RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer : 74289 HAZA 7/2006
datum vonnis : 27 september
2006 (vdv)
Vonnis van de rechtbank te Almelo, enkelvoudige
kamer voor burgerlijke zaken in de
zaak van:
[X],
wonende te
[woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te
noemen [X],
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND
N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in
reconventie,
hierna te noemen Dexia,
procureur: mr. E.M.M. van de
Loo,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam.
Gehoord partijen en gezien de stukken,
Overweegt:
Over het
procesverloop:
[X] heeft geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de
inleidende dagvaarding en
Dexia heeft hierna geconcludeerd voor antwoord.
Daarbij heeft Dexia ook een eis in
reconventie geformuleerd. Vervolgens
hebben partijen de navolgende processtukken in het
geding gebracht:
[X]
een conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte wijziging van
eis/
antwoord in reconventie,
Dexia een conclusie van dupliek in conventie
/ repliek in reconventie,
[X] een conclusie van dupliek in
reconventie.
Met uitzondering van de dupliek in reconventie zijn bij alle
genoemde gelegenheden
producties in het geding gebracht. Op 30 augustus 2006
hebben partijen vonnis gevraagd.
Over het recht:
in conventie en in
reconventie:
1. Waar de rechtbank in dit vonnis de naam Dexia
gebruikt is daar mede onder begrepen
Bank Labouchere N.V., rechtsvoorganger
van Dexia.
2. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan
wel niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken en/of blijkend uit niet
betwiste overgelegde producties, het navolgende vast:
a. op 31 maart 2000 zijn tussen partijen
ondernummer [nummer] en [nummer] twee
effectenlease-overeenkomsten totstand
gekomen, benoemd als Allround Effect
Maandbetaling:
b. de overeenkomsten
en de daarmee samenhangende overeenkomst onder d hieronder
genoemd zijn
totstand gekomen op advies en door bemiddeling van Spaar Select Twente
B.V.,
een zogenaamde cliëntenremisier;
c. de lease-overeenkomsten zijn zowel
door [X] als diens echtgenote ondertekend;
erop van toepassing verklaard zijn
de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease waarvan de
tekst vermeld is op de
achterzijde van het door [X] en zijn vrouw ondertekende stukken
waarin de
overeenkomsten zijn vastgelegd;
d. de overeenkomsten voorzien erin dat
Dexia voor een bedrag van € 42.552,44 in
hoofdsom twee;:EX Plus Certificaten,
uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999,
aan [X] least en dat [X]
gedurende 240 maanden maandelijks een bedrag van € 453,78
aan Dexia
betaalt;
e. middels de onderhandse aktes waPrin de overeenkomsten zijn
vastgelegd heeft Dexia,
onder de opschortende voorwaardedat [X] al datgene
aan baar heeft betaald wat hij haar
krachtens de lease-overeenkomsten en de
daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden
Effecten Lease verschuldigd is of
zal worden, de geleasde waarden aan [X] geleverd;
f. daarnaast heeft
[X] bij Dexia onder nummer [nummer] een beleggingsrekening
geopend waarop hij
een bedrag van € 22.689,01 heeft gestort, waarmee participaties in
het
Labouchere Global Aandelenfonds zijn gekocht;
g. doel van de
beleggingsrekening was om daaruit de maandelijkse termijnen te
betalen;
h. het bedrag van zijn storting op de beleggingsrekening heeft
[X] ter beschikking
gekregen doordat hij een (tweede) hypothecaire geldlening
op zijn woonhuis bij SNS-bank
heeft afgesloten.
i. medio 2002 heeft
[X] een bedrag van € 9.174,60 aan Dexia betaald dat, samen met
de toen reeds
betaalde termijnen is aangewend om tot volstorting van de eerste 60
termijnen
- de minimum looptijd van de overeenkomsten - te komen (productie 8
dagvaarding);
j. in de overeenkomsten was bepaald dat [X] die na 60
maanden dagelijks met
onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten zou
kunnen beëindigen onder betaling of
verrekening van de restant hoofdsom en
bij beëindiging binnen 60 maanden daarnaast ook de
resterende termijnen tot
en met de zestigste maand verschuldigd zou zijn, waarbij dan over
die laatst
bedoelde termijnen een korting van 50% verleend zou worden;
k. bij
brief van zijn procureur van 28 april 2005 heeft [X] de
overeenkomst
buitengerechtelijk zowel ontbonden als vernietigd en heeft hij
Dexia gesommeerd tot
terugbetaling voor 15 juni 2005 van de door [X] onder
Dexia gestorte bedragen van in
totaal € 31.863,61;
l. [X] heeft een
restschuld aan Dexia;
m. de door Dexia aan hem aangeboden regelingen
zijn door [X] niet aanvaard;
n. het zogenaamde Duisenberg akkoord is op
het onderhavige geval niet van toepassing.
3. [X] vordert in dit geding, zakelijk
weergegeven: primair ontbinding van zijn met
Dexia gesloten
aandelenlease-overeenkomsten, althans te verklaren voor recht dat
deze
ontbonden zijn, veroordeling van Dexia om aan hem € 31.863,61 te betalen
met de wettelijke
rente daarover vanaf de dag voorafgaandaan het
totstandkomen van de overeenkomsten tot
aan die van betaling, voor recht te
verklaren dat zijn restsohuld aan Dexia vervallen is,
althans die vervallen
te verktaren en een bevel aan Dexia om het BKR op te dragen de
A-notering op
zijn naam ongedaan te maken.
Subsidiair vordert hij een verklaring voor recht
dat de overeenkomst nietig is en veroordeling
van Dexia om aan hem te voldoen
een bedrag van € 28.361,35 (f: 31.863,61 - 1/2 x zijn
restschuld ad €
7.004,52).
Meer subsidiair vordert hij een verklaring voor recht dat Dexia
onrechtmatig jegens hem
gehandeld heeft en verder hetzelfde als primair met
dien verstande dat op het bedrag van
€ 31.863,61 in mindering dient te komen
het bedrag dat overeenkomt met het percentage van
€ 31.863,61 waarmee de
AEX-index in de periode 31 maart 2000/28 april 2005 is gedaald.
In alle
gevallen vordert hij daarnaast veroordeling van Dexia tot vergoeding van
zijn
bijkomende sohade, het bedrag daarvan op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet
met de wettelijke rente over die schade van de dag
voorafgaand aan die van totstandkomming
van de overeenkomst, althans die van
sommatie, tot aan die van betaling en veroordeling van
Dexia in de kosten van
het geding.
4. Aan zijn vordering legt hij naast de
weergegeven vaststaande feiten het volgende ten
grondslag:
A. op Dexia rust bij het afsluiten van financiële
producten met consumenten een zorgplicht
waarin Dexia jegens hem
tekortgeschoten is. Dexia heeft hem niet op basis van haar kennis
over hem
(naar zijn beleggingservaring en zijn bereidheid om financiële risico's te lopen
en
te dragen heeft zij niet geïnformeerd) geadviseerd over het bij hem
passende product en hem
ook niet op een voor de gemiddelde consument
begrijpelijke manier geïnformeerd over aard
en omvang van dat product en de
daaraan verbonden financiële risico's. Hij is geen belegger
en had niet
eerder met Dexia gecontracteerd. Het gaat hier om een
gecompliceerde
overeenkomst met aanzienlijke risico's. Alleen bij een
stijging van de waarde van de
belegging die groter is dan de te betalen rente
levert de transactie voor hem winst op.
Dat laatste is hem niet verteld. Hem
zijn alleen maar rekenvoorbeelden met optimistische
scenario's
gepresenteerd.
Door het dalen van de koersen van de onderliggende
waarden heeft hij sohade geleden.
Dexia is daarvoor aansprakelijk wegens het
tekortschieten in de nakoming van haar
verplichtingen jegens hem. Een
ingebrekestelling is niet vereist omdat nakoming blijvend
onmogelijk is. Dit
geeft hem het recht om de overeenkomst te ontbinden. De tekortkoming
is
zodanig ernstig dat deze ontbinding rechtvaardigt. Aannemelijk is dat hij
de overeenkomst
niet zou zijn aangegaan als Dexia aan haar zorgplicht had
voldaan.
De ontbinding leidt tot een ongedaamnakingsverplichting
en een
schadevergoedingsverplichting aan de zijde van Dexia. Zij moet
derhalve zijn inleg
restitueren. Als passende schadevergoeding merkt hij
vervallenverklaring van zijn restschuld
aan. Het vervallen van zijn schuld
doet de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt
moet worden.
B. Dexia heeft zich bij het aangaan van de
overeenkomst van een hulppersoon bedient, te
weten Spaar Select en is daarom
aansprakelijk voor de gedragingen en tekortkomingen van
Spaar Select. Niet
van belang is daarbij of Spaar Select vertegenwoordiger van Dexia was
of
niet. Van belang is slechts of Spaar Select ten voordele van Dexia
bemiddeld heeft en als
cliëntenremisier heeft zij dat gedaan.
Voor zover de hierboven onder A genoemde tekortkomingen
op het conto van Spaar Select
zouden moeten worden bijgeschreven, neemt dat
niet weg dat die aan Dexia worden
toegerekend en dat Dexia daarvoor
verantwoordelijk en aansprakelijk is.
Door niet te handelen overeenkomstig
haar zorgplicht en tevens in strijd met haar
verplichtingen die voortvloeien
uit het bepaalde in de artikelen 24 en 95 van het Besluit
toezicht
effectenverkeer (Bte) en de artikelen 25,28 en 33 van de Nadere
regeling
gedragstoezicht effectenverkeer 1999 (NR99) heeft Dexia onrechtmatig
gehandeld jegens
hem.
Door dit onrechtmatig handelen heeft hij schade geleden.
Voor zover gezegd kan worden dat
die schade mede aan hem kan worden
toegerekend geldt dat Dexia zo ernstig tekortgeschoten
is dat die schade met
de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW)
tussen
Dexia en hem verdeeld moet worden, waarbij in aanmerking moet worden
genomen
dat hij al € 31.863,61 aan rente en aflossing aan Dexia betaald
heeft, bereid was om dit
bedrag in in de AEX opgenomen aandelen te beleggen
en daarmee ook om voor dit bedrag
koersrisico te lopen en aldus een
koersrisico te hebben gelopen overeenkomende met de
daling van die index
gedurende de termijn waarvoor de overeenkomst was aangegaan.
Die verdeling
conform de billijkbeidscorrectie wordt dan bereikt door op het door Dexia
te
restitueren bedrag een percentage in mindering te brengen dat overeenkomst
met het
percentage waarmee zijn storting in de periode 31 maart 2000 / 28
april 2005 gedaald is.
Ook in dit geval is als passende schadevergoeding aan te
merken vervallenverklaring van
zijn restschuld aan Dexia en doet het
vervallen van zijn schuld de grondslag aan de BKR
registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt moet worden.
C. De overeenkomst bevat zodanige kenmerken van
kredietverlening dat de Wet op het
consumentenkrediet (Wck) van toepassing is
en die moet ambtshalve worden toegepast door
de rechtbank. Dexia beschikte
ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over een
vergunning als
bedoeld in artikel 9 Wck en dat leidt, gelet op de doelstellingen van artikel
9
Wck, tot nietigheid van de overeenkomst. Daarmee ontvalt de rechtsgrond aan
de prestaties
die partijen op grond van de overeenkomst dien(d)en te
verrichten en moet wat betaald is als
onverschuldigd betaald te worden
terugbetaald. Uitgangspunt daarbij is dat partijen hersteld
worden in de
toestand waarin zij voor het sluiten van de overeenkomst verkeerden. Dat
weer
betekent dat Dexia aan hem terugbetalen moet wat hij aan haar betaald
heeft. Omdat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met
terugwerkende kracht geheel ten
nadele van Dexia teniet wordt gedaan, dient zijn restschuld
aan Dexia te
worden gehalveerd en komt een helft te zijnen laste en kan op de restitutie
van
het door hem aan Dexia betaalde en terug te ontvangen bedrag in mindering
gebracht
worden.
De nietigheid van de overeenkomst brengt ook mee dat de
registratie bij het BKR ten
onrechte heeft plaatsgevonden en dus ongedaan
gemaakt moet worden.
5. Dexia begint haar verweer met op te merken dat
het om een zogenaamd
aflossingsproduct gaat waarbij de rente - en de
aflossingscomponent zo zijn samengesteld dat
er aan het einde van de looptijd
geen restschuld kan overblijven omdat de hoofdsom volledig
is afgelost. Omdat
de fondsen waarin belegd wordt uitsluitend AEX-fondsen zijn acht zij
het
praktisch uitgesloten dat de aandelen aan het eind van de rit helemaal
waardeloos zijn
geworden. Er wordt uitbetaald. Hoeveel is echter nu nog
onduidelijk.
Dexia verbindt daaraan de conclusie dat [X] ten omrechte stelt
dat hij thans met een
restschuld geconfronteerd wordt. Het door hem onder 8
van de dagvaarding genoemde
bedrag (€ 7.004,52) is de restschuld per 6
oktober 2005 in het geval [X] ervoor gekozen
had om de overeenkomsten per die
datum te beëindigen. Dat was een tijdstip waarop de
oorspronkelijke
aankoopsommen nog niet geheel afgelost waren. Op dat moment kan er dus
een
restschuld zijn. [X] was echter niet gehouden om de overeenkomsten tussentijds
te
beëindigen. Voor het ontstaan van die restschuld heeft hij zelf
gekozen.
Vervolgens voert Dexia aan dat zij geen enkele
betrokkenheid heeft gehad bij het bepalen
van de manier waarop [X] zijn
storting op de beleggingsrekening heeft verricht en ook
niet bij het bepalen
waartoe die storting zou worden aangewend.
Zowel de waarde van de participaties in het fonds die
zijn aangekocht als die van de effecten
die onder de Overeenkomsten zijn
aangekocht zijn afhankelijk van de ontwikkelingen op de
effectenbeurzen. Die
ontwikkelingen hebben zich tegen [X] gekeerd en dat dit kon
gebeuren wist
hij, althans had hij moeten weten.
Dexia stelt voorts dat [X] geen juist
beeld geeft van de financiële consequenties van de
overeenkomsten.
Het is
op zich juist dat hij oorspronkelijk € 22.689,03 heeft gestort en dat hij
nadien
vrijwillig de toekomstige termijnen tot en met de 60e termijn heeft
voldaan met een betaling
van € 9.075,60, maar dat tegelijkertijd bet restant
van bet depot ad € 2.486,50 aan hem werd
uitgekeerd.
Zijn nadeel bedraagt
dus niet € 31.863,61, maar € 29.278,13. In dit bedrag is overigens
ook
begrepen het door [X] op de beleggingsrekening geleden verlies van €
7.496,59.
Ook betwist Dexia dat zij zich niet geïnformeerd heeft
over de financiële omstandigheden
van de familie [X].
[X] heeft een
acceptatieformulier ingevuld dat zij in het geding brengt. Haar
zorgplicht
heeft zij niet verzaakt.
6. Dexia stelt dat de restschuld van [X] per 9
februari 2006 niet € 7.004,52 is, maar
een bedrag van € 7.365,55.
Zij
vordert dat bedrag in reconventie.
7. Met betrekking tot haar zorgplicht stelt Dexia
dat er terzake effectenleaseproducten in
zijn algemeenheid geen verplichting
op haar rustte om informatie in te winnen omtrent de
potentiele afnemer en
evenmin om meer uitdrukkeljke waarschuwingen te geven dan zij
gedaan heeft.
Zo dat anders zou zijn, kan in redelijkheid niet bepleit worden dat zij in
deze
zaak enige zorgplicht heeft geschonden omdat het om een overeenkomst
gaat waarvan de
lasten op voorhand vaststaan, namelijk de gedurende de
looptijd gelijkblijvende
maandelijkse termijnen. Het lag niet op haar weg om
na te gaan of [X] die naar redelijke
verwachting zou kunnen blijven voldoen
en omdat de omvang ervan op voorhand vaststond,
was [X] daarmee bekend.
Andere onzekere gebeurtenissen dan het aan beurstranscties
eigen risico van
een tegenvallende opbrengst als gevolg van koersdaling waren er niet.
Van een
ingewikkelde financiële constructie is geen sprake.
Dexia leest de door [X]
in de dagvaarding aan haar gemaakte verwijten - er zou alleen
winst door hem
behaald kunnen worden als de koersen zo ver zouden stijgen dat die de
rente
lasten zouden overtreffen en dat had Dexia hem moeten vertellen maar
heeft Dexia niet
verteld - aldus dat hij haar niet verwijt dat hij niet tegen
een bepaalde financieel risico is
gewaarschuwd, maar dat hij meer specifiek
over zijn winstkansen geïnformeerd had willen
worden. Dat is echter een
verwijt dat geen steun vindt in het geschreven of ongeschreven
recht. De
zorgplicht die wordt aangenomen strekt er toe om te voorkomen dat
consumenten
geconfronteerd worden met verplichtingen die zij in redelijkheid
niet kunnen dragen of
waarmee zij in redelijkheid geen rekening behoefden te
houden. De zorgplicht brengt niet
mee dat aan de consument exact verteld moet
worden welke koersstijging vereist is om een
overeenkomst winstgevend af te
sluiten.
Ook echter als aangenomen zou moeten worden dat Dexia in
enig opzicht enige zorgplicht
geschonden zou hebben, blijft dat verwijt
zonder gevolg bij gebrek aan causaal verband
tussen die schending en enig
door [X] geleden nadeel. [X] zou namelijk tenminste
aannemelijk moeten maken
dat hij de overeenkomsten niet gesloten zou hebben als hij
uitvoeriger
geïnformeerd was omtrent zijn verplichtingen alsmede het koersniveau
dat
bereikt zou moeten worden om de transacties winstgevend te laten zijn of
als er uitvoeriger
naar zijn financiële positie geïnformeerd zou zijn. Zijn
verplichtingen blijken immers
volledig uit de overeenkomst en omtrent zijn
vennogenstoestand geeft hij aan Dexia geen
inzicht. Dat hij gedurende de
looptijd van de overeenkomst een substantieel bedrag aan rente
moest betalen
was hem bekend.
De vordering tot ontbinding van de overeenkomst moet
bovendien afgewezen worden omdat
[X] niet aan Dexia verwijt bij de uitvoering
ervan tekortgeschoten te zijn, maar
uitsluitend in de uitvoering van haar
precontractuele verplichtingen.
8. Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor de
gedragingen van Spaar Select. Zij voert in
dit verband allereerst aan dat die
aansprakelijkheid pas relevant is als er aan Spaar Select
enig rechtens
relevant verwijt te maken is en zij betwist dat zulks het geval is. Zij begrijpt
de
- in haar ogen diffuse - stellingen van [X] aldus dat deze Spaar Select
verwijt dat zij hem
onjuist over de eigenschappen van de overeenkomst heeft
voorgelicht Meer dan dat
Spaar Select hem bewogen zou hebben om de
overeenkomst aan te gaan en hem overtuigd
heeft om een (tweede) hypotheciare
lening te sluiten om het daarmede vrijgekomen bedrag
in een door Spaar Select
bij Dexia geopend depot te storten heeft hij in zijn dagvaarding
niet
gesteld. Wat hij wel en wat hij niet van de overeenkomst begrepen heeft
zegt hij daarin niet
Los daarvan stelt Dexia dat het vaste lijn in de
jurisprudentie is dat een effecteninstelling niet
aansprakelijk is voor het
optreden van de tussenpersoon. Zij haalt een veelheid van
uitspraken van
zowel rechtbanken als de Klachtencommissie DSl als de
Geschillencommissie
Bankzaken uit de jaren 2001 tot en met 2004 aan. Zij veronderstelt dat
[X]
zijn stelling dat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar Select
baseert op
een uitspraak van de Commissie van beroep DSI van 27 januari
20051 waarin met die
rechtspaak gebroken
wordt en merkt op dat die uitspraak door de Commissie conform het
reglement
DSI is gegeven als goede mannen naar billijkheid en niet naar de regelen
des
rechts alsmede dat die uitspraak geen navolging verdient.
Dexia licht dit als volgt toe. De Commissie stelt dat
zij aansluiting zoekt bij 6:76 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) en erkent
daarmee dat deze bepaling niet rechtstreeks van
toepassing is, 6;76 BW geeft
een risico aansprakelijkheid en een bepaling die een dergelijke
_________________
1
JOR 2005/67
aansprakelijkheid vestigt kan niet analoog worden
toegepast. Risico aansprakelijkheid dient
direct uit de wet voort te vloeien
en kan niet door de rechter worden gecreëerd. Bovendien
was er op het moment
dat Spaar Select een rol speelde nog geen sprake van een
overeenkomst tussen
[X] en Dexia en kon Spaar Select dus ook niet voor de uitvoering
daarvan
ingeschakeld worden. Een eventuele precontractuele verplichting is geen
verbintenis
en een eventuele verplichting tot naleving daarvan
evenmin.
Ook kwalificeert de relatie tussen een cliëntenremisier en een
effecteninsteling niet als een
overeenkomst van opdracht. De remisier is een
tussenpersoon die contacten met meerdere
aanbieders van financiële producten
onderhoudt en kan zelf kiezen welk product hij aan zijn
klant adviseert en
verplicht zioh tegenover de effeoteninstelling tot geen enkele prestatie.
Het
bestempelen van een cliëntenremisier als hulppersoon van een aanbieder past ook
niet bij
diens zelfstandige verantwoordelijkheid die spreekt uit artikel 12
lid 2 van de
Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995
betreffende de naleving van
de regels van artikel 24 Bte 1995. Dexia verwijst
in dit verband ook naar de
(op 1 januari 2006 inwerking getreden) Wet
financiële dienstverlening (Wfd) waarin de
wetgever er in de artikelen 10
juncto 12 uitdrukkelijk voor kiest om de aanbieder slechts
verantwoordelijk
voor de tussenpersoon - waaronder ingevolge artikel 1 van die wet begrepen
de
cliëntenremisier - te doen zijn als die aanbieder er uitdrukkelijk voor kiest om
die
aansprakelijkheid te aanvaarden. Haar conclusie is dat de beslissing van
de Commissie niet
strookt met de wil van de wetgever.
Ook bestempelt zij
het oordeel van de Commissie dat het enkele feit dat het optreden van
de
tussenpersoon ten voordele van de aanbieder zou strekken als onjuist. Een
zovergaande
aansprakelijkheid ligt in 6:76 BW niet besloten en bovendien is
de remisier adviseur van de
belegger en werkt met name in diens voordeel.
Tussenkomst van Spaar Select zou ook
helemaal niet nodig geweest zijn. [X]
had ook reohtstreeks met Dexia kunnen handelen.
De taak van de remisier ligt
nu juist op het gebied van advies aan zijn cliënt. Dexia kan
niet
verantwoordelijk gehouden worden voor advisering waarbij zij niet
betrokken is geweest.
9. Anders dan [X] is Dexia van mening dat de Wck
om twee redenen niet van
toepassing is. Ten eerste niet omdat overeenkomsten
van effectenlease niet onder de twee
vormen van krediettransacties die in de
Wck gedefinieerd worden vallen (geldkrediet en
goederenkrediet) en als dat al
anders zou zijn, de uitzonderingsregel van artikel 4, lid 1 onder
h van de
Wck van toepassing is, ook in geval van richtlijn2conforme interpretatie van de
Wck omdat de mogelijkheid tot
richtlijnconforme interpretatie niet zover gaat dat de Wck
aldus
geïnterpreteerd kan worden dat overeenkomsten van aandelen lease daaronder
vallen.
Zou dit anders zijn en zou de overeenkomst nietig zijn ingevolge de
Wck brengt dat mee dat
[X] het geleende geld terug moet betalen. Dexia
verwijst ook naar het antwoord van de
minister wn Financiën d.d. 6 juli 1998
op kamervragen, waarin hij met zoveel woorden zegt:
Ik acht dan ook geen
reden aanwezig om de effectenlease onder Wck te brengen temeer daar
de Wte
1995 van toepassing is. Ook verwijst zij naar de kamerstukken3 met betrekking tot de
totstandkoming van de Wfd
waarbij een wijziging van het begrippenapparaat van de Wck
nodig werd geacht
om effectenlease onder de Wfd te brengen. Aan artikel 1 sub k is aan
de
woorden.... van een roerende zaak toegevoegd of een
effect.
De omstandigheid dat de Wck een wet met een formele strekking is
en overtreding van
bepalingen daarvan zelfs strafbaar is gesteld, verzet zich
er tegen om aan deze wet een
andere betekenis toe te kennen dan uit de tekst
ervan voortvloeit. Bij dupliek in conventie
________________
2 Richtlijn 87/102/EEG,laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn
98/7/EEG
3 Mvt Wfd. {Bijl. TK 29 507
(2003-2004), nr. 3, pag. 71}
voert zij daarnaast nog aan dat de Wck niet van
toepassing is omdat die ten tijde van het
afsluiten van de overeenkomst niet
gold voor kredieten die een bedrag van f. 50.000,00 te
boven ging. Als er al
sprake was van een krediet in de zin van de Wck ging het om een
bedrag van f.
93.773,24 (in hoofdsom).
10. Met betrekking tot de Richtlijn stelt Dexia voorop
dat [X] geen direct beroep daarop
toekomt, maar dat de nationale rechter wel
zoveel mogelijk gehouden is om het nationale
recht richtlijnconform uit te
leggen, doch dit laatste zijn begrenzing vindt in de
algemene
rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht en met
name in het
rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.
Zij merkt verder op dat de
Richtlijn de kredietovereenkomst definieert als
een overeenkomst waarbij de kredietgever
aan de consument:in de vorm van
uitstel van betaling, van een lening of van een
soortgelijke
financieringsregeling krediet verleent of toezegt. Dat is hier
allemaal niet aan de orde.
Van uitstel van betaling is sprake als er pas
enige tijd na de levering betaald behoeft te
worden. Hier gaat het om een
overeenkomst op grond waarvan pas op termijn betaald en
geleverd moet worden.
Dat is iets heel anders en de omstandigheid dat in de tussenliggende
periode
rente betaald moet worden maakt dat niet anders.
De conclusie van Dexia is dat een uitleg van de Wck
waarbij aan de definitiebepalingen van
die wet voorbij gegaan wordt
zondermeer strijdig met het rechtszekerheidbeginsel is. De Wck
is niet van
toepassing op effectenlease en zeker tegen de achtergrond van
de
totstandkomingsgeschiedenis van de Wck, de wetsystematiek en het oordeel
van de
Europese Commissie behoefde zij er dan ook geen rekening mee te houden
dat de Wck wel
op effectenlease van toepassing zou worden
geacht.
Kennelijk subsidiair voert Dexia nog aan dat
richtlijnconforme interpretatie tot gevolg moet
hebben dat de gehele Wck op
effectelease van toepassing zou worden. De Wck bevat
namelijk een groot
aantal bepalingen die niet in de Richtlijn voorkomen en het kan niet zo
zijn
dat een rlchtlijnoonforme interpretatie tot gevolg heeft dat op effectenlease
bepalingen
van toepassing worden die de Richtlijn helemaal niet kent. Die
richtlijnconforme
interpretatie heeft immers slechts betrekking op de
materiële normen waarin een riohtlijn
voorziet. Een andere uitleg zou tot
gevolg hebben dat op effectenlease bepalingen uit de Wck
van toepassing
worden terwijl geen enkele wetgever dat gewild heeft. De Nederlandse
niet
amdat die niet gewild heeft dat de Wck toepassing zou vinden op
effectenlease en de
communautaire niet omdat die de betreffende bepalingen
niet eens kende. Enige toepassing
van de Wck op basis van de Richtlijn dient
derhalve beperkt te blijven tot die bepalingen in
de Wck die tevens in de
Richtlijn voorkomen. De vergunningplicht valt daar buiten.
De Richtlijn staat
toe dat houders van een bankvergunning van het vergunningsvereiste
worden
vrijgesteld. Dexia heeft een bankvergunning zodat niet gesteld kan worden dat
de
mogelijkheid van Dexia om zonder vergunningeffectenlease-overeenkomsten te
gaan in
strijd zou zijn met de Richtlijn. Aan het niet beschikken door Dexia
van een vergunning
ingevolge de Wck op het moment dat zij met [X]
contracteerde dient derhalve
voorbij gegaan te worden.
11. Ook al zou aan Dexia enig verwijt gemaakt kunnen
worden en ook al zou er causaal
verband tussen het door [X] gepretendeerde
nadeel en dat verwijt bestaan, behoort dat
nadeel toch grotendeels voor
rekening van [X] te komen als mede het gevolg van aan
hem toe te rekenen
omstandigheden.
Hij heeft immers gecontracteerd zonder de gevolgen van de
overeenkomst te overzien en
zonder zich af te vragen of die overeenkomst
voldoende bij zijn financiële wensen en
mogelijkheden aansloot. Daarmee heeft
hij roekeloos gehandeld en dat nadeel in
overwegende mate aan zichzelf te
wijten.
12. Tot slot stelt Dexia dat haar niet duidelijk is op
welke bijkomende schade [X] doelt
en dat, voor zover die gerelateerd zou zijn
aan het afsluiten van de hypothecaire geldlening,
zij daar geen bemoeienis
mee heeft gehad zodat zij niet vermag in te zien hoe zij
daarvoor
aansprakelijk zou kunnen zijn alsmede dat - voor zover zij dat kan
nagaan - er geen
A-codering op naam van [X] bij het BKR geregistreerd staat
en dat zij hem in elk geval
niet als zodanig heeft aangemeld.
13. Kennelijk naar aanleiding van het onder 8 hierboven
weergegeven verweer van Dexia
stelt [X] bij repliek onder (1) dat hij
voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten
telefonisch benaderd is
door Spaar Select en hij is ingegaan op het aanbod van Van
Somsbeek, een
medewerker van Spaar Select, om langs te komen om de meerwaarde van
zijn
woonhuis te bekijken. Deze zag dat [X] weinig hypotheek op zijn huis had
en stelde voor
een bedrag aan hypotheek op te nemen van f. 60.000,-, waarvan
f. 50.000,- om te beleggen en
f. 10.000,- om eens lekker naar Canada te gaan
of een caravan te kopen.
De f. 50.000,- werd dan in twee depots, naar wij
begrepen van elk,f. 50.000,-. Hij heeft het
een paar keer uitgelegd, maar
telkens als Van Somsbeek weer weg was keken [X] en zijn
vrouw elkaar aan en
zeiden "Snap jij het?" Omdat zij er vertrouwen in hadden hebben
[X] en zijn
vrouw de stukken ondertekend.
[X] verwijt Dexia en in haar kielzog Spaar
Select:
a. dat hij niet gewezen is op het feit dat hij een lening
aanging op onereuze condities;
b. dat een garantie is gegeven dat zijn
inleg veilig zou zijn;
c. dat hem niet is voorgehouden dat hij een
dubbel beleggingsrisico liep door het aangaan
van de Allround Effect's en de
beleggingsrekening, terwijl uitdrukkelijk door Dexia is
gesteld dat met zijn
inleg aandelen zouden worden aangekocht (productie 4 dagvaarding);
d.
dat hem niet op begrijpelijke wijze is uitgelegd dat er een versohil was tussen
de Allround
Effect's en de beleggingsrekening;
e. dat hem niet is
voorgelegd dat bij beëindiging van de Allround Effect's na 60 maanden
met
restschuld kon worden opgezadeld; immers uitgangspunt was een looptijd van
60
maanden voor deze Allround Effect's, zoals volgt uit het Persoonlijk
Financieel Plan van
Spaar Select d.d. 27 maart 2000 (productie 1
dagvaarding);
f. dat hem producten zijn aangeboden, die in het geheel
niet pasten bij zijn kenbaar
gemaakte doelstelling van het opbouwen van
kapitaal c.q. het vormen van een
oudedagsvoorziening. Die laatste, bestaande
uit de overwaarde in zijn woning, werd ten
onrechte op advies van Spaar
Select geheel teniet gedaan;
g. dat hem niet in duidelijke bewoordingen
is gezegd dat hij alleen bij een absurde stijging
van de aandelenkoersen
profijt van deze producten zou kunnen hebben.
Over zijn persoonlijke omstandigheden zegt [X] dat hij
niet veel onderwijs heeft
genoten. Zijn vrouw heeft de MAVO doorlopen.
[X]
heeft een netto-maandloon van € 1.311,94 en zijn vrouw een netto-
maandloon
van € 1.018,94.
Het gezin bestaat verder uit twee kinderen.
14. [X] erkent dat zijn restschuld anders is uitgevallen
dan het bedrag waarvan hij in de
dagvaarding was uitgegaan.
Allereerst
heeft hij inderdaad geen rekening gehouden met de teruggave van € 2.486,50
per
27 augustus 2002.
Voorts blijkt uit de afrekening van 13 februari 2006
dat daarin ten onrechte de post
"achterstallige posten van contract [nummer]
en [nummer]" is opgenomen. Vast staat
volgens hem (onder verwijzing naar
nummer 10 van de conclusie van antwoord) dat hij de
overeenkomsten heeft
volgestort voor wat betreft de 60 maanden en dat die overeenkomsten
hem de
bevoegdheid geven om dat boeteloos te beëindigen na 60 maanden. Bij brief
van
28 april 2005 heeft hij aan Dexia kenbaar doen maken, dat hij de
overeenkomst
buitengereohtelijk beëindigde zodat Dexia niet meer bevoegd was
om achterstallige
(boete)sommen in rekening te brengen na afloop van die 60
maanden, zodat die posten uit de
eindafrekening geëcarteerd dienen te
worden.
Dan wordt de restschuld voor de twee Allrounds Effect's: € 2.827,86
(€ 21.376,04 -
€ 2.268,90 = € 19.107,14 - € 17.693,21 = € 1.413,93) x 2 = €
2.827,86).
De uiteindelijke subsidiaire vordering van [X] in petitum VII
luidt restschuld € 2.827,86
: 2 = € 1.413,93 minus € 29.377,11 (€ 31.863,6l-
€ 2.486,50) = € 27.963,18.
Hij wijzigt zijn subsidiaire vordering aldus en
vermeerdert die met een verklaring voor recht
dat zijn restschuld € 2.827,86
bedraagt.
15. Bij conclusie van dupliek benadrukt Dexia nogmaals
dat [X] in zijn vorderingen niet
de beleggingsrekening maar alleen de
aandelenlease-overeenkomsten heeft betrokken en dat
met het door hem op die
rekening geleden verlies van € 7.469,59 in de vordering geen
rekening kan
worden gehouden.
Dexia berekent het door [X] onder de overeenkomsten betaalde
op € 24.413,36 en maakt
voorts bezwaar tegen de wijze en omvang waarop door
[X] wettelijke rente wordt
geclaimd.
De beoordeling
16. Wat er van de andere verweren van Dexia ook zij, het
verweer dat de Wck niet van
toepassing is snijdt hout. De hoofdsommen van de
overeenkomsten beliepen tezamen een
bedrag dat de maximale hoogte van het
bedrag, wil de Wck van toepassing zijn, te boven
ging, namelijk meer dan het
op 19 juni 2000 geldende maximum van f. 50.000,00.
De rechtbank is in dit
kader van oordeel dat de beide overeenkomsten, die tegelijkertijd op
dezelfde
datum van 31 maart 2000 zijn gesloten voor de beoordeling van de
toepasselijkheid
van deze wet als een geheel moeten worden gezien.
De
omstandigheid dat Dexia ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [X]
geen
Wck-vergunning had is derhalve voor deze zaak niet van
belang.
17. De onderdelen V, IX en XV van de vordering die zien
op het opdragen aan het BKR om
de A-notering op naam van [X] ongedaan te
maken dienen afgewezen te worden. Dexia
heeft bij conclusie van antwoord in
conventie betwist dat er een A-notering op de naam van
[X] gesteld is en
gesteld dat zij hem in elk geval niet als zodanig heeft aangemeld. [X]
heeft
bij repliek weliswaar een brief van BKR (productie 17 CvR) overgelegd waaruit
die A-
notering blijkt, maar niet althans in onvoldoende mate weersproken de
stelling van Dexia dat
zij niet bij machte is die notering ongedaan te maken,
doch slechts aan BKR kan mededelen
dat wat haar betreft die notering niet
gehandhaafd behoeft te worden. Dit laatste is niet door
[X]
gevorderd.
18. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select
en de aansprakelijkheid van
Spaar Select voor de sohade van [X] overweegt de
rechtbank het volgende:
a. Spaar Select is een zogenaamde cliëntenremisier
en is als zodanig weliswaar aan te
merken als een effectenbemiddelaar als
bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het
Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van
de
vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot
het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel
12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat
niet ter discussie. Nagegaan moet
derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft
tot het aanbrengen
van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor
een
cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft.
Daarvoor is het nodig
om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip
aanbrengen in het kader van de Wtc en de daarop
gegronde regelgeving bestaat
niet. Wel wordt er op haar web site (www.afm.nl) een
uiteenzetting van
het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is,
voor
zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten
aanbrengen bij
effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM.
Cliëntenremisiers mogen
bijvoorbeeld geen vermogens beheer verrichten, orders
van cliënten doorgeven of geld van
cliënten onder zich houden. Daarnaast
mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere
cliëntenremisiers.
Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of
een
obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie,
effectenleaseproduct etc.
beroeps-of bedrijfsmatig
adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg - en de reohtbank
gaat bij gebrek aan een andere
gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij
ook onderschrijft, uit - was het aan
Spaar Select toegestaan om [X] te
informeren mits die informatie beperkt was tot
kenmerken van
beleggingscategoriënen om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om
[X]
te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de
cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke
gedragsregels die
voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakeIijk uit artikel 24 daarvan en
uit
de NR, in dit geval de NR 994 Dat zijn,
voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat
hij handelt in het belang
van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten,
in het
belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring
en
beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het
oog op het
verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden
verstrekt die nodig zijn
voor de beoordelng van de door hem aangeboden
diensten en de effecten waarop die
diensten betrekking hebben en een verbod
op het zogenaamde "cold calling" i.e. een verbod
om hen die nog geen cliënt
zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het
geval de
betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisoh mee heeft ingestemd
dan
_______________________
4 Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van voor de
wijziging van september 2001
wel in het contact slechts wordt aangeboden om
schriftelijk of elektronische informatie te
verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam
weersproken gebleven stellingen van
[X] moet worden aangenomen dat Spaar
Select het cold calling verbod heeft overtreden
en zich niet, althans
volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van
[X]
diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en
aldus
ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het totstandkomen van het
contact met Spaar Select is door [X]
immers onweersproken gesteld, dat
hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd
omtrent de
overwaarde in zijn huis en hem vervolgens een Persoonlijk Financiëel Plan
is
gepresenteerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is
een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of
elektronische
uitnodiging ofwel instemming met een afspraak zijdens [X] dan
wel een contact naar
aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of
elektronische informatie aan [X].
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door
Spaar Select om zich een beeld te vormen
van [X] diens financiële positie,
beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door
[X] naast hetgeen
reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat
hij, [X]
aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen
verteld
heeft dat zijn woonhuis slechts in beperkte mate hypothecair belast
was en de medewerker
van Spaar Select hem vervolgens het Persoonlijk
Financiëel Plan (productie 1 dagvaarding)
heeft geadviseerd met het aangaan
van een hypothecaire lening van € 60.000,-, waarvan hij
de opbrengst voor een
5/6 deel voor een eenmalige storting bij Labouchere heeft aangewend
waarmee
aandelen zouden worden aangetrokken met een gegarandeerd rendement na
een
looptijd van 60 maanden. Schriftelijke productinformatie, behoudens het
Persoonlijk
Financiëel Plan en de folder Spaarleasen van Spaar Select
(productie 2 dagvaarding) heeft hij
niet gekregen en naar aanleiding van
kritische vragen bij het tekenen van de overeenkomst
werd verwezen naar de
looptijd van 60 maanden, waarna de overwaarde in de woning zou
worden
"teruggestopt", dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij een lening heeft
aangegaan,
dat hij daar niet op gewezen is, dat bij dat uit de tekst van de
overeenkomst(en) niet heeft
kunnen opmaken, dat over een maandbedrag, leasen,
koersdaling en over een restschuld
nooit gesproken is, dat ook nooit aan de
orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken, dat na
vijf jaar zijn inleg met
garantie verdubbeld zou zijn, dat hij nooit een depotrekening heeft
geopend
en van participaties niets weet.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van [X]
zijn weliswaar, naar uit de
overgelegde producties en dan met name de
overeenkomst Allround Effect Maandbetaling en
het aanvraagformulier depot
aandelenlease moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar
niettemin kan er
de conclusie uit getrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat hem
is
voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is dat er niet over leasen gesproken is want de
door [X] ondertekende
overeenkomst is een lease-overeenkomst dat [X] niet uit
de overeenkomst had kunnen
opmaken dat er sprake van een lening was want er
is immers sprake van rente in de
overeenkomst, dat over een maandbedrag niet
gesproken is want dat maandbedrag is in de
overeenkomst vermeld en dat hij
nooit een depotrekening heeft geopend want er ligt een
door hem ondertekend
aanvraagformulier voor die rekening en bovendien heeft hij daarover
nog een
op 16 juni 2000 gedateerde brief van Labouchere gekregen.
Dat de voorlichting
tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select,
naar
onweersproken gesteld is, in de vooraf schriftelijke aan [X] verstrekte
informatie er
kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken
is en de omstandigheid
dat [X], die geen beleggingservaring had, van de hele
opzet kennelijk niets begrepen
heeft zoals uit zijn persoonlijke statements
die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien
zijn opleidingsniveau (lager
onderwijs) en dat van zijn vrouw (MAVO) ook niet
verwonderlijk is. Dat er
voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen
is op de
mogelijkheid van verlies en op de aan een depotconstructie verbonden risico's
is
gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door [X]
overgelegde
stukken van Spaar Select (producties 1 en 2 dagvaarding) of het
door Dexia overgelegde
Aanvraagformulier Depot Aandelenlease (productie 3
dupliek).
Ook moeten er, zeker gelet op de beleggingsdoelsteling
van de ten tijde van het afsluiten
van de overeenkomst 44 jarige [X], te
weten aanvulling van zijn oudedagsvoorziening,
vraagtekens geplaatst worden
bij het vervangen van de misschien niet spectaculaire maar
toch veilige
overwaarde in de woning door een als gevolg van koersontwikkelingen
onzekere
opbrengst over 20 jaar van beursfondsen en/of derivaten
daarvan.
Niet is gebleken dat daarover door Spaar Select (hardop, in het
bijzijn van [X]) is
nagedacht.
j. Uit een overgelegde productie, het
aanvraagformulier depot aandelenlease van
27 maart 2000 dat vooraf gegaan is
aan de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling van
31 maart 2000 blijkt
dat er toen al een keuze is gemaakt voor de All Round Effect's.
Op dat
formulier, voorzien van het stempel van Spaar Select en de naam van haar
adviseur
en de handtekening van [X] is namelijk vermeld dat [X] uit de zes
daarop genoemde
constructies gekozen heeft voor Allround Effect en voor een
maandbedrag van f. 500,- en
niet voor het standaard maandbedrag van f.
250,-.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan
voorafgaande
correspondentie tussen [X] en Labouchere is overgelegd, af dat
Spaar Select degene is die
geadviseerd heeft over de wijze van beleggen
namelijk in welk "Effect" van Labouchere de
maandelijkse storting uit het
depot diende plaats te vinden en tot welk bedrag. Dat levert een
handelen in
strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is
als
beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Spaar Select in
haar relatie tot [X] niet alleen
onrechtmatig gehandeld heeft door te
handelen in strijd met de voorschriften van de
Vrijstellingsregeling en
daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen
heeft als
een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7:7 BW,
immers
niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot
dient te handelen,
hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als
onrechtmatig handelen is aan te
merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk
voor de door [X] als gevolg van haar
onrechtmatig handelen opgekomen
schade.
19. Daarmee komt de rechtbank toe aan de
aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover
die een gevolg is van haar
eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel
6:76 BW voor
gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het
volgende
overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -
en dus ook cliëntenremisiers - een
belangrijke instrument voor financiële
instellingen zijn om hun producten in de markt te
(kunnen) zetten. Dat legt
op de instelling die van de diensten van een cliëtenremisier
gebruik maakt en
hem doorgaans - zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op
dit
punt niets anders is gesteld of gebleken - ook middels de toekenning van
provisie betaalt, een
grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de
selectie van de tussenpersoon van wie hij
cliënten en opdrachten
accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in
artikel 41 NR. 99 dat de effecteninstelling
onder andere gebiedt om zich met
betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel
genoemde
effectminstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het
verrichten van
effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou,
indien zij zioh aan de voor haar
geldende regels had gehouden weliswaar niet
tot een van die categorieën behoord hebben,
maar nu zij zich niet aan die
regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met
name aan te
merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning
als
bedoeld in artikel 1, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende
zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van
[X] als klant c.q. het
contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select aan
haar omtrent [X]
en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst(en)
met haar
geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de
rechtbank
ontkennend. Het acceptatieformulier waarop Dexia zich beroept geeft
geen enkele informatie
omtrent [X] diens financiële positie,
beleggingservaring en beleggingsdoelstelling.
Op het aanvraagformulier depot aandelenlease, in de tijd
voorafgaand aan de overeenkomst
Allround Effect Maandbetaling en tevens het
eerste schriftelijke contact tussen [X] en
Dexia zijn keuzes gemaakt voor
Allround Effect en een maandelijkse storting van
f. 500,-. Daaraan kan alleen
verboden advisering van Spaar Select, dat beide formulieren
mede ondertekend
en van haar adviseursnummer voorzien heeft, ten grondslag gelegen
hebben.
Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met
[X]
op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten
en aldus te handelen in
strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst tussen
[X] en Dexia nietig, immers ligt
aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten
grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een
adequate werking van de
financiëlemarkten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft
Dexia ook
onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk
voor
de door [X] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen
geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd
worden dat Dexia door aldus te
handelen - en naar mag worden aangenomen aan
Spaar Select provisie te betalen - gebruik
heeft gemaakt van de hulp van
Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst
met [X] en daarmee
tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is.
De vordering,
voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
20. Met betrekking tot die toewijsbaarheid wordt
overwogen dat de overeenkomst Allround
Effect Maanbetaling nietig is en dat
de rechtbank op grond daarvan met betrekking tot deze
overeenkomst niet aan
de primaire vordering van [X] toekomt. Een nietige overeenkomst
kan nu
eenmaal niet ontbonden worden. De onderdelen I tot en met IV van het petitum
van
[X] moeten derhalve worden afgewezen.
21. Met betrekking tot de subsidiaire vordering ligt het
anders.
Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Allround Effect
Maandbetaling en de
depotovereenkomst nietig zijn is het gevolg daarvan dat
de rechtsgrond( en) die ten grondslag
lag(en) aan de wederzijds verrichte
prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn)
ontvallen. Beide
partijen dienen financiëel hersteld te worden in de toestand waarin zij
zich
ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent
dat de
aandelenparticipaties voor rekening van Dexia blijven. Dexia in
beginsel niets meer te
vorderen heeft van [X] en hetgeen door [X] aan haar
betaald is in beginsel als
onverschuldigd aan hem terug moet betalen. De
onderdelen VI, VII en VIII van de vordering
van [X] zijn derhalve in principe
toewijsbaar.
22. Met betrekking tot onderdeel VII wordt daarbij
overwogen dat het, zoals door [X]
zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen
gezien, naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is dat
de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten
nadele van Dexia teniet
gedaan wordt omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de
overeenkomst niet
door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen
was en
hij niet zijn depot was kwijtgeraakt. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op
de
voet van het bepaalde in artikel 6:278. lid 2 BW in reconventie te bepalen
dat de helft van de
restschuld voor rekening van [X] komt.
Daarbij volgt
de rechtbank het betoog van [X] dat de overeenkomsten na 60 maanden
beëindigd
zijn en in de zin van de conclusie van repliek onder (4) de restschuld van
H
bedraagt € 2.827,86.
Dexia stelt terecht, dat nu de beleggingsrekening
niet in de vorderingen van [X] is
betrokken, met het daarop door hem geleden
verlies ad € 7.469,59 geen rekening gehouden
behoeft te
worden.
Toewijsbaar zijn derhalve het door [X] onder de
aandelenlease-overeenkomsten betaalde
venninderd met de terugstorting d.d. 27
augustus 2002 respectievelijk de helft van de
restschuld ad €
2.486,86.
Toegewezen wortdt derhalve een bedrag van € 20.512,93
(€
24.413,36 - ((€ 2486,50 + € 1.413,93)) = € 20.512,93).
De wettelijke rente is in principe toewijsbaar vanaf de
datum waarop [X] de betreffende
betalingen in het kader van (de termijnen
van) de aandelenovereenkomsten aan Dexia heeft
gedaan.
Zulks is door [X]
niet gevorderd, mitsdien zal de rechtbank aanhouden 28 april 2005, de
datum
van uitgebrachte sommatie zijdens [X] aan Dexia.
23. Door [X] wordt tevens gevorderd wat hij als
bijkomende schade aanmerkt en
waarmee bij blijkens zijn toelichting bedoeld
zaken als de kosten die bij heeft moeten maken
om de hypotheek af te sluiten
waaronder de notariskosten. De rechtbank ziet echter geen
rechtsgrond waarop
dit onderdeel van de vordering toewijsbaar is.
24. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van [X]
gedaan. De rechtbank
onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede
aan [X] moet worden
toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige
beleggingservaring, zonder voldoende
schriftelijke informatie vooraf en
zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product
te hebben gedaan in
een voor hem duister avontuur gestort en heeft hij daarbij (in elk geval
een
deel van) zijn oudedagsvoorziening in de waagschaal gesteld.
Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia
gewenste consequenties aan. Dexia is zo
ernstig tekortgeschoten in haar de
jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin
aanleiding vindt om de
schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101,
eerste
lid BW over de partijen te verdelen als onder 22 hierboven overwogen5.
25. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering
in reconventie afgewezen dient te
worden.
26. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft
gelet op bovenstaande geen bespreking.
27. Als de ten principale in het ongelijk gestelde
partij dient Dexia de kosten van zowel het
geding in conventie als in
reconventie te dragen.
RECHTDOENDE
in conventie:
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen
gesloten overeenkomsten Allround Effecten
Lease met nummer [nummer] en
[nummer] nietig zijn.
n. Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen een
bedrag van € 20.512,93
(twintigduizendvijfhonderdtwaalf euro en
drieënnegentigcent) vermeerderd met de
wettelijke rente hierover van 28 april
2005 tot de dag van betaling.
m. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding,
tot aan deze uitspraak aan de zijde van
[X] begroot op € 771,93 aan
verschotten en € 1158,00 wegens het salaris van zijn
procureur.
IV. Verklaart de onderdelen II en III van het dictum van
dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie:
V. Wijst het gevorderde af.
VI. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, tot
aan deze uitspraak aan de zijde van
[X] begroot op € 384,00 wegens salaris
van zijn procureur.
Dit
vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en is op 27 september 2006 in
het
openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
____________________________
5 Commissie van Beroep DSI
27-01-2001
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL