RECHTBANK ALMELO

 

Sector Civiel

 

zaaknummer : 76200 HA ZA 06/136

datum vonnis : 14 februari 2007 (vdv)

 

 

Vonnis van de rechtbank te Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de

zaak van:

 

[Y],

en

[Z],

wonende te: E

echtelieden.

eiseressen in conventie, gedaagden in reconventie.

hierna te noemen [X],

procureur:mr.E.H.Hoeksma,.

 

tegen

 

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

hierna te noemen Dexia,

procureur: :mr. E.M.M. van de Loo,

advocaat mr. F.R..H.van der Leeuw te Amsterdam.

 

Gehoord partijen en gezien de stukken.

 

Overweegt:

Over het procesverloop:

 

Na het incidentele vonnis van 11 mei 2006 heeft Dexia geconcludeerd voor antwoord in conventie tevens eis in reconventie en hebben partijen vervolgens de navolgende processtukken in het geding gebracht:

[X] een conclusie van repliek in conventie tevens zomede akte vermeerdering van eis tevens akte wijziging van eis zomede antwoord in reconventie;

Dexia een conclusie van dupliek tevens antwoord vermeerdering van eis in conventie tevens repliek in reconventie en [X] een conclusie van dupliek in reconventie.

Vervolgens hebben partijen wederom vonnis gevraagd.

 

Over het recht:

in conventie en in reconventie:

 

 

1. Waar de rechtbank in dit vonnis de naam Dexia gebruikt is daar mede onder begrepen Bank LabouchŤre N.V., rechtsvoorganger van Dexia.

 

2. In deze zaak staat als gesteld en erkend,dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste overgelegde producties, het navolgende vast:

 

a. gedateerd op 31 maart 2000 is op 12 april 2000 getekend tussen partijen onder nummers [1],[2],[3] en [4] een viertal effecten1ease-overeenkomsten tot stand gekomen, benoemd als All Round Effect met Maandbetaling;

b. die overeenkomsten en de daarmee samenhangende overeenkomst onder (f) hieronder genoemd zijn tot stand gekomen op advies en door bemiddeling van SpaarSelect Twente B.V., een zogenaamde cliŽntenremisier;

c. de lease-overeenkomst is zowel door [X] als haar echtgenote ondertekend; erop van toeppassing verklaard zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease waarvan de tekst vermeld is op de achterzijde van het door [Y] en [Z] ondertekende stuk,waarin de overeenkomst is vastgelegd;

d. de overeenkomsten voorzien erin dat Dexia voor een bedrag van 4x Ä29.786,70 in hoofdsom van totaal Ä 119.146,80 aandelen (AEX) (als volgens die overeenkomsten (productie 3, 4. 5 en 6 dagvaarding/productie 3 a t/m d CvA) gespecificeerd), aan [X] least en dat [X]gedurende 240 maanden maandelijks een bedrag van 4 X Ä 317,65 = Ä 1.270,60 aan Dexia betaalt;

e. middels de onderhandse aktes waarin de overeenkomsten zijn vastgelegd heeft Dexia, onder de opschortende voorwaarde dat [X] al datgene aan haar heeft betaald wat zij haar krachtens de lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, de geleasde waarde aan [X] geleverd;

f. daarnaast heeft [X] bij Dexia een beleggingsrekening geopend waarop zij een bedrag van f200.000,- (Ä 90.156.04) heeft gestort, waarmee participaties in het LabouchŤre Global Aandelenfonds zijn gekocht;

g. doel van de beleggingsrekening was om daaruit die maandelijkse termijnen te betalen;

h. het bedrag van haar storting op de beleggingsrekening heeft [X] middels een erfenis ter beschikking gekregen en stond tot dat moment op een spaarrekening;

i. in de overeenkomst was tevens bepaald dat [X] die na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten zou kunnen beŽindigen onder betaling of verrekening van de restant hoofdsom en bij beŽindiging binnen 60 maanden daarnaast ook de resterende termijnen tot en met de zestigste maand verschuldigd zou zijn, waarbij dan over die laatst bedoelde termijnen een korting van 50% verleend zou worden;

j. begin 2003 bleek het door [X] gestorte depot ontoereikend voor verdere maandbetalingen op de lease overeenkomsten en heeft [X] op verzoek van Dexia over een periode van 24 maanden nadien vier keer het maandbedrag ad Ä 317,65 oftewel in totaal Ä 30.494,40 voldaan;

k. middels de depot storting ad Ä 90.756,04 minus een tweetal onttrekkingen door [X] ad Ä 6.657,98 en vermeerderd met voornoemde maandbetalingen ad Ä 30.494,40 heeft [X] in totaal een bedrag ad Ä 114.670,63 in het kader van deze leaseovereenkomsten aan Dexia betaald;

l. bij brief van haar procureur van 26 april 2005 heeft [X] de overeenkomsten buitengerechtelijk zowel ontbonden als vernietigd en heeft zij Dexia gesommeerd tot terugbetaling vůůr 1juni 2005 van de door [X] onder Dexia gestorte bedrag;

m. [X] heeft een restschuld aan Dexia;

n. de door Dexia aan haar aangeboden regeling is door [X] niet aanvaard;

o. het zogenaamde Duisenberg-akkoord is op het onderhavige geval niet van toepassing.

 

Vordering [X]

 

3. [X] vordert in dit geding, zakelijk weergegeven:

primair:

verklaring voor recht dat baar met Dexia gesloten aandelen1ease-overeenkomst nietig is, met veroordeling van Dexia om aan haar te betalen Ä 98.585,91 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat de respectieve aanbetalingen zijn gedaan, althans 1 juni 2005 (dag der sommatie) althans de dag der dagvaarding, tot aan die van betaling, voor recht te verklaren dat haar restschuld aan Dexia vervallen is, althans die vervallen te verklaren en een bevel aan Dexia op straffe ener dwangsom groot Ä 500,-per dag te verbeuren voor iedere dag dat Dexia na 3 dagen na betekening van het vonnis nalaat aan dit bevel te voldoen, om het BKR op te dragen de A-notering op haar naam ongedaan te maken; in alle gevallen vordert [X]veroordeling van Dexia in de kosten van het geding en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

subsidiair.

een verklaring voor recht dat Dexia ter zake onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia deswege schadeplichtig is en behoudens de hoofdsom ad Ä 75.682,62 overigens dezelfde vorderingen;

in alle gevallen vordert [X] veroordeling van Dexia in de kosten van het geding en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

 

4. Aan haar vordering legt zij naast de weergegeven vaststaande feiten het volgende ten grondslag:

A. op Dexia rust bij het afsluiten van financiŽle producten met consumenten een zorgplicht waarin Dexia jegens haar tekortgeschoten is. Dexia heeft haar niet op basis van haar kennis (naar haar beleggingservaring en bereidheid om financiŽle risicoís te lopen en te dragen heeft zij niet geÔnformeerd) geadviseerd over het bij haar passende product en haar ook niet op een voor de gemiddelde consument begrijpelijke manier geÔnformeerd over aard en omvang van dat product en de daaraan verbonden financiŽle risico's. Zij is geen belegger en had niet eerder met Dexia gecontracteerd. Het gaat hier om een gecompliceerde overeenkomst met aanzienlijke risico's. Alleen bij een stijging van de waarde van de belegging die groter is dan de te betalen rente levert de transactie voor haar winst op. Dat laatste is haar niet verteld Haar zijn alleen maar rekenvoorbeelden met optimistische scenario's gepresenteerd.

 

Door bet dalen van de koersen van de onderliggende waarden heeft zij schade geleden. Dexia is daarvoor aansprakelijk wegens het tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar. Een ingebrekestelling is niet vereist omdat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit geeft haar het recht om de overeenkomst te ontbinden.De tekortkoming is zodanig ernstig dat deze ontbinding rechtvaardigt. Aannemelijk is dat zij de overeenkomst niet zou lijn aangegaan als Dexia aan haar zorgplicht had voldaan.

 

De ontbinding leidt tot een ongedaanmakingsverplichting en een schadevergoedings verplichting aan de zijde van Dexia. Zij moet derhalve haar inleg restitueren. Als passende schadevergoeding merkt zij vervallenverklaring van haar restschuld aan. Het vervallen van haar schuld doet de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat die ongedaan gemaakt moet worden.

 

B. Dexia heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst van een hulppersoon bediend. te weten SpaarSelect en is daarom aansprakelijk voor de gedragingen en tekortkomingen van SpaarSelect. Niet van belang is daarbij of SpaarSelect vertegenwoordiger van Dexia was of niet. Van belang is slechts of SpaarSelect ten voordele van Dexia bemiddeld heeft en als cliŽntenremisier heeft zij dat gedaan.

 

Voor zover de hierboven onder A genoemde tekortkomingen op het conto van SpaarSelect zouden moeten worden bijgeschreven, neemt dat niet weg dat die aan Dexia worden toegerekend en dat Dexia daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is.

Door niet te handelen overeenkomstig haar zorgplicht en tevens in strijd met haar verplichtingen die voortvloeien uit het bepaalde in de artikelen 24 en 95 van het Besluit toezicht effectenverkeer (Bte) en de artikelen 25, 28 en 33 van de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer1999 (NR 99) heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens haar.

 

Door dit onrechtmatig handelen heeft zij schade geleden. Voor zover gezegd kan worden dat die schade mede aan haar kan worden toegerekend, geldt dat Dexia zo ernstig tekortgeschoten is dat die schade met de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW) tussen Dexia en haar verdeeld moet worden, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat zij in eerste instantie als depotstorting Ä 90.756,04 aan Dexia betaald heeft, bereid was om dit bedrag in de AEX opgenomen aandelen te beleggen en daarmee ook voor dit bedrag koersrisico te lopen respectievelijk nadien tot een bedrag van Ä 30.494,40 aan maandtermijnen heeft bijgestort.

[X] acht de billijkheid kunnen meebrengen dat de door Dexia te betalen schadevergoeding (de restitutie van de ingelegde bedragen) aldus wordt gecorrigeerd, dat deze beperkt wordt tot 66 % (=Ä 75.682,62) ervan en het restant voor rekening van [X] blijft.

 

Ook in dit geval is als passende schadevergoeding aan te merken vervallenverklaring van haar restschuld aan Dexia en doet het vervallen van haar schuld de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat die ongedaan gemaakt moet worden.

 

C. De overeenkomst bevat zodanige kenmerken van kredietverlening dat de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is en die moet ambtshalve worden toegepast door de rechtbank. Dexia beschikte ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in artikel 9 Wck en dat leidt, gelet op de doelstellingen van artikel 9 Wck, tot nietigheid van de overeenkomst. Daarmee ontvalt de rechtsgrond aan de prestaties die partijen op grond van de overeenkomst dien(d)en te verrichten en moet wat betaald is als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald. Uitgangspunt daarbij is dat partijen hersteld worden in de toestand waarin zij vůůr het sluiten van de overeenkomst verkeerden. Dat weer betekent dat Dexia aan haar terugbetalen moet wat zij aan haar betaald heeft. Omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan, dient haar restschuld aan Dexia te worden gehalveerd en komt ťťn helft te haren laste en kan op de restitutie van het door baar aan Dexia betaalde en terug te ontvangen bedrag in mindering gebracht worden.

 

De nietigheid van de overeenkomst brengt ook mee dat de registratie bij het BKR ten onrechte heeft plaatsgevonden en dus ongedaan gemaakt moet worden.

 

Verweer Dexia

 

5. Dexia begint haar verweer met op te merken dat het om een zogenaamd aflossingsproduct gaat Waarbij de rente- en de aflossingscomponent zo zijn samengesteld dat er aan bet einde van de looptijd geen restschuld kan overblijven omdat de hoofdsom volledig is afgelost. Omdat de fondsen waarin belegd wordt uitsluitend AEX fondsen zijn, acht rij het praktisch uitgesloten dat de aandelen aan het eind van de rit helemaal waardeloos zijn geworden. Er wordt uitbetaald. Hoeveel is echter nu nog onduidelijk.

Dexia verbindt daaraan de conclusie dat [X]ten onrechte stelt dat zij thans met een restschuld geconfronteerd wordt. Het door haar onder (5) van de dagvaarding genoemde bedrag (Ä 32.170,43) is de restschuld per 6 april 2005 nadat [X] er -kennelijk- voor gekozen had om de overeenkomsten niet langer voort te zetten. Dat was een tijdstip waarop de oorspronkelijke aankoopsommen nog niet geheel afgelost waren. Op dat moment kan er dus een restschuld zijn. [X] was echter niet gehouden om de overeenkomsten tussentijds te beŽindigen. Voor het ontstaan van die restschuld heeft zij zelf gekozen.

 

Vervolgens voert Dexia aan dat zij geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij het bepalen van de manier waarop [X] haar Storting op de beleggingsrekening heeft verricht en ook niet bij het bepalen waartoe die storting zou worden aangewend.

 

Zowel de waarde van de participaties in het fonds die zijn aangekocht, als die van de effecten die onder de Overeenkomsten zijn aangekocht, zijn afhankelijk van de ontwikkelingen op de effectenbeurzen. Die ontwikkelingen hebben zich tegen [X] gekeerd en dat dit kon gebeuren wist zij, althans had zij moeten weten.

Ook betwist Dexia dat zij zich niet geÔnformeerd heeft over de financiŽle omstandigheden van [X].

Dexia heeft [X] getoetst bij de BKR.

Haar zorgplicht heeft zij ook overigens niet verzaakt.

 

 

6. Ter zake van de restschuld van [X] heeft Dexia een eis in reconventie ingesteld.

 

7. Met betrekking tot haar zorgplicht stelt Dexia dat er voor effectenleaseproducten in zijn algemeenheid geen verplichting op haar rustte om informatie in te winnen omtrent de potentiŽle afnemer en evenmin om meer uitdrukkelijke waarschuwingen te geven dan zij gedaan heeft. Zo dat anders zou zijn, kan in redelijkheid niet bepleit worden dat zij in deze zaak enige zorgplicht heeft geschonden omdat het om een overeenkomst gaat waarvan de lasten op voorhand vaststaan, namelijk de gedurende de looptijd gelijkblijvende maandelijkse termijnen. Het lag niet op haar weg om na te gaan of[X] die naar redelijke verwachting zou kunnen blijven voldoen en omdat de omvang ervan op voorhand vaststond, was [X] daarmee bekend. Andere onzekere gebeurtenissen dan het aan beurstransacties eigen risico van een tegenvallende opbrengst als gevolg van koersdaling waren er niet. Van een ingewikkelde financiŽle constructie is geen sprake.

Dexia leest de door [X]in de dagvaarding aan haar gemaakte verwijten -er zou alleen winst door haar behaald kunnen worden als de koersen zo ver zouden stijgen dat die de rentelasten zouden overtreffen en dat had Dexia hem moeten vertellen, maar heeft Dexia niet verteld- aldus dat zij haar niet verwijt dat zij niet tegen een bepaalde financieel risico is gewaarschuwd, maar dat zij meer specifiek ever haar winstkansen geÔnformeerd had willen worden.Dat is echter een verwijt dat geen steun vindt in het geschreven of ongeschreven recht. De zorgplicht, die wordt aangenomen, Strekt er toe om te voorkomen dat consumenten geconfronteerd worden met verplichtingen die zij in redelijkheid niet kunnen dragen of waarmee zij in redelijkheid geen rekening behoefden te houden. De zorgplicht brengt niet mee dat aan de consument exact verteld moet worden welke koersstijging vereist is om een overeenkomst winstgevend af te sluiten.

 

8. Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor de gedragingen van SpaarSelect Zij voert in dit verband allereerst aan dat die aansprakelijkheid pas relevant is als er aan SpaarSelect enig rechtens relevant verwijt te maken is en zij betwist dat zulks het geval is. Zij begrijpt de stellingen van [X] aldus dat deze SpaarSelect verwijt dat zij haar onjuist over de eigenschappen van de overeenkomst heeft voorgelicht. Meer dan dat SpaarSelect haar bewogen zou hebben om de overeenkomst aan te gaan en haar overtuigd heeft om een uit erfenis afkomstig bedrag in een door SpaarSelect bij Dexia geopend depot te storten heeft zij in haar dagvaarding niet gesteld. Met name wat zij wel en wat zij niet van de overeenkomst begrepen heeft, zegt zij daarin niet.

 

9. Los daarvan stelt Dexia dat het vaste lijn in de jurisprudentie is dat een effecteninstelling niet aansprakelijk is voor het optreden van de tussenpersoon. Zij haalt in het memorandum (productie 7 CvA) een veelheid van uitspraken van zowel rechtbanken als de Klachtencomissie DSI als de Geschillencommissie Bankzaken uit de jaren 2001 tot en met 2004 aan. Zij veronderstelt dat[X] haar stelling dat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van SpaarSelect baseert op een uitspraak van de Commissie van beroep DSI van 27 januari 2005 (JOR 2005/67) waarin met die rechtspraak gebroken wordt en merkt op dat die uitspraak door de Commissie conform het reglement DSI is gegeven als goede mannen naar billijkheid en niet naar de regelen des rechts alsmede dat die uitspraak geen navolging verdient.

Dexia licht dit als volgt toe. De Commissie stelt dat zij aansluiting zoekt bij 6:76 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en erkent daarmee dat deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing is. 6:76 BW geeft een risico aansprakelijkheid en een bepaling die een dergelijke aansprakelijkheid vestigt, kan niet analoog worden toegepast. Risico aansprakelijkheid dient direct uit de wet voort te vloeien en kan niet door de rechter worden gecreŽerd. Bovendien was er op het moment dat SpaarSelect een rol speelde nog geen sprake van een overeenkomst tussen [X] en Dexia en kon SpaarSelect dus ook niet voor de uitvoering daarvan ingeschakeld worden. Een eventuele precontractuele verplichting is geen verbintenis en een eventuele verplichting tot naleving daarvan evenmin.

Ook kwalificeert de relatie bissen een cliŽntenremisier en een effecteninstelling niet als een overeenkomst van opdracht. De remisier is een tussenpersoon die contacten met meerdere aanbieders van financiŽle producten onderhoudt en kan zelf kiezen welk product hij aan zijn klant adviseert en verplicht zich tegenover de effecteninstelling tot geen enkele prestatie.

Het bestempelen van een cliŽntenremisier als hulppersoon van een aanbieder past ook niet bij diens zelfstandige verantwoordelijkheid die spreekt uit artikel 12 lid 2 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995 betreffende de naleving van de regels van artikel 24 Bte 1995. Dexia verwijst in dit verband ook naar de (op 1januari 2006 in werking getreden) Wet financiŽle dienstverlening (Wfd) waarin de wetgever er in de artikelen 10 juncto 12 uitdrukkelijk voor kiest om de aanbieder slechts verantwoordelijk voor de tussenpersoon -waaronder ingevolge artikel 1 van die wet begrepen de cliŽntenremisier- te doen zijn als die aanbieder er uitdrukkelijk voor kiest om die aansprakelijkheid te aanvaarden. Haar conclusie is dat de beslissing van de Commissie niet strookt met de wil van de wetgever.

 

Ook bestempelt zij het oordeel van de Commissie dat het enkele feit dat het optreden van de tussenpersoon ten voordele van de aanbieder zou strekken. als onjuist Een zovergaande aansprakelijkheid ligt in 6:76 BW niet besloten en bovendien is de remisier adviseur van de belegger en werkt met name in diens voordeel. Tussenkomst van SpaarSelect zou ook helemaal niet nodig geweest zijn. [X] had ook rechtstreeks met Dexia kunnen handelen;

De taak van de remisier ligt nu juist op het gebied van advies aan zijn client. Dexia kan niet verantwoordelijk gehouden worden voor advisering waarbij zij niet betrokken is geweest.

 

10. Anders dan [X] is Dexia van mening dat de Wck om twee redenen niet van

toepassing is. Ten eerste niet omdat overeenkomsten van effectenlease niet onder de twee vormen van krediettransacties die in de Wck gedefinieerd worden vallen (geldkrediet en goederenkrediet) en daarnaast de Wck niet van toepassing is omdat die ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst niet gold voor kredieten die een bedrag van f. 50.000,- (Ä 22.652,-) te boven ging. Als er al sprake was van een krediet in de zin van de Wck, ging het in casu om een hoger bedrag (m hoofdsom).

 

11. Ook al zou aan Dexia enig verwijt gemaakt kunnen worden en ook al zou er causaal verband tussen het door [X] gepretendeerde nadeel en dat verwijt bestaan. behoort dat nadeel toch grotendeels voor rekening van [X] te komen alsmede het gevolg van aan haar toe te rekenen omstandigheden.

Zij heeft immers gecontracteerd zonder de gevolgen van de overeenkomst te overzien en zonder zich af te vragen of die overeenkomst voldoende bij haar financiŽle wensen en mogelijkheden aansloot. Daarmee heeft zij roekeloos gehandeld en dat nadeel in overwegende mate aan zichzelf te wijten.

 

12. Kennelijk naar aanleiding van het onder 8 hierboven weergegeven verweer van Dexia stelt [X] bij repliek onder (J) onder meer;

Harry (SpaarSelect) heeft ons verteld dat dit lucratieve product hťt antwoord was op onze vraag om de (vrijgekomen) erfenis te beleggen. Hij heeft ons verteld dat het te beleggen geld gestort zou worden als een deposito, van waaruit solide aandelen zouden worden gekocht.

A... wilde geen geld lenen, maar haar huidige geld (erfenis) zo goed mogelijk

beleggen. Ze wilde f200.000, 00 van haar erfenis solide beleggen, waarbij van dit bedrag

f 60.000,00 vrij opneembaar zou zijn.

Harry verzekerde ons dat er geen enkel risico was bij de door hem gekozen constructie.

De looptijd was 5 jaar en hij was in zijn offerte al uitgegaan van een lager rendement dan tot dan toe gebruikelijk was.

 

13. [X] verwijt Dexia en in haar kielzog SpaarSelect:

a.. dat zij niet gewezen is op het feit dat zij een lening aanging op onereuze condities;

b. dat haar niet is voorgehouden dat zij een dubbel beleggingsrisico liep door het aangaan van de All Round Effect met Maandbetaling en de beleggingsrekening;

c. dat haar niet op begrijpelijke wijze is uitgelegd dat er een verschil was tussen de All Round Effect met Maandbetaling en de beleggingsrekening;

d. dat haar niet is voorgelegd dat bij beŽindiging van de overeenkomst na 60 maanden zij met restschuld kon worden opgezadeld.

e. het kapitaal, bestaande uit een aan haar opgekomen erfenis, werd ten onrechte op advies van SpaarSelect geheel teniet gedaan;

f. dat haar niet in duidelijke bewoordingen is gezegd dat zij alleen bij een absurde stijging van de aandelenkoersen profijt van deze producten zou kunnen hebben.

 

14. Over haar persoonlijke omstandigheden zegt [X] niet meer dan dat zij geen ervaring met het beleggen van gelden in aandelen heeft.

 

15. [X] handhaaft haar berekening van haar vordering aan de hand van de door haar gedane storting ad Ä 90.756,04, verminderd met een tweetal onttrekkingen (ad f 14500,-) van Ä 6.579,-en periodieke betalingen over 24 maanden (na begin 2003) ad Ä 30.494,40, in totaal een bedrag van Ä 114.670,63. Erop wijzende dat zij de overeenkomst per 6 april 2005 vernietigde c.q. ontbond, dus beŽindigde.

 

De Beoordeling

 

I6. Wat er van de andere verweren van Dexia ook zij, het verweer dat de Wck niet van toepassing is snijdt hout. De hoofdsom van de overeenkomsten beliep een bedrag dat de maximale hoogte van het bedrag, wil de Wck van toepassing zijn, te boven ging, namelijk meer dan het op 27 december 2000/19 januari 2001 geldende maximum van f. 50.000,-.

De omstandigheid dat Dexia ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [X] geen Wck-vergunning had, is derhalve voor deze zaak niet van belang.

 

17. De onderdelen IV, subsidiair V respectievelijk X van de vordering die zien op het opdragen aan het BKR om de A-notering op naam van[X] ongedaan te maken, dienen afgewezen te worden. Dexia.heeft zich bij conclusie van antwoord er niet expliciet over uitgelaten en bij dupliek betwist dat zij opdracht kan geven aan BKR de A-notering op de naam van [X] door te halen. Naar de rechtbank begrijpt kan Dexia hoogstens een melding doen.

[X], die de aanmelding bij dagvaarding al niet met stukken onderbouwd had, is ook niet meer op dat onderdeel van haat vorderingen teruggekomen.

 

18. Met betrekking tot de gedragingen van SpaarSelect en de aansprakelijkheid van SpaarSelect voor de schade van [X] overweegt de rechtbank het volgende:

 

a. SpaarSelect is een zogenaamde cliŽntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.

 

b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of SpaarSelect zich beperk heeft tot het aanbrengen van[X] als klant bij Dexia of dat SpaarSelect verdere,voor een cliŽntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is bet nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.

c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van bet begrip gegeven door de Autoriteit FinanciŽle Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: CliŽntenremisiers mogen alleen cliŽnten aanbrengen bij effecteninstellingen die een "Vergunning hebben van de AFM. CliŽntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders 'van cliŽnten doorgeven of geld van cliŽnten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliŽnten aanbrengen bij andere cliŽntenremisiers. CliŽntenremisiers mogen wel c1iťnten uitleggen wat een aandeel of een obligatie. is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps-of bedrijfsmatig adviseren.

 

d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan SpaarSelect toegestaan om [X] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieŽn en om haar door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te adviseren.

 

e. Een andere voorwaarde is dat de cliŽntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR99 (Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van vůůr de wijziging van september 2001). Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in bet belang van de cliŽnten de adequate functionering van de effectenmarken, in bet belang van de cliŽnt kennis neemt van diens financiŽle positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliŽnt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben.

 

f. Op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen dat SpaarSelect zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van [X], haar financiŽle positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in haar belang gehandeld heeft.

 

g. Met betrekking tot het tot stand komen van het contract met SpaarSelect is door[X] immers onweersproken gesteld, dat SpaarSelect haar zonder reserve een beleggingsconstructie heeft gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.

 

h.††† Met betrekking tot hetgeen verricht is door SpaarSelect om zich een beeld te vormen van [X], haar financiŽle positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door [X] onweersproken gesteld dat zij, [X], aan de medewerker van SpaarSelect naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat de haar opgekomen erfenis op een spaarrekening met 4/5 % rente stond en de medewerker van SpaarSelect haar vervolgens heeft geadviseerd dat bedrag aan te wenden voor een ťťnmalige storting bij LabouchŤre waarmee aandelen zouden worden aangetrokken met een gegarandeerd rendement na een looptijd van 60 maanden.

Enige schriftelijke productinformatie van SpaarSelect zegt zij niet gekregen te hebben, naar aanleiding van kritische vragen werd verwezen naar enige positief gekleurde rekenvoorbeelden in het Persoonlijk Financieel Plan van 20-03-2000 (productie 1 dagvaarding) en bij het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden, waarna de aandelenlease een bedrag van f 300.000,- zou uitkeren en dat haar nooit duidelijk is geweest dat zij een lening heeft aangegaan, dat zij daar niet op gewezen is, dat zij dat uit de tekst van de overeenkomsten) niet heeft kunnen opmaken, dat over een maandbedrag, leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat zij alles kon kwijtraken, dat na vijf jaar zij een netto-opbrengst van zeker f300.000,ó zou genieten, dat zij nooit een depotrekening heeft geopend en van participaties niets weet.

 

i. Deze onder (h) weergegeven stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst All Round Effect met Maandbetaling en het aanvraagformulier depot aandelenlease moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat haar is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.

Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door [X] ondertekende overeenkomst is een lease-overeenkomst, evenals dat [X] niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in de overeenkomst, dat over een maandbedrag niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld en dat zij nooit een depotrekening heeft geopend, want er ligt een door haar ondertekend aanvraagformulier voor een dergelijke rekening (productie la CvA) en door haar ontvangen bevestigingsbrief van 28 maart 2000 van LabouchŤre (productie 2 dagvaarding).

 

Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat SpaarSelect naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan [X] verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [X], die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit haar persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies en op de aan met name aan een depotconstructie middels belegging in het Global aandelenfonds verbonden risico's (bij dalende beurskoers uitsluitend en onherroepelijke verliesname) is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door Dexia overgelegde folder van SpaarSelect/All Round Effect (productie 2 CvA) of de door [X] overgelegde rendementsberekening d.d. 20 maart 2000 van SpaarSelect (productie 1 dagvaarding) dan wel eerdergenoemde bevestigingsbrief van 28 maart 2000 van LabouchŤre.

Ook moeten er, zeker gelet op de beleggingsdoelstelling van [X] ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst, vraagtekens geplaatst worden bij het vervangen van de misschien niet spectaculaire maar toch veilige spaarrekening door een als gevolg van koersontwikkelingen onzekere opbrengst over 5 dan wet 20 jaar van beursfondsen en/of derivaten daarvan.

Niet is gebleken dat daarover door SpaarSelect (hardop, in het bijzijn van [X]) is nagedacht.

 

j. Uit een overgelegde producties, het aanvraagformulier Depot Aandelenlease respectievelijk Aandelenlease van 24 maart 2000 van SpaarSelect dat voorafgegaan is aan de overeenkomst All Round Effect met Maandbetaling van 31 maart 2000 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie.

Op het formulier Depot Aandelenlease afkomstig van SpaarSelect met de naam van haar adviseur Boevink en de handtekening van [X], is namelijk vermeld dat [X] uit de zes daarop genoemde constructies gekozen heeft voor All Round Effect met Maandbetaling, voor een maandbedrag van f 700,- en een gewenste storting van f. 200,000,- vanuit respectievelijk in dat depot.

De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen [X] en LabouchŤre is overgelegd, af dat SpaarSelect degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen, namelijk hoe het saldo op de Beleggingsrekening diende te worden belegd (in de Global aandelenfonds), in welk "Effect" van LabouchŤre de maandelijkse storting uit dat depot diende plaats te vinden en tot welk bedrag. Mutatis mutandis geldt zulks voor de andere drie aanvraagformulieren Aandelenlease.

Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers het is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.

 

k.††† De conclusie tot zover is dat SpaarSelect in haar relatie tot [X] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen, in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken, SpaarSelect is daarmee aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.

 

19. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg 15 van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen van SpaarSelect.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen:

 

a De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliŽntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiŽle instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliŽmenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken - ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliŽnten en opdrachten accepteert.

 

b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. SpaarSelect zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden, weliswaar niet tot ťťn van die categorieŽn behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).

 

c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klant, c.q. het contracteren met [X] op basis van wat door SpaarSelect aan haar omtrent [X] en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.

De aanvraagformulieren d.d. 24 maart 2000, waarop Dexia zich beroept, geven geen informatie omtrent de financiŽle positie van [X], zeggen evenmin iets omtrent haar beleggingservaring of beleggingsdoelstelling, terwijl Dexia zich verder alleen beroept op de uitgevoerde BKR-toets.

 

Op het door Dexia overgelegde van SpaarSelect afkomstige aanvraagformulier Depot Aandelenlease d.d. 24 maart 2000, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst All Round Effect met Maandbetaling en tevens het eerste schriftelijke contact tussen [X] en Dexia, is keuze gemaakt voor All Round Effect met Maandbetaling en een maandelijkse storting van f. 700,- zomede een gewenste storting van f 200.000,ó.

Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker Boevink van SpaarSelect, die alle formulieren heeft ingevuld, van het adviseursnummer (594) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 zijn de overeenkomsten tussen [X] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiŽle markten en de positie van de belegger.

Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.

 

d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen - bovendien blijkens de folder All Round Effect met Maandbetaling (productie 2 CvA) ter zake samenwerkend met SpaarSelect en naar mag worden aangenomen aan SpaarSelect provisie te betalen - gebruik heeft gemaakt van de hulp van SpaarSelect bij het tot stand brengen van de overeenkomst met [X] en daarmee tevens voor de gedragingen van SpaarSelect aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar, is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.

 

20. Met betrekking tot die toewijsbaarheid wordt overwogen dat de overeenkomst All Round Effect met Maandbetaling nietig is en dat de rechtbank op grond daarvan met betrekking tot deze overeenkomst aan de primaire vordering van [X] toekomt. In het kader van een nietige overeenkomst gaat die nietigheid voor en verder dan (de subsidiair gevorderde verklaring voor recht omtrent) het onrechtmatig handelen.

 

21. Gelet op de conclusies dat de overeenkomsten All Round Effect met Maandbetaling en de Beleggingsrekening nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen/participaties voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel niets meer te vorderen heeft van [X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan haar terug moet betalen. De vorderingen van [X] zijn derhalve in principe toewijsbaar.

 

22. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het, zoals door [X] zelf reeds in haar dagvaarding onder ogen gezien is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet gedaan worden omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomsten niet door haar zouden zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6;278, lid 2 BW te bepalen dat de helft van de restschuld voor rekening van [X] komt.

Daarbij volgt de rechtbank het betoog van [X] dat de overeenkomsten per 6 april 2005 beŽindigd zijn en in de zin van de conclusie van antwoord onder (17) de restschuld van [X] bedraagt Ä 3 2.170,43.

Toewijsbaar zijn derhalve het door [X] onder de aandelenlease-overeenkomst betaalde verminderd met de terugstorting respectievelijk de helft van de restschuld.

Toegewezen wordt derhalve een bedrag van Ä 98.585,91.(Ä114.170,63 - (632.170,43 : 2=) Ä 16.065,21 = Ä98.585,91)

De wettelijke rente is in principe toewijsbaar vanaf de datum waarop [X] de betreffende betalingen in het kader van de overeenkomsten aan Dexia heeft gedaan.

 

23. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort en heeft zij daarbij de aan haar opgekomen erfenis in de waagschaal gesteld.

 

24. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens [X] beramende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 22 hierboven overwogen (Commissie van Beroep DS127-01-2005).

 

25. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.

 

26. Gezien het hiervoor overwogene zal de reconventionele vordering van Dexia worden afgewezen.

 

27. Als de ter principale in het ongelijk gestelde partij dient Dexia de kosten van het geding zowel in conventie als reconventie- te dragen.

 

RECHTDOENDE

 

De rechtbank:

 

In conventie;

I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten All Round Effect met Maandbetaling met nummers 1,2,3 en 4 zomede die aangaande de Beleggingsrekening 5 nietig zijn.

 

II. Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen een bedrag vanÄ 98.585,91 (achtennegentigduizendvijfhonderdvijfentachtig EURO 91/100) vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling door of vanwege [X] tot aan de dag der betaling.

 

III. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op Ä 84,87 aan dagvaardingskosten en Ä 2.170,- aan griffierechten en Ä1.794,- wegens het salaris van zijn procureur.

 

IV. Verklaart de onderdelen II en III van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

 

V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

 

In reconventie:

VI.†† Wijst af de vordering.

 

VII. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in reconventie, tot aan deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en Ä 1.158,óaan salaris voor de procureur van [X].

 

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en is op 14 februari 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.