Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

vonnis
 
RECHTBANK ALMELO
 
Sector Civiel
 
zaaknummer; 74277 ha za 06-4
datum vonnis: 24 oktober 2007 (vdv)
 
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
 
[X] en [Y],
echtelieden,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in conventie, gedaagden in reconventie,
verder te noemen: [X],
procureur; mr, E.H. Hoeksma,
 
tegen
 
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,

gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie;,
procureur: mr. J. Vestering,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
 
Het procesverloop
 
1.   [X] heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding. Dexia heeft vervolgens een akte uitlating schorsing en [X] een akte hervatting procedure in het geding gebracht. Nadien heeft Dexia een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen. [X] heeft vervolgens een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord tn reconventie tevens houdende akte vermeerdering en subsidiair vermindering van eis genomen en
Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende antwoordakte vermeerdering eis tevens conclusie van repliek in reconventie.
Na een conclusie van dupliek in reconventie zijdens [X] hebben partijen vonnis verzocht.
 
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In conventie
De vordering
2.   Na in januari 2000 telefonisch benaderd te zijn door Spaar Select omtrent spaarplannen heeft [X] bewilligd in een bezoek van een medewerker Van Sonsbeek.
 
3.   In vervolg hierop tekende [X] op 19 en 10 januari 2000 een AllRound Sparen met nummer 39407227 (productie 2 dagvaarding) en een Overwaarde Effect met nummer 21780936 (productie 1 dagvaarding).
Op de AllRound Sparen werden door [X] 60 termijnen ad
Ä 45,38, in totaal derhalve Ä 2.722,80 voldaan.
Op de Overwaarde Effect betaalde [X] 60 termijnen ineens ad Ä 15.253,20, in totaal op
beide overeenkomsten derhalve Ä 17.976,00.
 
4.   Verdere voorwaarden (voor zover van belang):
 
2.   Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening der overeenkomst c.q. aankoopdag van de waarden.
3.   Lessee hm deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beŽindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom.
....).
 
AllRound Sparen;
De lease-som bedraagt het totaal van 240 gelijke maandtermijnen van Ä 45,38
 
Overwaarde Effect:
4.   De lease-som t/m de 60e maand bedraagt:
a de som van 60 maandtermijnen minus 20% korting: Ä 15.253,20.
Deze termijn dient voldaan te worden na ondertekening van deze leaseovereenkomst op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de dag van ontvangst van de leaseovereenkomst.
b.   Van de 61e t/m 240ste maand: het totaal van 180 gelijke termijnen van elk zegge: Ä317,78.
 
7.   Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wal hij haar krachtens
deze leaseovereenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
 
5.   Naar aanleiding van de in eind 2003/2004 de publiciteit gekomen Dexia-problematiek zegt [X] zich zijn positie zijn te gaan realiseren en heeft zijn echtgenote [Y] kennis gekregen van het feit dat [X] voormelde overeenkomsten was aangegaan.
 
6.   Bij brieven van 7 januari 2005 (productie 3 en 4 dagvaarding) heeft [X] beide overeenkomsten doen beŽindigen, buitengerechtelijk ontbonden c.q. vernietigd respectievelijk heeft echtgenote [Y] de overeenkomsten buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 1:89 BW.
 
7.   In juni 2005 heeft Dexia de onderliggende aandelen verkocht en [X] aangeslagen voor de daaruit voortvloeiende c.q. overblijvende restschulden van Ä 1.109,22 op de Allround Sparen en Ä 5.307,91 op de Overwaarde Effect (productie 6 en 7 dagvaarding) en heeft [X] ter zake laten registreren bij de BKR te Tiel.
[X] had de overeenkomsten echter al eerder ontbonden c.q, vernietigd en Dexia gesommeerd tot terugbetaling van de inleg.
[X] baseert zulks op het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht tegenover [X] zomede het onrechtmatig handelen van Spaar Select, waarvoor Dexia tevens aansprakelijk is.
 
8.   [X] vordert, de vermeerdering bij repliek inbegrepen:
 
I.   Te verklaren voor recht dat de overeenkomsten AllRound Sparen en Overwaarde Effect:
a.   buitengerechtelijk ontbonden zijn althans die te ontbinden;
b.   buitengerechtelijk vernietigd zijn althans die nietig zijn althans die te vernietigen;
c.   Dexia onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is.
 
II.  Dexia deswege te veroordelen aan [X] te voldoen tegen bewijs van kwijting:
Ä 2.722,80 (subsidiair Ä 2.167,65) op de overeenkomst AllRound Sparen en Ä 15.253,20 (subsidiaire 12.534,12) op de overeenkomst Overwaarde Effect.
III. Voornoemde bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van totstandkoming der overeenkomsten althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (1 januari 2006) tot aan de dag der betaling.
IV.  Dexia te bevelen op straffe ener dwangsom de BKR op te dragen de A-notering van [X] ongedaan te maken;
V.   Dexia te veroordelen in de proceskosten,
VI.  Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
 
Het verweer
9.   Dexia stelt dat de overeenkomst AllRound Sparen en Overwaarde Effect zijn afgesloten via de tussenpersoon Spaar Select B.V. die [X] ter zake heeft geÔnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van [X] heeft Spaar Select hem aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door [X] ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Spaar Select verstuurd. Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van [X] te hebben voldaan.
 
10.  Voor deze overeenkomsten wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende [X] uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd maandelijks bedragen, bestaande uit rente en aflossing, aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de gehele looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beŽindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat [X] nog de restschuldbedragen van Ä 1.109,22 respectievelijk Ä 5.307,91 verschuldigd is, welke bedragen Dexia in reconventie vordert.
 
11.  Dexia betwist de stelling van [Y] dat deze overeenkomsten als huurkoop te kwalificeren zijn en haar een vemietigingsberoep ex artikel 1:88 BW toekomt en bovendien die mogelijkheid daartoe al lang en breed verjaard is.
 
12.  [X] heeft nagelaten de bedragen die hij uit hoofde van de overeenkomsten aan dividend uitgekeerd heeft gekregen in zijn vordering te betrekken.
Dexia doet echter voor alles een beroep op het niet inachtnemen door [X] in de dagvaarding van de substantiŽringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv.
 
13.  Voorts stelt Dexia dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kosten veroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van [X]. Zulks geldt ten aanzien van het van Dexia gevorderde bevel richting BKR, waaraan Dexia zegt onmogelijk te kunnen voldoen in de zin dat het BKR op dat punt zelfstandig is.
 
14.  Ten aanzien van het optreden van Spaar Select als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel [X] als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
 
15.  Naar aanleiding van de door [X] nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door [X] ingeroepen bepalingen van KR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomst niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiŽle positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
 
16.  Betreffende de schade wijst Dexia erop dat [X] niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
 

De beoordeling
In conventie
17.  De overeenkomsten "AllRound Sparen" en "Overwaarde Effect" staan tussen partijen vast, evenals het feit dat [X] daarop in totaal Ä 17.967,00 heeft voldaan, ie overeenkomst inmiddels is beŽindigd en restschulden van Ä 1.109,22 respectievelijk Ä 5.307,91 zijn ontstaan.
 
AllRound Sparen
18.  Hoewel de overeenkomst AllRound Sparen (productie 2 dagvaarding) de uitmonstering heeft/lijkt te hebben van een z.g. aandelenleaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.
De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een AEX-certifÔcaat, waarvan een gezien op de einddatum gestegen AEX-koers, een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft, op einddatum geen restschuld bestaat. De rechtbank kwalificeert dit als een kansovereenkomst gericht op mogelijke stijging van de AEX, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen.
 
Overwaarde Effect
19.  Anders dan de overeenkomst AllRound Sparen kent Overwaarde Effect (productie 1 dagvaarding) wel een zelfstandig beleggingskarakter. Ook hier ontstaat vanwege het feit dat het een aflossingsproduct betreft op einddatum geen restschuld.
 
Wet Consumenten Krediet (WCK)
20.  De rechtbank handhaaft haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de "WCK op aandelenleaseovereenkomsten van toepassing is.
De rechtbank constateert echter dat de WCK ten aanzien van de Overwaarde Effect toepassing mist, omdat de overeengekomen leasesom van Ä 76.267,20 ruimschoots het alstoen op 10 januari 2000 geldende plafond dier wet van Ä 22.6542,- overschrijdt.
Ten aanzien van de AllRound Sparen is de WCK wel van toepassing.
 
20.1 In de Wet op het consumentenkrediet (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever een of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK).
 
20.2 De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia [X] een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover [X] periodiek rente diende te betalen en welk bedrag [X] aan het einde van de looptijd diende terug te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie.
 
20.3 In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art, 1 WCK onder meer vermeldt: "Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen;, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren," (kamerstukken II1986-1987, 19 785, ar, 3, blz. 68), Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK Ôs voldaan, geldt deze wet.
 
20.4 Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van "belening" van effecten van [X], reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige aandelen niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia in eigendom aan [X] kunnen worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 19864987, 19 785, nr, 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft eŲectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruÔroe mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.
 
20.5 De hiertegenover staande opvatting, die volgt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van FinanciŽn op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr, 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
 
20.6 Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte.
 
20.7 Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art, 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van een van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: "Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen." Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988,19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.
 
20.8 Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiŽle markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiŽle dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken 11 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.
 
20.9 Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende aandelen zijn "geleasd" (art. 3:41 BW).
 
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select
21.  De rechtbank ziet geen aanleiding de bij conclusie van repliek vermeerderde eis buiten beschouwing te laten, een vermeerdering van eis -ook wat betreft een grondslag- is Ôn ieder geval in dit stadium van de procedure toegelaten en de rechtbank acht Dexia ook niet door deze wijze van procederen benadeeld, alleen al omdat ook na die vermeerdering de processuele houding van Dexia dezelfde is gebleven,
 
22.  Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de gestelde aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van [X] overweegt de rechtbank het volgende:
 
a.   Spaar Select is een zogenaamde cliŽntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar-is op grond van artikel 12 van het ViijstellÔngsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
 
b.   Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een cliŽntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig
om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
 
c.   Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. "Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit FinanciŽle Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: CliŽntenremisiers mogen alleen cliŽnten aanbrengen bij effecteninstellmgen die een vergunning hebben van de AFM. CliŽntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliŽnten doorgeven of geld van cliŽnten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliŽnten aanbrengen bij andere cliŽntenremisiers. CliŽntenremisiers mogen wel cliŽnten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel obligatie, effectenleasepraduct etc, beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
 
d.   Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, nit- was het aan Spaar Select toegestaan om [X] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategoriee'o en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te adviseren.
 
e.   Een andere voorwaarde is dat de cliŽntenreroisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99.1 Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliŽnt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliŽnt kennis neemt van diens financiŽle positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliŽnt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde "cold calling" i.e. een verbod om hen die nog geen cliŽnt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
 
f.   Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van [X] moet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden
 
g.   Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met Spaar Select is door [X] immers onweersproken gesteld, dat hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke "of elektronische informatie aan [X].
 
h.   Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Select om zich een beeld te vormen van [X], diens financiŽle positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door [X], naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken
 
_______________
1 Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van vůůr de wijziging van september 2001
 
gesteld dat hij, [X], aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij meer wilde sparen om de studie van zijn kinderen bekostigen. Schriftelijke productinformatie, van Spaar Select zegt hij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomsten werd uitsluitend verwezen naar toekomstige rendementen, dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij met die lening risico's heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat over koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij zelfs alles kon kwijtraken.
 
i.   Deze onder h weergegeven stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomsten AllRound Sparen en Overwaarde Effect, de daaraanvoorafgaande aanvraagformulieren Labouchere Effectenlease (productie 5 en 6 CvA) moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
 
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door [X] ondertekende overeenkomst is een leaseovereenkomst. Voorts had [X] uit de overeenkomst Overwaarde Effect kunnen opmaken dat er sprake was van aandelen en beide overkomsten een looptijd van 20 jaar hadden.
 
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan [X] verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [X], die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien het opleidingsniveau (Mavo) ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door [X] overgelegde stukken van Spaar Select (productie 1 en 2 dagvaarding) of het door Dexia overgelegde Aanvraag Formulieren Effectenlease (productie 5 en 6 CvA).
 
j.   Uit een overgelegde producties, de aanvraagformulieren Labouchere Effectenlease van Spaar Select van 4 en 19 oktober 1999 die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten AllRound Sparen en Overwaarde Effect van 5 en 14 januari 2000, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze constructies.
 
Overwaarde Effect.
Op het formulier van 5 januari 2000 afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur Van Sonsbeek en de handtekening van [X], is namelijk vermeld dat [X] uit de zes daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Overwaarde Effect, met een vooruitbetaling een bedrag van f33,000,- (nadien f 700,--/maand). De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen [X] en Labouchere is overgelegd af, dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
 
AllRound Sparen
Op het aanvraagformulier van 14 januari 2000 is op voornoemde wijze uit de zes
weergegeven mogelijkheden gekozen voor de overeenkomst AllRound Sparen met een betaling van f 100,ó /maand.
 
k.   De conclusie tot zover is dat Spaar Select in haar relatie tot [X] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen -met name betreffende de overeenkomst Overwaarde Effect- in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte5 maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 ;7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade,
 
23.  Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
 
a.   De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliŽntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiŽle instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliŽntenremisÔer gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliŽnten en opdrachten accepteert,
 
b.   Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot ťťn van die categorieŽn behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
 
c.   De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klam; c.q. het contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent [X] en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomsten) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend ten aanzien van de overeenkomst Overwaarde Effect.
Het aanvraagformulier d.d. 5 januari 2000, waarop Dexia zich beroept; geven geen informatie omtrent de financiŽle positie van [X], noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Select afkomstige aanvraagformulier LabouchŤre Effectenlease, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst Overwaarde Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen [X] en Dexia, is keuze gemaakt voor die overeenkomst en. vooruitbetaling van f33.600,--. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Select, die de formulieren heeft ingevuld, ondertekend en beiden van het adviseursnŁmmer (831) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst Overwaarde Effect tussen [X] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiŽle markten en de positie van de belegger. Naar het oordeel van de rechtbank zien de consequenties van het voorgaande alleen op de overeenkomst Overwaarde Effect vanwege het daaraan verbonden beleggingskarakter, niet de overeenkomst AllRound Sparen, die zulks ontbeert (overweging 18 en 19),
 
d.   Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst Overwaarde Effect met [X] en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar betreffende de overeenkomst Overwaarde Effect, is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
 
e.   Ter zake van de overeenkomst AllRound Effect geldt dat laatste bij gebreke van zelfstandig beleggingskarakter van die overeenkomst, niet. De vordering van [X] voorzover op het voorgaande gegrond, zal worden afgewezen.
 
Overwaarde Effect
 
24.  Gelet op de conclusie dat zowel de overeenkomst AllRound Sparen als Overwaarde Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van [X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van [X] is derhalve in principe toewijsbaar.
 
25.  Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door [X] aan Dexia betaalde onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan [X] moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden en ook niet heeft geleid, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beŽindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht.
 
26.  De rechtbank constateert dat [X] in het geheel niet ingaat op het punt van (ontvangen) dividend, terwijl Dexia zich niet uitlaat omtrent de hoogte van het bedrag van door [X] ontvangen dividenden en (blijkens punt 54 en 55 CvD conventie) zulks begroot c.q. schattenderwijs afgedaan wil zien.
De rechtbank volgt Dexia in deze , schat het door [X] ontvangen bedrag aan dividenden uit de Overwaarde Effect op Ä 3.200,- en begroot het daarop in na te melden berekening.
Toegewezen wordt:
Ä 17.976,00: 2 = Ä 8.988,00 - Ä 3.200,00 = Ä 5.788,00.
 
27.  Het van Dexia gevorderde bevel aan het BKR te Tiel acht de rechtbank onmogelijk en mitsdien niet toewijsbaar.
 
28.  Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort.
 
29.  Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen2.
 
30.  Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
 
31.  Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding in conventie te dragen.
 
In reconventie
 
32.  Gezien het hiervoor in conventie overwogene wordt aan de reconventionele vordering van Dexia niet meer toegekomen, wordt deze afgewezen en Dexia als in het ongelijk gesteld in de proceskosten veroordeeld.
 
RECHTDOENDE
In conventie

I.   Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten AllRound Sparen onder nummer 39407227 van 19 januari 2000 en Overwaarde Effect met nummer 21780936 van 10 januari 2000 nietig zijn.
 
II.  Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen een bedrag van Ä 5.788,00 (vijfduizendzevenhonderdachteiitachtig euro) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 7 januari 2005 tot de dag van betaling.
 
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
 
IV.  Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
 
V.   Wijst af het meer of anders gevorderde.
 
In reconventie
 
____________
2 Commissie van Beroep DSI 27-01-2005
 
VI.  Wijst af de vordering van Dexia.
 
VII. Veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde van [X] gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en Ä 786,- aan salaris voor de procureur,
 
VII. Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
 

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 24 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL