Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

vonnis
 
RECHTBANK ALMELO
 
Sector Civiel
 
zaaknummer: 73897 ha za 05-964
 
datum vonnis: 17 oktober 2007 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
 
[X],
wonende te [woonplaats];
eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
verder te noemen: [X]
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
 
tegen
 
de naamloze vennootschap DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
procureur; mr. J. Vestering,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
 
Het procesverloop
 
1.  Na het incidentele tussenvonnis van 1 februari 2006 beeft [X] op 4 april 2007 een akte tot hervatting van de procedure genomen. Dexia vervolgens een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen en [X] een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering en wijziging van eis.
Na een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie zijdens Dexia en een conclusie van dupliek in reconventie zijdens [X] hebben partijen vonnis verzocht.
 
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
 
In conventie
 
De vordering
 
2.   Na in het najaar 1999 en voorjaar 2000 benaderd te zijn door Spaar Advies Centrum, een z.g. clientenremisier van Dexia omtrent spaarplannen, heeft [X]. bewilligd in het sluiten van een tweetal aan del enleaseo vereenkomsten,
 
3.   [X] tekende op 3 december 1999 een "AEX Plus Effect" met nummer 3 9200601 (productie 2 dagvaarding) en op 26 juli 2000 een "Capital Effect" met nummer 21689515 (productie 3 dagvaarding).
Op de AEX Plus Effect heeft [X] 60 termijnen van € 45;3 8, derhalve in totaal een
bedrag van € 2.722,80 voldaan.
Op de Capital Effect betaalde [X] eveneens 60 termijnen van £ 45,51 derhalve in totaal een bedrag van € 2,730,60.
 
4.   Verdere voorwaarden (voor zover van belang):
 
2.   Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening der overeenkomst c.q. aankoopdag van de waarden,
3.   Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom.
(....)
AEX Plus Effect:
De lease-som bedraagt het totaal van 240 gelijke maandiermijnen van € 45,38.
 
Capital Effect:
4.   De lease-som bedraagt 240 gelijke maand termijnen van € 45,51
 
6.   Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze tease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
 
5.   Dexia heeft volgens [X] na ommekomst van de eerste 60 maanden de aandelen verkocht en [X] aangeslagen voor respectieve restschulden van £ 788,71 en € 739,09 (producties 5 en 6 dagvaarding).
 
6.   [X] is door Dexia bij het BKR te Tiel voor wat betreft het niet voldoen van de restschulden geregistreerd met een zgn A-codering.
 
7.   [X] wenst de beide overeenkomsten te ontbinden en baseert zulks op het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht tegenover [X] zomede -als bij repliek nader gesteld- het onrechtmatig handelen van Spaar Advies Centrum, waarvoor Dexia tevens aansprakelijk is.
 
8.   [X] vordert, de vermeerdering bij repliek inbegrepen:
I.   Te verklaren voor recht dat de overeenkomsten AEXD Plus Effect en Capital Effect:
a.   buitengerechtelijk ontbonden zijn althans die te ontbinden;
b.   buitengerechtelijk vernietigd iijn althans die nietig zijn althans die te vernietigen;
c.   Dexia onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is.
 
II.  Dexia deswege te veroordelen aan [X] te voldoen tegen bewijs van kwijting: € 2,722,80 op de overeenkomst AEX Plus Effect en € 2.730,60 op de overeenkomst Capital Effect althans tot betaling van een bedrag van € 4,776,78 primair en € 4.567,44 subsidiair.
 n vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dai de
onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (7 maart 2005) tot aan de dag der betaling. rv. Verklaring voor recht dat de restschulden van [X] vervallen ts althans die vervallen te verklaren.
 
V.   Dexia op straffe ener dwangsom te bevelen om het "BKR op te dragen de A-notering op naam van [X] ongedaan te maken.
 
VI.  Dexia te veroordelen in de proceskosten,
 
VII  Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
 
Het verweer
 
9.   Dexia stelt dat de overeenkomst AEX Plus Effect en Capital Effect zijn afgesloten via de tussenpersoon Spaar Advies Centrum die [X] ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesst; van [X], heeft Spaar Advies Centrum aan haar aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door [X] ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Spaar Advies Centrum verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van [X] te hebben voldaan.
 
10.  Voor deze overeenkomsten wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende [X] uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd maandelijks bedragen, bestaande uit rente en aflossing, aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de gehele looptijd van deze overeenkomsten, geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat [X] nog een bedrag verschuldigd is.
 
11.  Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door [X] in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv.
 
12.  Voorts stelt Dexia dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kosten veroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van [X].
 
13.  Ten aanzien van het optreden van Spaar Advies Centrum als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Advies Centrum niet enkel [X] als klant bij de Bank heeft aangebrach, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
 
14.  Naar aanleiding van de door [X] nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door [X] ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk, onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
 
15.  Betreffende de schade wijst Dexia erop dat [X] niet door hem genoten
dividenden, fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt. Voorts betaalde [X] anders dan in de dagvaarding gesteld, aan Dexia (inclusief ontvangen dividenden) op AEX Plus Effect € 2.904,32 en op Capital Effect € 2,571,57.
 
In reconventie
 
16.  Ingevolge de (tussentijdse)beëindiging na 60 maanden zijn restschulden gebleven van € 666/15 respectievelijk € 732,05 (productie 5 en 9 CvA), waarvan Dexia in reconventie voldoening vordert, zulks vermeerderd met de contractuele rente van 0,96% per maand althans de v/ettelijke rente.
 
De beoordeling
 
In conventie
 
17.  De overeenkomsten "AEX Plus Effect'en "Capital Effect" staan tussen partijen vast, evenals het feit dat [X] daarop € 2.904,32 respectievelijk € 2-571,57 heeft voldaan inclusief hetgeen zij aan dividend heeft ontvangen, die overeenkomsten inmiddels (tussentijds) zijn beëindigd en restschulden van € 666,15 resp. £ 732,05 zijn gebleven, die niet door haar zijn betaald.
 
AEX Plus Effect
 
18.  Hoewel de overeenkomst AEX Plus Effect (productie 2 dagvaarding) de uitmonstering heeft/lijkt te hebben van een z.g. aandelenleaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.
De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een AEX-certificaat, waarvan een gezien op de einddatum gestegen AEX-koers, een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft, op einddatum geen restschuld bestaat. De rechtbank kwalificeert dit als een kansovereenkomst gericht op mogelijke stijging van de AEX, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen.
 
Capital Effect
 
19.  Anders dan de overeenkomst AEX Plus Effect kent Capital Efffect (productie 3 dagvaarding) wel een zelfstandig beleggingskaraktcr. Ook hier ontstaat vanwege het feit dat het een aflossingsproduct betreft Op einddatum geen restschuld,
 
20.  Wet Consumenten krediet (WCK)
Wel handhaaft de rechtbank haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op leaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden.
 
20.1 In de Wet op het consumentenkrediet, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK).
 
20.2 De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia De Wilde een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover De Wilde periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie.
 
20.3 In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: "Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren/' (kamerstukken II 1986, 1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.
 
20.4 Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van "belening" van effecten van De Wilde, reeds omdat volgens de voorwaarden de tegenwaarde van de onderhavige certificaten niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia aan De Wilde kan worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987,19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat bet krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige,
 
20.5 De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-199S, nr. 1470, blz, 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet yan 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3)t dat aandelenleaseconsu-ucties onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
 
20.6 Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
 
20.7 Dit brengt ingevolge art, 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig wegens strijd meteen dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3., blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: "Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen." Voorts vermeldt de memorie van antwoord Op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz, 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.
 
20.8 Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot Op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.
 
20.9 Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomsten in onverbrekelijk verband staat met de rest van die overeenkomsten, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende certificaten zijn "geleasd" (art. 3:41 BW).
 
20.10 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.
 
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Advies Centrum
 
21.  De rechtbank ziet geen aanleiding de bij conclusie van repliek vermeerderde eis buiten beschouwing te laten, een vermeerdering van eis vanwege de gronden daartoe is mogelijk.
 
22.  Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Advies Centrum en de aansprakelijkheid van Spaar Advies Centrum voor de schade van [X] overweegt de rechtbank het volgende;
 
a.   Spaar Advies Centrum is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
 
b.   Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Advies Centrum zich beperkt heeft tot het aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Advies Centrum verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft- Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
 
c.   Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.aftn.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is,
voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremis Iers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niei een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
 
d.   Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan
Spaar Advies Centrum toegestaan om [X] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleg gings categorieën en om haar door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te adviseren.
 
e.   Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR in dit geval de NR 99.1 Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdeel stelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde "cold calling" i,e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
 
f.   Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van [X] moet worden aangenomen dat Spaar Advies Centrum het cold calling verbod heeft overtreden.
 
g.   Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met Spaar Advies Centrum is door [X] immers onweersproken gesteld, dat zij door Spaar Advies Centrum ongevraagd is benaderd en haar vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan [X].
 
h.   Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Advies Centrum om zich een beeld te vormen van [X], haar financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring., is door [X], naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat zij, [X], aan de medewerker van Spaar Advies Centrum naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat zij -als bijstandsmoeder-wilde sparen om de studie van haar kinderen te bekostigen. Schriftelijke productinformatie, van Spaar Advies Centrum zegt zij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomsten werd uitsluitend verwezen naar de voordelen, dat haar
_______________
1Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van vóór de wijziging van september 2001

nooit duidelijk is geweest dat zij met die lening risico's heeft aangegaan, dat zij daar niet op geweien is, dat zij dat uit de tekst van de overeenkomsten niet heeft kunnen opmaken, dat over kocrsdaüng en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat zij zelfs alles kon kwijtraken.
 
i.   Deze onder h weergegeven stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomsten AEX Plus Effect en Capital Effect, de daaraanvoorafgaande aanvraagformulieren (productie S en 4 CvA) moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat haar is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
 
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door [X] ondertekende overeenkomsten zijn benoemd als leaseovereenkomsten. Voorts had [X] uit de overeenkomst Capital Effect kunnen opmaken dat er sprake was van aandelen en beide overkomsten een looptijd van 20 jaar hadden.
 
Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat door Spaar Advies Centrum, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan [X] verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de -omstandigheid dat [X], die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hek opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en.gezien het opleidingsniveau (Mavo) ook niet direct verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit enig stuk van Spaar Advies Centrum of de door Dexia overgelegde aanvraagformulieren (productie 8 en 4 CvA).
 
j.   Uit een overgelegde producties, de aanvraagformulieren van Spaar Advies Centrum van 30 november 1999 respectievelijk 14 juli 2000 die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten AEX Plus Effect en Capital Effect van 17 december 1999 respectievelijk 26 juli 2000, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze constructies.
 
Capital Effect
Op het formulier van 14 juli 2000 afkomstig van Spaar Advies Centrum met de naam van
haar adviseur Jongmans en de handtekening van [X] is namelijk vermeld dat
[X] uit de vier daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Capital Effect, met
een maandbetaling een bedrag van f. 100/€ 45,38.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande
correspondentie tussen [X] en Labouchère is overgelegd af, dat Spaar Advies
Centrum degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat
levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen
en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
 
AEX Plus Effect
Op het aanvraagformulier van 30 november 1999 is op voornoemde wijze uit de zeven weergegeven mogelijkheden gekozen voor de overeenkomst AEX Plus Effect met een maandbetaling van f 100,—.
 
k.   De conclusie tot zover is dat Spaar Advies Centrum in haar relatie tot [X] niet
alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handden -met name betreffende de overeenkomst Capital Effect- in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW7 immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Advies Centrum is daarmee aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade,
 
23.  Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van baar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen van Spaar Advies Centrum. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
 
a.   De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijk instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
 
b.   Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effecten trans acties voor deze instellingen. Spaar Advies Centrum zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën hehoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij mei name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 77 eerste lid Wte (categorie i).
 
c.   De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klant, c.q. het contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Advies Centrum aan haar omtrent [X] en hetgeen de inhoud van de door [X]
gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend ten aanzien van de overeenkomst Capital Effect. Het aanvraagformulier d.d. 14 juli 2000, waarop Dexia zich beroept, geven geen enkele informatie omtrent de financiële positie van [X], noch omtrent baar beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Advies Centrum afkomstige aanvraagformulier, in de tijd voorafgaand aaii de overeenkomst Capital Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen [X] en Dexia, is keuze gemaakt voor die overeenkomst en maandbetaling van f 100,—. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Advies Centrum, die het formulier heeft ingevuld, ondertekend en van het adviseursnummer (09S8) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Pexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst Capital Effect tussen [X] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger.
Naar het oordeel van de rechtbank zien de consequenties van het voorgaande alleen Op de overeenkomst Capital Effect vanwege het daaraan verbonden beleggingskarakter, niet de overeenkomst AEX Plus Effect, die zulks ontbeert (overweging 18 en 19),
 
d.   Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Advies Centrum provisie te betalen-gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Advies Centrum bij het tot stand brengen van de overeenkomst Capital Effect met [X] en Dexia daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Advies Centrum aansprakelijk is,
De vordering, voor zover toewijsbaar betreffende de overeenkomst Capital Effect, is derhalve ook Op grond van onrechtmatige daad tegen Dexia toewijsbaar.
 
e.   Ter zake van de overeenkomst AEX Plus Effect geldt dat laatste bij gebreke van zelfstandig beleggingskarakter van die overeenkomst, niet. Die vordering van [X] kan echter wel op grond van nietigheid wegens strijd met de WCK worden toegewezen.
Gevolgen
 
24.  Gelet op de meest vergaande conclusie dat de overeenkomsten AEX Plus Effect en Capital Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van [X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet- betalen- Het onderdeel I van de vordering van [X] is derhalve in principe toewijsbaar.
 
25.  Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals.door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding subsidiair onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6;278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het totaal van het door [X] aan Dexia betaalde (met verrekening van door haar ontvangen dividend) door Dexia onder aftrek van de gebleven restschulden, aan [X] moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die, indien uitgediend, niet tot een restschuld behoeft te leiden
Toegewezen Wordt;
€ 5.475,89 (€ 2.904,32 + €2.571,57) - (€ 666,15 + € 732,05) = £ 4.077,69 : 2 = € 2,038,85.
 
26.  Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort.
 
27.  Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haai' de jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel
6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 24 hierboven overwogen2.
 
28.  De vordering van [X] tegen Dexia tot het geven van opdracht tot doorhaling van de A-codering van [X] bij het BKR. te Tiel, waar in onvoldoende mate gesteld of gebleken is dat Dexia inzake die A-codering de nodige macht heeft respectievelijk die A-codering niet alleen van deze kwestie afhankelijk is/behoeft te zijn.
 
29.  Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
 
30.  Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
 
In reconventie
 
31.  Gezien het hiervoor in conventie overwogene ten aanzien van de (verrekening van de) restschulden, kan die vordering niet meer aan de orde komen en wordt die afgewezen met veroordeling van Dexia als ter zake in het ongelijk gestelde panij, in de proceskosten.
 
RECHTDOENDE
 
In conventie
 
I.   Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten AEX Plus Effect onder nummer 39200601 van 17 december 1999 en Capital Effect met nummer 21685(515 van 26 juli 2000 nietig zijn.
 
II.  Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen een bedrag van € 2.038,85 (tweeduizendachtendertig euro en vijfentachtig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 7 maart 2005 tot de dag van betaling,
 
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

IV.  Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
 
V.   Wijst af het meer of anders gevorderde.
 
In reconventie
 
VI.  Wijst af de vordering van Dexia.
 
VÏI. Veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde van [X] gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 384,— aan salaris voor de procureur, op de voet van artikel 243 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan de griffier van
dit gerecht.
 

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 17 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL