsmede dat hij ervoor heeft gekozen om op de
plaats waar zij had moeten tekenen zelf haar handtekening te plaatsen.
Aan de
schriftelijke verklaringen van [Y] en [X] van 3 respectievelijk 4 april 2005,
die bij de inleidende dagvaarding zijn gevoegd, valt evenmin bewijs voor de
gestelde instemming te ontlenen. Het valt te begrijpen dat het gedrag van [Y] en
[X] bij Dexia de nodige vragen heeft opgeroepen maar de bespiegelingen die Dexia
daaraan heeft gewijd zijn te speculatief van aard en inhoud om, nu verder
houvast ontbreekt, de conclusie te rechtvaardigen dat is komen vast te staan dat
[X] ingestemd heeft met het Dexia Aanbod. De geloofwaardigheid van de door [Y]
en [X] afgelegde getuigenverklaringen is niet zozeer aangetast dat deze
verklaringen zonder betekenis moeten worden geoordeeld. Tot slot acht het hof
het hier vermeldenswaard dat de advocaat van [X] aanvankelijk niet wist van de
aanvaarding van het Dexia Aanbod door [Y] en dat hem dat pas in de loop van de
procedure is gebleken (vgl. prod. 32 bij de inleidende dagvaarding).
Dexia is
er dus niet in geslaagd te bewijzen dat [X] heeft ingestemd met het Dexia
Aanbod. Dexia heeft in hoger beroep geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod
gedaan, zodat verdere bewijslevering achterwege zal blijven.
Uitgangspunt
voor het hof is dus dat de door Dexia gestelde instemming heeft
ontbroken.
4.8 Dat betekent dat [X] geen
afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de nietigheid van de omstreden
effectenleasecontracten in te roepen. De nietigheid van die contracten moet
worden aanvaard in rechte, tenzij [X] te laat van haar vernietigingsbevoegdheid
gebruik zou hebben gemaakt. Daarover overweegt het hof als volgt.
4.9 Dexia heeft aangevoerd dat
de mogelijkheid om de effectenleasecontracten te vernietigen was verjaard op
het moment dat [X] daarop voor het eerst een beroep deed. Dexia heeft in dit
verband gewezen op het haars inziens zeer grote aantal leasecontracten dat
[Y] heeft gesloten.
[X] heeft daartegenover betoogd dat haar man haar pas in
december 2002 heeft verteld van de effectenleasecontracten. Zij heeft dat als
getuige ten overstaan van het hof bevestigd. [Y] heeft als getuige ten overstaan
van het hof dienovereenkomstig verklaard. De stellingen van Dexia zijn tegenover
de gemotiveerde betwisting door [X] ontoereikend om daaraan een bewijsvermoeden
met betrekking tot de verjaring te ontlenen. Het enkele feit dat [Y] een groot
aantal leasecontracten heeft gesloten rechtvaardigt niet zonder meer de
gevolgtrekking dat [X] daarvan moet hebben geweten. Dat geldt te meer, nu
onbestreden is gebleven dat [Y] en [X] financieel in hoge mate gescheiden
opereerden. Voorts zijn de zes leasecontracten waarvan bij brief van 18 februari
2003 de nietigheid is ingeroepen gesloten binnen drie jaren vóór 18 februari
2003, zo volgt uit bladzijde 1 van de productie bij de memorie van antwoord,
zodat de bevoegdheid tot vernietiging op 18 februari 2003 niet was verjaard. Dat
betekent dat Dexia nog heeft te bewijzen dat [X] reeds drie jaren voor 28
april 2005 met de overige vier omstreden leasecontracten bekend was. Dat bewijs
heeft Dexia niet bijgebracht. Verder ontbreekt op dit punt een in deze fase van
het geding voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van Dexia. Het hof zal daarom
de stelling van Dexia dat de mogelijkheid van [X] om de effectenleasecontracten
te vernietigen is verjaard, passeren.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat
[X] in december 2002 bekend is geworden met de effectenlease-contracten waarover
dit geding gaat.
4.10 Uit het vorenstaande volgt dat
van alle tien leaseovereenkomsten tijdig de nietigheid is ingeroepen. Het beroep
op nietigheid slaagt dus.
4.11 Dexia heeft tot slot nog betoogd
dat zij gerechtigd is het zogenoemde Dexia Aanbod aan [X] tegen te werpen,
hoewel zij daarmee niet heeft ingestemd. Dexia heeft daartoe aangevoerd dat de
vordering uit onverschuldigde betaling die na de vernietiging is ontstaan niet
in het vermogen van [X] is gevallen, maar in het vermogen van [Y] en dat [Y]
daarom uitsluitend bevoegd was om over die vordering te beschikken. Zou [X] op
de voet van het bepaalde in artikel 1:89 lid 5 BW worden toegestaan
desalniettemin de vordering uit onverschuldigde betaling tegen Dexia in te
stellen, dan zou dat een vermogensverschuiving tussen de echtelieden meebrengen
die onverenigbaar is met hun huwelijksvermogensregime, te weten uitsluiting van
iedere gemeenschap van goederen. Dit verweer van Dexia gaat niet op. In de
eerste plaats heeft hier te gelden dat de bewoordingen van artikel 1:89 lid 5 BW
geen aanleiding geven om te kiezen voor de door Dexia verdedigde uitleg van die
bepaling. Doorslaggevend is dat artikel 1:89 lid 5 BW het sluitstuk vormt van de
gezinsbeschermende voorziening die de artikelen 1:88 en 89 BW inhouden, welke
voorziening geldt onafhankelijk van het gekozen huwelijksvermogensregime. Die
voorziening kan dus ook worden ingeroepen door echtelieden die zijn gehuwd
buiten iedere gemeenschap van goederen. Zij bewerkstelligen daarmee dat de
weggevloeide gelden opnieuw ter beschikking komen van het gezin waarvan zij deel
uitmaken, hetgeen in overeenstemming moet worden geoordeeld met de beoogde
gezinsbescherming.
De stellingen van Dexia bieden tegen die achtergrond
verder onvoldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat met de enkele aanvaarding
van het Dexia Aanbod door [Y], waarbij [Y] afstand heeft gedaan van de vordering
uit onverschuldigde betaling, dit vorderingsrecht zou zijn tenietgegaan in
weerwil van het feit dat [X] op grond van het bepaalde in het vijfde lid van
artikel 1:89 BW bevoegd is de rechtsvordering uit onverschuldigde betaling tegen
Dexia in te stellen.
4.12 [X] heeft betoogd dat Dexia haar
€ 24.138,73 dient terug te betalen. Dexia heeft dat betwist bij conclusie van
antwoord. Haars inziens bedraagt haar integrale restitutieplicht maximaal €
21.503,89. Die kwestie is nog onvoldoende opgehelderd. Voortgezet partijdebat is
noodzakelijk.
Ook om de navolgende reden is de geldvordering groot €
24.138,73 niet zonder meer voor toewijzing vatbaar. De omvang van die vordering
heeft bij het hof vragen opgeroepen, omdat [X] bij haar berekening uitgaat van
tien vernietigde contracten, terwijl de kantonrechter in het bestreden vonnis
als uitgangspunt kiest dat er acht contracten zijn vernietigd, welk uitgangspunt
in hoger beroep onbestreden is gebleven. Het hof houdt er rekening mee dat [X]
zich heeft verteld en dat de kantonrechter het verlengde contract met nummer
74201737 impliciet heeft meegenomen maar het hof wil daarover geen
eindbeslissing geven, alvorens partijen in de gelegenheid te hebben gesteld bij
akte een toelichting te geven.
Het hof zal dan ook de zaak naar de rol
verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunt aangaande
de omvang van de geldvordering aanvullend toe te lichten, eerst [X] en daarna
Dexia.
4.13 [X] heeft de wettelijke rente
over € 24.138,73 gevorderd vanaf de eerst mogelijke datum. Ook die vordering
behoeft toelichting. Wat betreft de leasecontracten waarvan bij brief van 18
februari 2003 de nietigheid is geroepen is de rente over de restitutie-vordering
toewijsbaar vanaf 3 maart 2003, de dag waarop Dexia heeft geweigerd de
ingeroepen nietigheid te accepteren. Daarmee is zij immers jegens [X] en [Y] in
verzuim geraakt. Ten aanzien van welk deel van de vordering Dexia op 3 maart 2
003 in verzuim is geraakt kan het hof niet goed vaststellen. Het verzoekt
partijen zich daarover uit te laten, eerst [X] en daarna Dexia.
Over het
resterend gedeelte van de geldvordering is Dexia wettelijke rente verschuldigd
vanaf de dag dat Dexia de gevolgen van de op 28 april 2005 ingeroepen
vernietiging naast zich heeft neergelegd. Ook daarover mogen partijen zich
aanvullend uitlaten, eerst [X] en daarna Dexia.
5.
Slotsom
5.1 [X] heeft succes met haar
grieven 3 tot en met 6. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke
bespreking meer.
5.2 De door [X] gevorderde
verklaringen voor recht zijn voor toewijzing vatbaar. Ook toewijsbaar is de
gevorderde veroordeling van Dexia die ertoe strekt dat, kortweg, de
BKR-registratie ongedaan wordt gemaakt. De gevorderde vergoeding van de door [X]
gemaakte buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar. De gegeven
toelichting bevat een ontoereikend aanknopingspunt voor het oordeel dat de
gemaakte kosten niet moeten worden gerekend tot de proceskosten. In de eerste
aanleg zijn verder geen verweren door Dexia ..gevoerd die thans aan toewijzing
van de genoemde vorderingen in de weg kunnen staan. Zij behoeven ook geen
verdere bespreking meer.
5.3 Partijen krijgen de
gelegenheid hun debat voort te zetten, als hierboven in de rechtsoverwegingen
4.12 en 4.13 uiteengezet.
5.4 Iedere verdere beslissing
zal worden aangehouden.
6.
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 4 oktober 2011
voor een akte aan de zijde van [X];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.
van Achterberg, G.B.C.M. van der Reep en E.M. Polak en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 6 september 2011 door de, rolraadsheer.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL