Sector Civiel
zaaknummer : 76200 HA ZA 06/136
datum vonnis : 14 februari 2007 (vdv)
Vonnis van de rechtbank te Almelo, enkelvoudige
kamer voor burgerlijke zaken, in de
zaak van:
[Y],
en
[Z],
wonende te: E
echtelieden.
eiseressen in conventie, gedaagden in reconventie.
hierna te noemen [X],
procureur:mr.E.H.Hoeksma,.
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
hierna te noemen Dexia,
procureur: :mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat mr. F.R..H.van der Leeuw te Amsterdam.
Gehoord partijen en gezien de stukken.
Overweegt:
Over het procesverloop:
Na het incidentele vonnis van 11 mei 2006 heeft
Dexia geconcludeerd voor antwoord in conventie tevens eis in reconventie en
hebben partijen vervolgens de navolgende processtukken in het geding gebracht:
[X] een conclusie van repliek in conventie tevens
zomede akte vermeerdering van eis tevens akte wijziging van eis zomede antwoord
in reconventie;
Dexia een conclusie van dupliek tevens antwoord
vermeerdering van eis in conventie tevens repliek in reconventie en [X] een
conclusie van dupliek in reconventie.
Vervolgens hebben partijen wederom vonnis gevraagd.
Over het recht:
in conventie en in reconventie:
1. Waar de rechtbank in dit vonnis de naam Dexia
gebruikt is daar mede onder begrepen Bank Labouchère N.V., rechtsvoorganger van
Dexia.
2. In deze zaak staat als gesteld en erkend,dan wel
niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste
overgelegde producties, het navolgende vast:
a. gedateerd op 31 maart 2000 is op 12 april 2000
getekend tussen partijen onder nummers [1],[2],[3] en [4] een viertal
effecten1ease-overeenkomsten tot stand gekomen, benoemd als All Round Effect
met Maandbetaling;
b. die overeenkomsten en de daarmee samenhangende
overeenkomst onder (f) hieronder genoemd zijn tot stand gekomen op advies en
door bemiddeling van SpaarSelect Twente B.V., een zogenaamde cliëntenremisier;
c. de lease-overeenkomst is zowel door [X] als haar
echtgenote ondertekend; erop van toeppassing verklaard zijn de Bijzondere
Voorwaarden Effecten Lease waarvan de tekst vermeld is op de achterzijde van
het door [Y] en [Z] ondertekende stuk,waarin de overeenkomst is vastgelegd;
d. de overeenkomsten voorzien erin dat Dexia voor
een bedrag van 4x €29.786,70 in hoofdsom van totaal € 119.146,80 aandelen (AEX)
(als volgens die overeenkomsten (productie 3, 4. 5 en 6 dagvaarding/productie 3
a t/m d CvA) gespecificeerd), aan [X] least en dat [X]gedurende 240 maanden
maandelijks een bedrag van 4 X € 317,65 = € 1.270,60 aan Dexia betaalt;
e. middels de onderhandse aktes waarin de
overeenkomsten zijn vastgelegd heeft Dexia, onder de opschortende voorwaarde
dat [X] al datgene aan haar heeft betaald wat zij haar krachtens de
lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten
Lease verschuldigd is of zal worden, de geleasde waarde aan [X] geleverd;
f. daarnaast heeft [X] bij Dexia een
beleggingsrekening geopend waarop zij een bedrag van f200.000,- (€ 90.156.04)
heeft gestort, waarmee participaties in het Labouchère Global Aandelenfonds
zijn gekocht;
g. doel van de beleggingsrekening was om daaruit
die maandelijkse termijnen te betalen;
h. het bedrag van haar storting op de
beleggingsrekening heeft [X] middels een erfenis ter beschikking gekregen en
stond tot dat moment op een spaarrekening;
i. in de overeenkomst was tevens bepaald dat [X]
die na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder
annuleringskosten zou kunnen beëindigen onder betaling of verrekening van de
restant hoofdsom en bij beëindiging binnen 60 maanden daarnaast ook de
resterende termijnen tot en met de zestigste maand verschuldigd zou zijn,
waarbij dan over die laatst bedoelde termijnen een korting van 50% verleend zou
worden;
j. begin 2003 bleek het door [X] gestorte depot
ontoereikend voor verdere maandbetalingen op de lease overeenkomsten en heeft
[X] op verzoek van Dexia over een periode van 24 maanden nadien vier keer het
maandbedrag ad € 317,65 oftewel in totaal € 30.494,40 voldaan;
k. middels de depot storting ad € 90.756,04 minus
een tweetal onttrekkingen door [X] ad € 6.657,98 en vermeerderd met voornoemde
maandbetalingen ad € 30.494,40 heeft [X] in totaal een bedrag ad € 114.670,63
in het kader van deze leaseovereenkomsten aan Dexia betaald;
l. bij brief van haar procureur van 26 april 2005
heeft [X] de overeenkomsten buitengerechtelijk zowel ontbonden als vernietigd
en heeft zij Dexia gesommeerd tot terugbetaling vóór 1juni 2005 van de door [X]
onder Dexia gestorte bedrag;
m. [X] heeft een restschuld aan Dexia;
n. de door Dexia aan haar aangeboden regeling is
door [X] niet aanvaard;
o. het zogenaamde Duisenberg-akkoord is op het
onderhavige geval niet van toepassing.
Vordering [X]
3. [X] vordert in dit geding, zakelijk weergegeven:
primair:
verklaring voor recht dat baar met Dexia gesloten
aandelen1ease-overeenkomst nietig is, met veroordeling van Dexia om aan haar te
betalen € 98.585,91 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat de
respectieve aanbetalingen zijn gedaan, althans 1 juni 2005 (dag der sommatie)
althans de dag der dagvaarding, tot aan die van betaling, voor recht te
verklaren dat haar restschuld aan Dexia vervallen is, althans die vervallen te
verklaren en een bevel aan Dexia op straffe ener dwangsom groot € 500,-per dag
te verbeuren voor iedere dag dat Dexia na 3 dagen na betekening van het vonnis
nalaat aan dit bevel te voldoen, om het BKR op te dragen de A-notering op haar
naam ongedaan te maken; in alle gevallen vordert [X]veroordeling van Dexia in de
kosten van het geding en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
subsidiair.
een verklaring voor recht dat Dexia ter zake
onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia deswege schadeplichtig is en behoudens de
hoofdsom ad € 75.682,62 overigens dezelfde vorderingen;
in alle gevallen vordert [X] veroordeling van Dexia
in de kosten van het geding en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren.
4. Aan haar vordering legt zij naast de weergegeven
vaststaande feiten het volgende ten grondslag:
A. op Dexia rust bij het afsluiten van financiële
producten met consumenten een zorgplicht waarin Dexia jegens haar
tekortgeschoten is. Dexia heeft haar niet op basis van haar kennis (naar haar
beleggingservaring en bereidheid om financiële risico’s te lopen en te dragen
heeft zij niet geïnformeerd) geadviseerd over het bij haar passende product en
haar ook niet op een voor de gemiddelde consument begrijpelijke manier
geïnformeerd over aard en omvang van dat product en de daaraan verbonden
financiële risico's. Zij is geen belegger en had niet eerder met Dexia
gecontracteerd. Het gaat hier om een gecompliceerde overeenkomst met
aanzienlijke risico's. Alleen bij een stijging van de waarde van de belegging
die groter is dan de te betalen rente levert de transactie voor haar winst op.
Dat laatste is haar niet verteld Haar zijn alleen maar rekenvoorbeelden met
optimistische scenario's gepresenteerd.
Door bet dalen van de koersen van de onderliggende
waarden heeft zij schade geleden. Dexia is daarvoor aansprakelijk wegens het
tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar. Een
ingebrekestelling is niet vereist omdat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit
geeft haar het recht om de overeenkomst te ontbinden.De tekortkoming is zodanig
ernstig dat deze ontbinding rechtvaardigt. Aannemelijk is dat zij de
overeenkomst niet zou lijn aangegaan als Dexia aan haar zorgplicht had voldaan.
De ontbinding leidt tot een
ongedaanmakingsverplichting en een schadevergoedings verplichting aan de zijde
van Dexia. Zij moet derhalve haar inleg restitueren. Als passende
schadevergoeding merkt zij vervallenverklaring van haar restschuld aan. Het
vervallen van haar schuld doet de grondslag aan de BKR registratie vervallen
zodat die ongedaan gemaakt moet worden.
B. Dexia heeft zich bij het aangaan van de
overeenkomst van een hulppersoon bediend. te weten SpaarSelect en is daarom
aansprakelijk voor de gedragingen en tekortkomingen van SpaarSelect. Niet van
belang is daarbij of SpaarSelect vertegenwoordiger van Dexia was of niet. Van
belang is slechts of SpaarSelect ten voordele van Dexia bemiddeld heeft en als
cliëntenremisier heeft zij dat gedaan.
Voor zover de hierboven onder A genoemde
tekortkomingen op het conto van SpaarSelect zouden moeten worden bijgeschreven,
neemt dat niet weg dat die aan Dexia worden toegerekend en dat Dexia daarvoor
verantwoordelijk en aansprakelijk is.
Door niet te handelen overeenkomstig haar
zorgplicht en tevens in strijd met haar verplichtingen die voortvloeien uit het
bepaalde in de artikelen 24 en 95 van het Besluit toezicht effectenverkeer
(Bte) en de artikelen 25, 28 en 33 van de Nadere regeling gedragstoezicht
effectenverkeer1999 (NR 99) heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens haar.
Door dit onrechtmatig handelen heeft zij schade
geleden. Voor zover gezegd kan worden dat die schade mede aan haar kan worden
toegerekend, geldt dat Dexia zo ernstig tekortgeschoten is dat die schade met
de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW) tussen Dexia
en haar verdeeld moet worden, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat zij
in eerste instantie als depotstorting € 90.756,04 aan Dexia betaald heeft,
bereid was om dit bedrag in de AEX opgenomen aandelen te beleggen en daarmee
ook voor dit bedrag koersrisico te lopen respectievelijk nadien tot een bedrag
van € 30.494,40 aan maandtermijnen heeft bijgestort.
[X] acht de billijkheid kunnen meebrengen dat de
door Dexia te betalen schadevergoeding (de restitutie van de ingelegde
bedragen) aldus wordt gecorrigeerd, dat deze beperkt wordt tot 66 % (=€
75.682,62) ervan en het restant voor rekening van [X] blijft.
Ook in dit geval is als passende schadevergoeding
aan te merken vervallenverklaring van haar restschuld aan Dexia en doet het
vervallen van haar schuld de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt moet worden.
C. De overeenkomst bevat zodanige kenmerken van
kredietverlening dat de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is
en die moet ambtshalve worden toegepast door de rechtbank. Dexia beschikte ten
tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld
in artikel 9 Wck en dat leidt, gelet op de doelstellingen van artikel 9 Wck,
tot nietigheid van de overeenkomst. Daarmee ontvalt de rechtsgrond aan de
prestaties die partijen op grond van de overeenkomst dien(d)en te verrichten en
moet wat betaald is als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald.
Uitgangspunt daarbij is dat partijen hersteld worden in de toestand waarin zij
vóór het sluiten van de overeenkomst verkeerden. Dat weer betekent dat Dexia
aan haar terugbetalen moet wat zij aan haar betaald heeft. Omdat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de
overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt
gedaan, dient haar restschuld aan Dexia te worden gehalveerd en komt één helft
te haren laste en kan op de restitutie van het door baar aan Dexia betaalde en
terug te ontvangen bedrag in mindering gebracht worden.
De nietigheid van de overeenkomst brengt ook mee
dat de registratie bij het BKR ten onrechte heeft plaatsgevonden en dus
ongedaan gemaakt moet worden.
Verweer Dexia
5. Dexia begint haar verweer met op te merken dat
het om een zogenaamd aflossingsproduct gaat Waarbij de rente- en de aflossingscomponent
zo zijn samengesteld dat er aan bet einde van de looptijd geen restschuld kan
overblijven omdat de hoofdsom volledig is afgelost. Omdat de fondsen waarin
belegd wordt uitsluitend AEX fondsen zijn, acht rij het praktisch uitgesloten
dat de aandelen aan het eind van de rit helemaal waardeloos zijn geworden. Er
wordt uitbetaald. Hoeveel is echter nu nog onduidelijk.
Dexia verbindt daaraan de conclusie dat [X]ten
onrechte stelt dat zij thans met een restschuld geconfronteerd wordt. Het door
haar onder (5) van de dagvaarding genoemde bedrag (€ 32.170,43) is de
restschuld per 6 april 2005 nadat [X] er -kennelijk- voor gekozen had om de
overeenkomsten niet langer voort te zetten. Dat was een tijdstip waarop de
oorspronkelijke aankoopsommen nog niet geheel afgelost waren. Op dat moment kan
er dus een restschuld zijn. [X] was echter niet gehouden om de overeenkomsten
tussentijds te beëindigen. Voor het ontstaan van die restschuld heeft zij zelf
gekozen.
Vervolgens voert Dexia aan dat zij geen enkele betrokkenheid
heeft gehad bij het bepalen van de manier waarop [X] haar Storting op de
beleggingsrekening heeft verricht en ook niet bij het bepalen waartoe die
storting zou worden aangewend.
Zowel de waarde van de participaties in het fonds
die zijn aangekocht, als die van de effecten die onder de Overeenkomsten zijn
aangekocht, zijn afhankelijk van de ontwikkelingen op de effectenbeurzen. Die
ontwikkelingen hebben zich tegen [X] gekeerd en dat dit kon gebeuren wist zij,
althans had zij moeten weten.
Ook betwist Dexia dat zij zich niet geïnformeerd
heeft over de financiële omstandigheden van [X].
Dexia heeft [X] getoetst bij de BKR.
Haar zorgplicht heeft zij ook overigens niet
verzaakt.
6. Ter zake van de restschuld van [X] heeft Dexia
een eis in reconventie ingesteld.
7. Met betrekking tot haar zorgplicht stelt Dexia
dat er voor effectenleaseproducten in zijn algemeenheid geen verplichting op
haar rustte om informatie in te winnen omtrent de potentiële afnemer en evenmin
om meer uitdrukkelijke waarschuwingen te geven dan zij gedaan heeft. Zo dat
anders zou zijn, kan in redelijkheid niet bepleit worden dat zij in deze zaak
enige zorgplicht heeft geschonden omdat het om een overeenkomst gaat waarvan de
lasten op voorhand vaststaan, namelijk de gedurende de looptijd gelijkblijvende
maandelijkse termijnen. Het lag niet op haar weg om na te gaan of[X] die naar
redelijke verwachting zou kunnen blijven voldoen en omdat de omvang ervan op
voorhand vaststond, was [X] daarmee bekend. Andere onzekere gebeurtenissen dan
het aan beurstransacties eigen risico van een tegenvallende opbrengst als
gevolg van koersdaling waren er niet. Van een ingewikkelde financiële
constructie is geen sprake.
Dexia leest de door [X]in de dagvaarding aan haar
gemaakte verwijten -er zou alleen winst door haar behaald kunnen worden als de
koersen zo ver zouden stijgen dat die de rentelasten zouden overtreffen en dat
had Dexia hem moeten vertellen, maar heeft Dexia niet verteld- aldus dat zij
haar niet verwijt dat zij niet tegen een bepaalde financieel risico is
gewaarschuwd, maar dat zij meer specifiek ever haar winstkansen geïnformeerd
had willen worden.Dat is echter een verwijt dat geen steun vindt in het
geschreven of ongeschreven recht. De zorgplicht, die wordt aangenomen, Strekt
er toe om te voorkomen dat consumenten geconfronteerd worden met verplichtingen
die zij in redelijkheid niet kunnen dragen of waarmee zij in redelijkheid geen
rekening behoefden te houden. De zorgplicht brengt niet mee dat aan de
consument exact verteld moet worden welke koersstijging vereist is om een
overeenkomst winstgevend af te sluiten.
8. Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor de
gedragingen van SpaarSelect Zij voert in dit verband allereerst aan dat die
aansprakelijkheid pas relevant is als er aan SpaarSelect enig rechtens relevant
verwijt te maken is en zij betwist dat zulks het geval is. Zij begrijpt de
stellingen van [X] aldus dat deze SpaarSelect verwijt dat zij haar onjuist over
de eigenschappen van de overeenkomst heeft voorgelicht. Meer dan dat SpaarSelect
haar bewogen zou hebben om de overeenkomst aan te gaan en haar overtuigd heeft
om een uit erfenis afkomstig bedrag in een door SpaarSelect bij Dexia geopend
depot te storten heeft zij in haar dagvaarding niet gesteld. Met name wat zij
wel en wat zij niet van de overeenkomst begrepen heeft, zegt zij daarin niet.
9. Los daarvan stelt Dexia dat het vaste lijn in de
jurisprudentie is dat een effecteninstelling niet aansprakelijk is voor het
optreden van de tussenpersoon. Zij haalt in het memorandum (productie 7 CvA)
een veelheid van uitspraken van zowel rechtbanken als de Klachtencomissie DSI
als de Geschillencommissie Bankzaken uit de jaren 2001 tot en met 2004 aan. Zij
veronderstelt dat[X] haar stelling dat zij aansprakelijk is voor de gedragingen
van SpaarSelect baseert op een uitspraak van de Commissie van beroep DSI van 27
januari 2005 (JOR 2005/67) waarin met die rechtspraak gebroken wordt en merkt
op dat die uitspraak door de Commissie conform het reglement DSI is gegeven als
goede mannen naar billijkheid en niet naar de regelen des rechts alsmede dat
die uitspraak geen navolging verdient.
Dexia licht dit als volgt toe. De Commissie stelt
dat zij aansluiting zoekt bij 6:76 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en erkent
daarmee dat deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing is. 6:76 BW geeft
een risico aansprakelijkheid en een bepaling die een dergelijke
aansprakelijkheid vestigt, kan niet analoog worden toegepast. Risico
aansprakelijkheid dient direct uit de wet voort te vloeien en kan niet door de
rechter worden gecreëerd. Bovendien was er op het moment dat SpaarSelect een
rol speelde nog geen sprake van een overeenkomst tussen [X] en Dexia en kon
SpaarSelect dus ook niet voor de uitvoering daarvan ingeschakeld worden. Een
eventuele precontractuele verplichting is geen verbintenis en een eventuele
verplichting tot naleving daarvan evenmin.
Ook kwalificeert de relatie bissen een
cliëntenremisier en een effecteninstelling niet als een overeenkomst van
opdracht. De remisier is een tussenpersoon die contacten met meerdere
aanbieders van financiële producten onderhoudt en kan zelf kiezen welk product
hij aan zijn klant adviseert en verplicht zich tegenover de effecteninstelling
tot geen enkele prestatie.
Het bestempelen van een cliëntenremisier als hulppersoon
van een aanbieder past ook niet bij diens zelfstandige verantwoordelijkheid die
spreekt uit artikel 12 lid 2 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht
effectenverkeer (Wte) 1995 betreffende de naleving van de regels van artikel 24
Bte 1995. Dexia verwijst in dit verband ook naar de (op 1januari 2006 in
werking getreden) Wet financiële dienstverlening (Wfd) waarin de wetgever er in
de artikelen 10 juncto 12 uitdrukkelijk voor kiest om de aanbieder slechts
verantwoordelijk voor de tussenpersoon -waaronder ingevolge artikel 1 van die
wet begrepen de cliëntenremisier- te doen zijn als die aanbieder er
uitdrukkelijk voor kiest om die aansprakelijkheid te aanvaarden. Haar conclusie
is dat de beslissing van de Commissie niet strookt met de wil van de wetgever.
Ook bestempelt zij het oordeel van de Commissie dat
het enkele feit dat het optreden van de tussenpersoon ten voordele van de
aanbieder zou strekken. als onjuist Een zovergaande aansprakelijkheid ligt in
6:76 BW niet besloten en bovendien is de remisier adviseur van de belegger en
werkt met name in diens voordeel. Tussenkomst van SpaarSelect zou ook helemaal
niet nodig geweest zijn. [X] had ook rechtstreeks met Dexia kunnen handelen;
De taak van de remisier ligt nu juist op het gebied
van advies aan zijn client. Dexia kan niet verantwoordelijk gehouden worden
voor advisering waarbij zij niet betrokken is geweest.
10. Anders dan [X] is Dexia van mening dat de Wck
om twee redenen niet van
toepassing is. Ten eerste niet omdat overeenkomsten
van effectenlease niet onder de twee vormen van krediettransacties die in de
Wck gedefinieerd worden vallen (geldkrediet en goederenkrediet) en daarnaast de
Wck niet van toepassing is omdat die ten tijde van het afsluiten van de
overeenkomst niet gold voor kredieten die een bedrag van f. 50.000,- (€
22.652,-) te boven ging. Als er al sprake was van een krediet in de zin van de
Wck, ging het in casu om een hoger bedrag (m hoofdsom).
11. Ook al zou aan Dexia enig verwijt gemaakt
kunnen worden en ook al zou er causaal verband tussen het door [X]
gepretendeerde nadeel en dat verwijt bestaan. behoort dat nadeel toch
grotendeels voor rekening van [X] te komen alsmede het gevolg van aan haar toe
te rekenen omstandigheden.
Zij heeft immers gecontracteerd zonder de gevolgen
van de overeenkomst te overzien en zonder zich af te vragen of die overeenkomst
voldoende bij haar financiële wensen en mogelijkheden aansloot. Daarmee heeft
zij roekeloos gehandeld en dat nadeel in overwegende mate aan zichzelf te
wijten.
12. Kennelijk naar aanleiding van het onder 8
hierboven weergegeven verweer van Dexia stelt [X] bij repliek onder (J) onder
meer;
Harry (SpaarSelect) heeft ons verteld dat dit
lucratieve product hét antwoord was op onze vraag om de (vrijgekomen) erfenis
te beleggen. Hij heeft ons verteld dat het te beleggen geld gestort zou worden
als een deposito, van waaruit solide aandelen zouden worden gekocht.
A... wilde geen geld lenen, maar haar huidige geld
(erfenis) zo goed mogelijk
beleggen. Ze wilde f200.000, 00 van haar erfenis
solide beleggen, waarbij van dit bedrag
f 60.000,00 vrij opneembaar zou zijn.
Harry verzekerde ons dat er geen enkel risico was
bij de door hem gekozen constructie.
De looptijd was 5 jaar en hij was in zijn offerte
al uitgegaan van een lager rendement dan tot dan toe gebruikelijk was.
13. [X] verwijt Dexia en in haar kielzog
SpaarSelect:
a.. dat zij niet gewezen is op het feit dat zij een
lening aanging op onereuze condities;
b. dat haar niet is voorgehouden dat zij een dubbel
beleggingsrisico liep door het aangaan van de All Round Effect met
Maandbetaling en de beleggingsrekening;
c. dat haar niet op begrijpelijke wijze is
uitgelegd dat er een verschil was tussen de All Round Effect met Maandbetaling
en de beleggingsrekening;
d. dat haar niet is voorgelegd dat bij beëindiging
van de overeenkomst na 60 maanden zij met restschuld kon worden opgezadeld.
e. het kapitaal, bestaande uit een aan haar
opgekomen erfenis, werd ten onrechte op advies van SpaarSelect geheel teniet
gedaan;
f. dat haar niet in duidelijke bewoordingen is
gezegd dat zij alleen bij een absurde stijging van de aandelenkoersen profijt
van deze producten zou kunnen hebben.
14. Over haar persoonlijke omstandigheden zegt [X]
niet meer dan dat zij geen ervaring met het beleggen van gelden in aandelen
heeft.
15. [X] handhaaft haar berekening van haar
vordering aan de hand van de door haar gedane storting ad € 90.756,04,
verminderd met een tweetal onttrekkingen (ad f 14500,-) van € 6.579,-en
periodieke betalingen over 24 maanden (na begin 2003) ad € 30.494,40, in totaal
een bedrag van € 114.670,63. Erop wijzende dat zij de overeenkomst per 6 april
2005 vernietigde c.q. ontbond, dus beëindigde.
De Beoordeling
I6. Wat er van de andere verweren van Dexia ook
zij, het verweer dat de Wck niet van toepassing is snijdt hout. De hoofdsom van
de overeenkomsten beliep een bedrag dat de maximale hoogte van het bedrag, wil
de Wck van toepassing zijn, te boven ging, namelijk meer dan het op 27 december
2000/19 januari 2001 geldende maximum van f. 50.000,-.
De omstandigheid dat Dexia ten tijde van het
aangaan van de overeenkomst met [X] geen Wck-vergunning had, is derhalve voor
deze zaak niet van belang.
17. De onderdelen IV, subsidiair V respectievelijk
X van de vordering die zien op het opdragen aan het BKR om de A-notering op
naam van[X] ongedaan te maken, dienen afgewezen te worden. Dexia.heeft zich bij
conclusie van antwoord er niet expliciet over uitgelaten en bij dupliek betwist
dat zij opdracht kan geven aan BKR de A-notering op de naam van [X] door te
halen. Naar de rechtbank begrijpt kan Dexia hoogstens een melding doen.
[X], die de aanmelding bij dagvaarding al niet met
stukken onderbouwd had, is ook niet meer op dat onderdeel van haat vorderingen
teruggekomen.
18. Met betrekking tot de gedragingen van
SpaarSelect en de aansprakelijkheid van SpaarSelect voor de schade van [X]
overweegt de rechtbank het volgende:
a. SpaarSelect is een zogenaamde cliëntenremisier
en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als
bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel12 van het
Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de
vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel
12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet
derhalve slechts worden of SpaarSelect zich beperk heeft tot het aanbrengen
van[X] als klant bij Dexia of dat SpaarSelect verdere,voor een cliëntenremisier
ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is bet nodig om vast
te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip
aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat
niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl)
een uiteenzetting van bet begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten
(AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers
mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een "Vergunning
hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer
verrichten, orders 'van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich
houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere
cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel c1iénten uitleggen wat een
aandeel of een obligatie. is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel,
obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps-of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat
bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook
onderschrijft, uit- was het aan SpaarSelect toegestaan om [X] te informeren
mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om
haar door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier
zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en
dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR99 (Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van vóór
de wijziging van september 2001). Dat zijn, voor zover in deze
specifieke zaak van belang, dat hij handelt in bet belang van de cliënten de
adequate functionering van de effectenmarken, in bet belang van de cliënt
kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling
voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van
zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn
voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop
die diensten betrekking hebben.
f. Op grond van het vorenstaande moet worden
aangenomen dat SpaarSelect zich niet, althans
volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van [X], haar financiële positie,
beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in haar
belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het tot stand komen van het
contract met SpaarSelect is door[X] immers onweersproken gesteld, dat SpaarSelect
haar zonder reserve een beleggingsconstructie
heeft gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden
vergroot.
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door SpaarSelect om zich
een beeld te vormen van [X], haar financiële
positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door [X] onweersproken gesteld dat zij, [X], aan de
medewerker van SpaarSelect naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat
de haar opgekomen erfenis op een spaarrekening
met 4/5 % rente stond en de medewerker van SpaarSelect haar vervolgens heeft geadviseerd dat bedrag aan te wenden voor een
éénmalige storting bij Labouchère waarmee
aandelen zouden worden aangetrokken met een gegarandeerd rendement na een looptijd
van 60 maanden.
Enige schriftelijke
productinformatie van SpaarSelect zegt zij niet gekregen te hebben, naar aanleiding van kritische vragen werd verwezen naar enige
positief gekleurde rekenvoorbeelden in het
Persoonlijk Financieel Plan van 20-03-2000 (productie 1 dagvaarding) en bij het tekenen van de overeenkomst werd
verwezen naar de looptijd van 60 maanden, waarna de aandelenlease een bedrag
van f 300.000,- zou uitkeren en dat haar nooit
duidelijk is geweest dat zij een lening heeft aangegaan, dat zij daar niet op
gewezen is, dat zij dat uit de tekst van
de overeenkomsten) niet heeft kunnen opmaken, dat over een maandbedrag, leasen,
koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat zij alles kon kwijtraken, dat
na vijf jaar zij een netto-opbrengst van
zeker f300.000,— zou genieten, dat zij nooit een depotrekening heeft geopend en
van participaties niets weet.
i. Deze onder (h) weergegeven
stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst
All Round Effect met Maandbetaling en het aanvraagformulier depot aandelenlease
moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie
uit getrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat haar is voorgehouden
alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet
over leasen gesproken is, want de door [X] ondertekende overeenkomst is een
lease-overeenkomst, evenals dat [X] niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er
is immers sprake van rente in de overeenkomst,
dat over een maandbedrag niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de
overeenkomst vermeld en dat zij nooit een depotrekening heeft geopend, want er
ligt een door haar ondertekend
aanvraagformulier voor een dergelijke rekening (productie la CvA) en door haar ontvangen bevestigingsbrief van 28 maart
2000 van Labouchère (productie 2 dagvaarding).
Dat de voorlichting
tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat SpaarSelect naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan
[X] verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het
break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [X], die
geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets
begrepen heeft zoals uit haar persoonlijke statements die bij de stukken zijn
gevoegd blijkt dat er voorafgaand aan het
sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies en op de aan met name aan een
depotconstructie middels belegging in het
Global aandelenfonds verbonden risico's (bij dalende beurskoers uitsluitend en onherroepelijke verliesname) is gesteld noch gebleken. In
ieder geval blijkt daarvan niets uit de door Dexia overgelegde folder van
SpaarSelect/All Round Effect (productie 2 CvA) of de door [X] overgelegde
rendementsberekening d.d. 20 maart 2000 van SpaarSelect (productie 1
dagvaarding) dan wel eerdergenoemde bevestigingsbrief van 28 maart 2000 van Labouchère.
Ook moeten er, zeker gelet op
de beleggingsdoelstelling van [X] ten tijde van het afsluiten van de
overeenkomst, vraagtekens geplaatst worden bij het vervangen van de misschien
niet spectaculaire maar toch veilige spaarrekening door een als gevolg van koersontwikkelingen onzekere opbrengst over 5 dan wet 20
jaar van beursfondsen en/of derivaten daarvan.
Niet is gebleken dat daarover
door SpaarSelect (hardop, in het bijzijn van [X]) is nagedacht.
j. Uit een overgelegde
producties, het aanvraagformulier Depot Aandelenlease respectievelijk Aandelenlease van 24 maart 2000 van
SpaarSelect dat voorafgegaan is aan de overeenkomst All Round Effect met Maandbetaling van 31
maart 2000 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie.
Op het formulier Depot
Aandelenlease afkomstig van SpaarSelect met de naam van haar
adviseur Boevink en de handtekening
van [X], is namelijk vermeld dat [X] uit de zes daarop genoemde constructies gekozen heeft voor All
Round Effect met Maandbetaling, voor een maandbedrag van f 700,- en een gewenste
storting van f. 200,000,- vanuit respectievelijk in dat depot.
De rechtbank leidt ook
daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen [X] en Labouchère is overgelegd,
af dat SpaarSelect degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen,
namelijk hoe het saldo op de Beleggingsrekening
diende te worden belegd (in de Global aandelenfonds), in welk
"Effect" van Labouchère de maandelijkse
storting uit dat depot diende plaats te vinden en tot welk bedrag. Mutatis
mutandis geldt zulks voor de andere drie aanvraagformulieren Aandelenlease.
Dat levert een handelen in
strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers het is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren
aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat SpaarSelect in haar relatie tot
[X] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft
door te handelen, in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7
Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als
een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam
vakgenoot dient te handelen, hetgeen,
naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan
te merken, SpaarSelect is daarmee
aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van haar onrechtmatig
handelen opgekomen schade.
19. Daarmee komt de rechtbank
toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg 15 van
haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel
6:76 BW voor gedragingen van SpaarSelect.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a De rechtbank stelt voorop
dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument
voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen)
zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëmenremisier
gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd
nu op dit punt niets anders is gesteld of
gebleken - ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote
verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van
wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit
het bepaalde in artikel 41NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder
i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een
aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. SpaarSelect
zou, indien zij zich aan de voor haar geldende
regels had gehouden, weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben,
maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en
is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over
een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia
voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klant, c.q. het contracteren met [X] op basis van
wat door SpaarSelect aan haar
omtrent [X] en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld
en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.
De aanvraagformulieren d.d.
24 maart 2000, waarop Dexia zich beroept, geven geen informatie omtrent de
financiële positie van [X], zeggen evenmin iets omtrent haar beleggingservaring of beleggingsdoelstelling, terwijl
Dexia zich verder alleen beroept op de uitgevoerde BKR-toets.
Op het door Dexia overgelegde
van SpaarSelect afkomstige aanvraagformulier Depot Aandelenlease d.d. 24 maart 2000, in de tijd voorafgaand
aan de overeenkomst All Round Effect met
Maandbetaling en tevens het eerste schriftelijke contact tussen [X] en Dexia,
is keuze gemaakt voor All Round Effect met Maandbetaling en een maandelijkse
storting van f. 700,- zomede een gewenste storting van f 200.000,—.
Daaraan kan alleen verboden
advisering door de medewerker Boevink van SpaarSelect, die alle formulieren heeft ingevuld, van het adviseursnummer
(594) voorzien heeft, ten grondslag
gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] op basis van die adviezen moeten
onthouden. Door dat na te laten en aldus
te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 zijn de overeenkomsten tussen
[X] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41NR 99 dezelfde gedachte ten
grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële
markten en de positie van de belegger.
Daarnaast heeft Dexia ook
onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de
door [X] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen
geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan
tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen - bovendien
blijkens de folder All Round Effect met Maandbetaling (productie 2 CvA) ter
zake samenwerkend met SpaarSelect en naar mag worden aangenomen aan SpaarSelect
provisie te betalen - gebruik heeft gemaakt van de hulp van SpaarSelect bij het
tot stand brengen van de overeenkomst
met [X] en daarmee tevens voor de gedragingen van
SpaarSelect aansprakelijk is. De vordering,
voor zover toewijsbaar, is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
20. Met betrekking tot die toewijsbaarheid wordt overwogen
dat de overeenkomst All Round
Effect met Maandbetaling nietig is en dat de rechtbank op grond daarvan met betrekking tot deze overeenkomst aan de primaire
vordering van [X] toekomt. In het kader van
een nietige overeenkomst gaat die nietigheid voor en verder dan (de subsidiair
gevorderde verklaring voor recht omtrent) het onrechtmatig handelen.
21. Gelet op de conclusies
dat de overeenkomsten All Round Effect met Maandbetaling en de Beleggingsrekening nietig zijn, is het gevolg daarvan
dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag
lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan
is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de
toestand waarin zij zich ten tijde van het
sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de
aandelen/participaties voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel niets
meer te vorderen heeft van [X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in
beginsel als onverschuldigd aan haar terug moet betalen. De vorderingen van [X]
zijn derhalve in principe toewijsbaar.
22. Met
betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het, zoals door [X]
zelf reeds in haar dagvaarding onder ogen gezien is naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de overeenkomsten met
terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet gedaan worden omdat
aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomsten niet door haar zouden zijn ingeroepen als de waarde van
de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet
van het bepaalde in artikel 6;278,
lid 2 BW te bepalen dat de helft van de restschuld voor rekening van [X] komt.
Daarbij volgt de rechtbank het
betoog van [X] dat de overeenkomsten per 6 april 2005 beëindigd zijn en in de zin van de conclusie van antwoord
onder (17) de restschuld van [X] bedraagt € 3 2.170,43.
Toewijsbaar zijn derhalve het
door [X] onder de aandelenlease-overeenkomst betaalde verminderd met de terugstorting respectievelijk de helft
van de restschuld.
Toegewezen wordt derhalve een
bedrag van € 98.585,91.(€114.170,63 - (632.170,43 :
2=) € 16.065,21 = €98.585,91)
De wettelijke rente is in
principe toewijsbaar vanaf de datum waarop [X] de betreffende
betalingen in het kader van de
overeenkomsten aan Dexia heeft gedaan.
23. Door Dexia is nog een
beroep op eigen schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling
van Dexia dat de schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft zij
zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende
onderzoek naar het aangeboden product te
hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort en heeft zij daarbij de
aan haar opgekomen erfenis in de waagschaal gesteld.
24. Toch verbindt de
rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens [X]
beramende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding
vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te
verdelen als onder 22 hierboven overwogen (Commissie van Beroep DS127-01-2005).
25. Hetgeen partijen verder
verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
26. Gezien het hiervoor
overwogene zal de reconventionele vordering van Dexia worden afgewezen.
27. Als de ter principale in
het ongelijk gestelde partij dient Dexia de kosten van het geding zowel
in conventie als reconventie- te dragen.
RECHTDOENDE
De rechtbank:
In conventie;
I. Verklaart voor recht dat
de tussen partijen gesloten overeenkomsten All Round Effect met Maandbetaling
met nummers 1,2,3 en 4 zomede die aangaande de Beleggingsrekening
5 nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan
[X] te betalen een bedrag van€
98.585,91 (achtennegentigduizendvijfhonderdvijfentachtig EURO 91/100)
vermeerderd met de wettelijke rente hierover
vanaf de dag der betaling door of vanwege [X] tot aan de dag der
betaling.
III. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in
conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 84,87 aan
dagvaardingskosten en € 2.170,- aan griffierechten
en €1.794,- wegens het salaris van zijn procureur.
IV. Verklaart de onderdelen
II en III van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of
anders gevorderde.
In reconventie:
VI. Wijst af de vordering.
VII. Veroordeelt Dexia in de
kosten van het geding in reconventie, tot aan deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 1.158,—aan salaris
voor de procureur van [X].
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der
Veer en is op 14 februari 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid
van de griffier.