Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 77310 ha za 06-357
datum vonnis: 7
november 2007 (mij)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor
burgerlijke zaken, In de zaak van:
1.
[X],
2. [Y],
echtelieden,
wonende te
[woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie, verder te
noemen: [X] (enkelvoud),
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA BANK
NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr. G.P.
Roth.
Het procesverloop
In conventie en in
reconventie:
1. [X] heeft gevorderd conform de
inleidende dagvaarding. Dexia heeft (na een schorsing van de procedure)
vervolgens geconcludeerd voor antwoord in conventie en voor eis in reconventie.
Daarop zijn nog de volgende gedingstukken geproduceerd:
- conclusie van
repliek in conventie (tevens akte wijziging en vermeerdering van eis)/antwoord
in reconventie;
- akte houdende inbreng van productie;
- conclusie van
dupliek in conventie/repliek in reconventie;
- conclusie van dupliek in
reconventie. Daarna is vonnis verzocht.
Waarvan kan worden
uitgegaan
In conventie en in
reconventie:
2. Eisers zijn in gemeenschap
van goederen getrouwd.
3. [X] heeft in begin 2001 door
tussenkomst van de besloten vennootschap Spaar Select Enschede B.V. (hierna:
Spaar Select), een cliëntenremisier van Bank Labouchere (rechtsvoorgangster van
Dexïa) twee "Bank Labouchere-producten" afgenomen. Het betreft hier steeds
aandelenleaseproducten (zie bijlagen 7 en 8 bij de conclusie van eis), en wel de
volgende:
twee op 14 februari 2001 afgesloten identieke
overeenkomsten Overwaarde Effect zonder Berbehgging Vooruitbetaling met de
nummers 22600228 en 22600230, waarop 2 x € 21.832,20 is vooruitbetaald. Dit
betreft dan steeds de som van de eerste 60 maandtemrijnen, welk bedrag dus
tweemaal ineens is voldaan. Deze overeenkomsten voorzagen er in dat Dexïa
tweemaal voor een aankoopbedrag van € 38.936,00 aan [X] aandelen Ahold, ESTG,
Kon Olie en Unilever heeft gekased. Onderdeel van deze overeenkomsten was voorts
dat [X] vervolgens gedurende de 6T t/m de 1S06 maand tweemaal een maandtennïjn
van € 454,84 diende te betalen. De maandterm ij nen bestaan uit een
rentecomponent en een aflossingscomponent. De overeenkomst is zo samengesteld
dat aan het einde van de looptijd van 180 maanden de hoofdsom volledig is
afgelost en dus geen restschuld ontstaat.
4. [X] heeft de
vooruitbetalingen op basis van een daartoe strekkend advies van Spaar Select en
met begeleiding van Spaar Select gefinancierd door het afsluiten van een tweede
hypothecaire lening bij de SNS Bank, waaruit beschikbaar kwam NLG
96.856,88,
5. Bij brief van 20 december
2005 heeft [X] Dexia aansprakelijk gesteld, de aandelenleaseovereenkomsten
buitengerechtelijk ontbonden en is Dexia gesommeerd tot terugbetaling van de
inleg met toepassing van een in andere gelijksoortige zaken gehanteerde
billijkheidsformule. Het voorgaande baseert [X] onder meer op de bepalingen van
de volgens haar hier toepasselijke Wet Consumenten Krediet (hierna: WCK)
respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 van die
wet.
6. Dexia heeft per 11 juli 2006
voornoemde twee overeenkomsten wegens niet-nakoming tussentijds "gedwongen"
beëindigd. Blijkens de onder 2 bij de conclusie van repliek in conventie/eis in
reconventie gevoegde eindafrekeningen zijn de onderliggende aandelen steeds
verkocht en is de opbrengst daarvan steeds in mindering gebracht op de
restantschuld aan Dexia, waarbij indachtig de overeengekomen maar niet voldane
verplichtingen van [X] twee vorderingen aan Dexia resteerden van elk € 5.568,57
(in totaal dus
€ 11,137,14). Van deze twee beëindigingen zijn
eindafrekeningen gemaakt.
7. [X] heeft tussentijds aan
dividend ontvangen tweemaal het bedrag van €3.755,06.
8.
[X] heeft een verklaring afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW en heeft
daarmee te kennen gegeven dat hij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil
zijn.
De standpunten van
partijen
In conventie:
9. [X] vordert:
a. Primair voor recht te verklaren dat Dexia
onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is en dat restschulden
van [X] vervallen verklaard zijn, althans die restschulden vervallen te
verklaren, en subsidiair te verklaren voor recht dat de
effectenleaseovereenkomstcn nietig zijn, althans deze buitengerechtelijk
vernietigd zijn c,q, deze te vernietigen.
b. Dexia te veroordelen aan [X] te
voldoen tegen bewijs van kwijting:
primair: € 43.664,40 dan wel 75% van dat
bedrag, te weten € 32.748,30; - subsidiair: de
restschuld € 4.591,97 : 2 = € 2.295;98 minus € 21.832,20 (inleg) =
€
19.536,21 x 2 identieke overeenkomsten = € 39.072,43. Voornoemde bedragen steeds
vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden betalingen
zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (1 februari 2006) tot
aan de dag der betaling althans vanaf datum dagvaarding.
c. Zowel primair als
subsidiair: Dexia op verbeurte van een dwangsom bevelen het BKR op te dragen de
A-notering op naam van [X] ongedaan te maken.
d. Dexia te veroordelen in de
proceskosten,
e. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren.
10. Dexia heeft in conventie
geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde onder aanvoering van - kort
samengevat - het volgende verweer:
deze twee aandelenleaseovereenkomsten zijn
afgesloten via Spaar Select op een wijze waarbij [X] adequaat is geïnformeerd en
geadviseerd. Na getoonde interesse van [X] heeft Spaar Select hem
aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door [X] ondertekend retour
ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Spaar Select
verstuurd. Spaar Select was bij de advisering aan [X] goed op de hoogte van de
financiële situatie van [X]. Zij heeft ten behoeve van [X] een Financieel Plan
opgemaakt: [X] hadden gezamenlijk in 2001 beduidend meer dan een modaal inkomen.
Er was geen informatie voorhanden waaruit bleek dat het [X] moest worden
afgeraden deze twee overeenkomsten aan te gaan. Dexia stelt aan haar zorgplicht
ten Opzichte van [X] te hebben voldaan. Met het verkrijgen van de hypothecaire
financiering heeft Dexia niets van doen gehad. De stelling van [X] dat hij dacht
geen enkel risico te lopen, is dan ook niet geloofwaardig. Van een ingewikkelde
financiële constructie is geen sprake;
de twee overeenkomsten vallen om meer
redenen niet onder het bereik van de WCK, en zijn daarom niet nietig. Het
ontbreken van een vergunning op basis van de WCK acht Dexia geheeld vanwege het
feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel
10 van de Wet financiële Dienstverlening (WFD)„ die blijkens artikel 102 WFD de
WCK-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel' 3:58
BW het eerder ontbreken
van een vergunning repareert. Door [X] is eerst na 1 januari 2006 beroep gedaan
op nietigheid wegens schending van de WCK;
het gebruik dat [X] wenst te maken
van de (vermeende) nietigheid, wordt tegengegaan door artikel 6;278 BW althans
door de analoge toepassing van dat artikel. Dat artikel sluit het beroep op
nietigheid niet uit, maar vergt wel dat een bijbetaling wordt gedaan ter
opheffing van het waardeverschil tussen de over en weer te restitueren
prestaties. Partijen dienen immers in de economische positie te worden gebracht
waarin zij geweest zouden zijn als de overeenkomsten onmiddellijk na het sluiten
daarvan nietig waren verklaard. Nietigheid brengt ook mee dat de over en weer
verrichte prestaties ongedaan moeten, worden gemaakt, waaronder de aan [X]
betaalde dividenden;
van toekenning van de gevorderde wettelijke rente kan
geen sprake zijn, nu geen sprake is van verzuim in de zin van artikel 6:119
BW;
door Dexia wordt naar aanleiding van de grondslag van onrechtmatig
handelen, gemotiveerd weersproken dat daarvan bij Spaar Select en/of bij de
rechtsvoorganger van Dexia sprake is geweest. In het bijzonder wordt weersproken
dat van de zijde van Spaar Select bij de intake verkeerde en misleidende
mededelingen zijn gedaan. De door [X] ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent
zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze
overeenkomsten zijn niet van toepassing zijn en er heeft - zoals gezegd - wel
degelijk onderzoek naar de financiële positie van [X] c.s. plaatsgevonden
middels de BKR-registratie. Dexia plaatst verder kanttekeningen bij het vereiste
causale verband en voert aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van
[X].
In reconventie:
11, In reconventie vordert Dexia [X]
te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag € H .137,14 te vermeerderen met
de contractuele rente daarover van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente
vanaf 11 juli 2006. Dit met veroordeling van [X] in de kosten van dit geding.
Een en ander met uitvoerbaar verklaring bij voorraad.
12, Dexia stelt daartoe dat [X]
voormeld totaalbedrag verschuldigd is geworden op basis van de twee
eindafrekeningen van 11 juli 2006.
13, [X] heeft geconcludeerd tot
afwijzing van het in reconventie gevorderde onder aanvoering van hetgeen van de
zijde van [X] in conventie is aangevoerd. Het bedrag van de restschuld lost zich
op in de door de rechtbank toe te passen formule. De vervallen verklaring van de
restschuld is onderdeel van wat in conventie wordt gevorderd.
De beoordeling
In conventie en in
reconventie:
De
WCK
14. De twee overeenkomsten zijn
tussentijds door Dexia beëindigd en de door Dexia berekende restschulden zijn
door [X] onbetaald gebleven.
15. Middels beide overeenkomsten
samen is voor een totaalbedrag van € 77.872,- aan aandelen geleased, voor welk
bedrag de betreffende aandelen zijn aangekocht. De hier bij deze twee
overeenkomsten relevante, toen geldende, wettelijke grenswaarde voor het van
toepassing zijn van de WCK bedraagt € 40.840 = NLG 90.000,-. Omdat deze twee
gelijkluidende aandelen leaseovereenkomsten als samenstel op dezelfde datum zijn
aangegaan, ïs de rechtbank van óórdeel dat gezegd kan worden dat deze
overeenkomsten voor de toepassing van die grenswaarde als samenstel moeten
worden gezien. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aldus redenerend voor
deze twee overeenkomsten geldt dat die grenswaarde is overschreden. Het verweer
van Dexia dat de WCK niet van toepassing is op deze twee overeenkomsten snijdt
dan ook hout. [X] kan ten aanzien van deze overeenkomsten hier geen bescherming
ontlenen aan de WCK.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select
16. Vervolgens heeft de rechtbank ten
aanzien van de overeenkomsten de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag
voor de vordering van [X] te beoordelen.
17. Met betrekking tot de
gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de
schade van [X] overweegt de rechtbank het volgende:
Spaar Select een
zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een
effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b WTE, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld
van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
Dat Dexia een instelling is als bedoeld in artikel 12
van het Vrijsteilingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet
derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen
van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een
cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is
het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
Een
wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de WTE en de
daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website
(www.afm.nl) een uiteenzetting van het
begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover
hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten
aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM.
Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van
cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij
geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen
wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen
niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of
bedrijfsmatig adviseren.
Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat
bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook
onderschrijft, uit- was het aan Spaar Select toegestaan om [X] te informeren
mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategoriën en door
hen door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te adviseren.
Een andere
voorwaarde is dat de cliëntenremis ier zich houdt aan enkele specifieke
gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24
daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99.1 Dat
zijn» voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het
belang van de cliënt en de adequate functionering van de effecteirmarkterv, in
het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en
beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog
op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden
verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten
en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het
zogenaamde "cold calling", een verbod, om hen die nog geen cliënt zijn,
telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen
daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het
contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te
verschaffen.
18. Met betrekking tot het
totstandkomen van het contact met Spaar Select is door
[X] het volgende
gesteld:
- dat [X] in het najaar van 2000 ongevraagd
telefonisch is benaderd door
Spaar Select in de persoon van Rudi Wolterink
met de vraag of hij interesse had in
beleggen door middel van het kopen van
aandelen waarbij een aantrekkelijke winst
gemaakt kon worden. Dat [X] daarop
Spaar Select thuis heeft uitgenodigd
voor nadere voorlichting en
uitleg;
- dat daarbij werd gezegd tegen [X] dat deze
een veel te lage hypotheek had en
dat uit het extra te lenen bedrag aandelen
konden worden gekocht, en later weer
verkocht, waarna de inleg en ruime winst
tegemoet kon worden gezien;
dat [X] daarbij werd gegarandeerd dat altijd de
inleg en een kleine winst zou
worden uitgekeerd;
-
dat op de vraag van [X] hoe het zou gaan als de aandelen in koers zouden zakken,
werd gereageerd met de mededeling dat dat niet zal
gebeuren;
- dat [X] na het eerste gesprek een
brochure heeft verkregen;
- dat in het tweede gesprek
hetzelfde werd gezegd en weer een grote opbrengst
is
voorgeschoteld;
- dat Rudi Wolterink de
aanvraagformulieren heeft ingevuld na eerst een persoonlijk
financieel plan
te hebben opgesteld;
- dat Spaar Select de
verkrijging van de voor de financiering van deze
aandelenleaseovereenkomsten
vereiste 2e hypothecaire lening van de SNS Bank
"heeft geregeld" inclusief
een notaris en een taxateur;
- dat het voor [X] nooit
duidelijk is geweest dat het een constructie was waarbij
een lening werd
aangegaan met Dexia, waarmee de aandelen werden
geleased;
- dat [X] niet heeft betaald voor de
advisering,
19. Hierover is door Dexia mede in
reactie Op het door [X] gestelde aangevoerd: dat deze overeenkomsten tot stand
zijn gekomen naar aanleiding van adequate voorlichting die Spaar Select aan [X]
heeft gegeven;
Spaar Select heeft wel degelijk financiële informatie
opgevraagd bij [X]. Dat volgt ook uit de omstandigheid dat Spaar Select heeft
begeleid bij het verhogen van de hypothecaire lening met de daarvoor vereiste
gang naar de notaris;
- dat ongeloofwaardig is de
stelling dat [X] dacht dat geen risico kon worden
__________
1 Het
gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van vóór de wijziging van september
2001
gelopen. Onder elke pagina van het "Persoonlijk
Financieel Plan" wordt nog eens gewaarschuwd met: " U belegt met geleend
geld; dit betekent dat u de kans loopt, dat u uw geld verliest en zelfs dat u
een schuld overhoudt";
ook ongeloofwaardig is dat [X] geen weet had van
de constructie. Immers in de door Spaar Select aan [X] overhandigde brochure
staat hierover vermeld: "De essentie van de aandelenlease is als volgt. De
bank schiet u bij aanvang een groot bedrag voor, wat voor u direct belegd wordt
in een pakket solide aandelen. Als tegenprestatie betaalt uhiervoor een
(maandelijkse) rente aan de bank". de desbetreffende (bij dupliek in
conventie alsnog in het geding gebrachte) aanvraagformulieren zijn beide door
[X] ondertekend. Of deze nu wel of niet door de tussenpersoon zijn ingevuld,
doet hier niet ter zake.
20. Op grond van de op dit punt
onvoldoende gemotiveerd weersproken gebleven stellingen van [X] moet worden
aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden en zich
niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de
beleggingsdoelstellingen van [X], diens financiële positie en beieggingservaring
en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
21. Met betrekking tot het tot stand
komen van het contact met Spaar Select is door [X] immers onweersproken gesteld,
dat hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd en hem vervolgens
een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen
snel kon worden vergroot Dat is een ander eerste contact dan op grond van een
schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding
van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan
[X].
22. Deze hiervoor weergegeven
stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met
name de overeenkomsten en de aanvraagformulieren moet worden afgeleid, niet
allemaal juist, maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat [X],
ook na aanvankelijke aarzeling, niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden
alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is,
23. Onjuist is immers dat er niet
over leasen gesproken. ïs, want de door [X] ondertekende overeenkomst zijn
leaseovereenkomsten, evenals dat [X] niet uit de overeenkomsten had kunnen
opmaken dat er steeds sprake van een lening was, want er is immers sprake van
rente in de overeenkomst
24. Dat de voorlichting
tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar
onweersproken gesteld is, er in de vooraf mondelinge aan [X] verstrekte
informatie kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en
de omstandigheid dat [X], die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de
hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements
die bij de stukken zijn gevoegd blijkt. Dat er voorafgaand aan het sluiten van
de overeenkomst voldoende hard en concreet gewezen is op de mogelijkheid van
verlies is gesteld noch gebleken, In ieder geval blijkt daarvan niets uit het
door Dexia overgelegde Aanvraag Formulier Effectenlease. De in zeer algemene
bewoordingen vervatte "standaard" waarschuwing onder aan etkc pagina van het
door Spaar Select gemaakte financieel Plan, oordeelt de rechtbank in dit kader
als onvoldoende concreet en hard.
25. Uit de twee gelijkluidende
aanvraagformulieren Aandelenlease, beide van 24 januari 2001, van Spaar Select
die zijn voorafgegaan aan deze twee aandelenleaseovereenkomsten van 14 februari
2001, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze
beleggingsconstructie- Op die formulieren afkomstig van Spaar Select met steeds
daarop vermeld de naam van haar adviseur Rudi Wolterink en/of diens
adviseursnummer 594 en de handtekening van [X], is namelijk steeds vermeld dat
[X] uit de acht daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Overwaarde
Effect zonder herbelegging met onder meer "maandbetahng niet mogelijk en bij
"Vooruitbetaling voor 5jaar";
" ƒ 48.000 ". De rechtbank leidt
daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen
[X] en Labouchère is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd
heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in
strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als
beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
26. De conclusie tot zover is dat
Spaar Select in haar relatie tot [X] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft
door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en
daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een
goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet
gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen,
hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen
is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door [X] als
gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
27. Daarmee komt de rechtbank toe aan
de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar
eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor
gedragingen van Spaar Select Dienaangaande wordt het volgende
overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat
tussenpersonen -en dus ook clientenremisiers- een belangrijke instrument voor
financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten.
Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik
maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op
dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van
provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie
van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert,
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde
in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met
betrekking tot de onder i, ti en iii van dat artikel genoemde effecten
instellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van
effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zich
aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die
categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft,
behoort zij daar wel toe en is rij met name aan te merken als een
effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel
7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of
Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als
klant, c.q. het contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select aan haar
omtrent [X] en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst(en) met
haar geweest zou zijn, is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank
ontkennend. De genoemde aanvraagformulieren waarop Dexia zich beroept, geven
geen informatie omtrent de financiële positie van [X], noch omtrent diens
beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
d. Op deze van
Spaar Select afkomstige aanvraagformulieren aandelenlease, tot stand gekomen in
de tijd voorafgaand aan de totstandkoming van deze overeenkomsten, is steeds een
keuze gemaakt voor deze Overwaarde Effect Zonder Herbelegging, (waarbij
een maandbetaling gedurende de eerste 60 maanden niet tot de mogelijkheden
behoort) voor vooruitbetaling van de maandbetalingen voor 5 jaren. Daaraan kan
alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Select, die dat
formulier heeft ingevuld en van zijn naam en adviseursnummer (0594) voorzien
heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen
en zich van contracteren met [X] op basis van die adviezen moeten onthouden.
Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de
overeenkomst tussen [X] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99
dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate
werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft
Dexia ook onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk
voor de door [X] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen
geleden schade.
e. Los van
bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen
-en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik
heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van deze
overeenkomsten met [X] en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select
aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar, is vervolgens ook tegen
Dexia toewijsbaar.
28. Gelet op de conclusie dat deze
aandelenleaseovereenkomsten op deze gronden nietig zijn, is het gevolg daarvan
dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte
prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen
dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde
van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen
voor rekening van Dexia blijven, Dexia niets meer te vorderen had van [X] en
hetgeen door [X] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem
terug moet betalen.
29. Voorts wordt daarbij overwogen
dat het zoals door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de
overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt
gedaan, omdat aannemelijk is dat de nietigheid van die overeenkomsten niet door
hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank
vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW
te bepalen dat de helft van het door [X] aan Dexia betaalde minus de helft van
de restschuld en onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan [X]
moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm
van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen
tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft
gebracht.
30. De hier relevante berekening
luidt naar het oordeel van de rechtbank dan aldus:
€5,568,57 (de restschuld) : 2 = €2784,29
minus €21.832,20 (inleg) = € 19047,92x 2 (twee identieke
aandelenleaseovereenkomst) =€38,095,83 minus 2 x€ 3.755,06 (ontvangen dividend)
= €30.585,71
31. De rechtbank acht geen beletsel
aanwezig om de door de bank berekende restschuld als uitgangspunt te nemen. De
overeengekomen looptijd was geen 5 jaren maar 15 jaren. Dat het de intentie van
[X] is geweest de overeenkomst reeds na 60 maanden te beëindigen, maakt dit niet
anders. De berekening van de restschuld komt de rechtbank dan ook juist
voor.
32. Door Dexia is nog een beroep op
eigen schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia
dat de schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder
enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en
zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan, in een
voor hem duister avontuur gestort. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door
Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar
jegens [X] betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade
met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW
over de partijen te verdelen als onder 30 hierboven overwogen2.
33. Hetgeen partijen verder verdeeld
houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
34. De slotsom is dat zowel in
conventie als in reconventie als volgt moet worden beslist De wettelijke rente
over de hoofdsom rekent naar het oordeel van de rechtbank (en indachtig het
daarover gestelde in de brief van 20 december 2005) vanaf 1 februari 2006. Als
ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij zowel in conventie
als in reconventie de eigen kosten van het geding te dragen.
RECHTDOENDE
In conventie en in
reconventie:
I. Verklaart voor recht dat de
tussen partijen gesloten twee overeenkomsten Overwaarde Effect zonder
Herbelegging Vooruitbetaling met de nummers 22600228 en 22600230, nietig
zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan [X] om
reden als voormeld te betalen
een bedrag van € 30.585,71
(dertigduizendvijfhonderdenvijfentachtig euro en eenenzeventig eurocent) te
vermeerderen met de wettelijke rente hierover van 1 februari 2006 tot de dag van
betaling.
III. Compenseert de proceskosten in
conventie en reconventie in die zin dat iedere partij haar eigen kosten
draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van
het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders
gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J.
Koopmans en op 7 november 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid
van de griffier.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL