door jeanjean » zo 5 okt 2008 19:17
LEVERING
Dexia stelt in de conclusie van antwoord dat cliënten gesteld zouden hebben in de dagvaarding dat de aandelen niet zouden zijn aangekocht. Dexia verwijst ter verwerping van deze stelling naar het AFM-rapport van november 2006.
Dexia gaat met deze stelling er echter aan voorbij dat cliënten in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat de aandelen niet op een juiste wijze geleverd zijn, noch op een juiste wijze ooit geleverd kunnen worden.
De verwijzing naar het AFM-rapport om de stelling te onderbouwen dat de aandelen geleverd zijn, baat Dexia niet.
Ten eerste aangezien de AFM onderzoeksbeperkingen kende. Immers heeft de AFM in dit rapport enkel en alleen geconstateerd dat Dexia RBC aandelen heeft aangekocht en gehouden. De aandelen zijn in bulkorders aangekocht, doch niet op naam van cliënten, maar op naam van Dexia zelf.
Ten tweede heeft de AFM enkel en alleen onderzoek verricht over de periode 2000-2005. Deze periode bestrijkt niet de gehele periode waarover Dexia aandelen zou moeten hebben aangekocht voor cliënten .
Dexia heeft zich in de diverse overeenkomsten wel verbonden om de aandelen te leveren in de zin van artikel 17 Wge. Dit blijkt immers uit artikel 2 van de bijzondere voorwaarden effectenlease, zoals vermeld op de achterzijde van de overeenkomst. De levering zal moeten geschieden op de wijze zoals vermeld in artiekl 17 Wge, door onverwijld na aanschaf de effecten op naam van cliënten bij te schrijven in de ingevolge artikel 17 Wge aangehouden boekhouding.
Ingevolge artikel 24 lid 1 NR 99 en de daarbij behorende bijlage 4, is Dexia gehouden om een zodanige administratie te houden, zodat het betrekkelijk eenvoudig voor Dexia zou moeten zijn om aan te tonen dat de effecten daadwerkelijk ex artikel 17 Wge zijn geleverd. Uit deze administratie moet immers per cliënt blijken (artikel 4.15 bijlage 4 behorend bij artikel 24 NR 99):
- het aantal en de soort effecten waarop de transactie betrekking heeft;
- datum en tijdstip waarop de transactie is uitgevoerd;
- de periode waarvoor de transacties zijn aangegaan;
- de koers of koersen waartegen de (deel)transactie(s) is of zijn uitgevoerd;
- de aard (bijvoorbeeld margin) en omvang van de uit de transactie voortvloeiende
verplichtingen;
- het effectieve bedrag, de in rekening gebrachte provisies en andere kosten en het
notabedrag van de transactie;
Daarbij dient de effectenadministratie te voorzien in de mogelijkheid van het opstellen van historische overzichten, zowel per cliënt als per fonds (artikel 4.16 bijlage 4 behorend bij artikel 24 NR 99).
Dexia laat echter duidelijk na om aan te tonen dat de effecten in de zin van artikel 17 Wge geleverd zijn. Dexia heeft geenszins aangetoond, noch aannemelijk gemaakt, dat zij effecten voor haar cliënten heeft aangekocht. De aan- en verkoopgegevens genoemd in het AFM-rapport kunnen op elke willekeurige effectentransactie van Dexia betrekking hebben.
Uit de hiervoor aangehaalde passages uit artikel 24 NR99 en de bijlage 4 vloeit voort dat de effectenadministratie van Dexia ook bij een door Dexia gestelde 'bulkorder', dusdanig dient te zijn dat er tot op cliëntenniveau kan worden nagegaan voor of door wie, welke effecten, wanneer en tegen welke waarde zijn aangekocht. Deze gegevens dienen bij elke orderontvangst te worden vastgelegd.
Er zijn daarbij nog meer vraagtekens te plaatsen. Immers: in de overeenkomsten zelf staat steeds de aankoopprijs vermeld op de dag voordat de overeenkomst ondertekend wordt. Om aan zijn contractuele verplichtingen te kunnen voldoen, heeft Dexia dus geweten dat cliënten een dag later de overeenkomst zou ondertekenen en heeft een dag van te voren al de aandelen laten bijschrijven op cliëntens naam? Een vreemde en niet op de minste plaats ongeloofwaardige situatie, nietwaar?
Vaststaat dat de AFM geen onderzoek heeft verricht naar het leveren van de effecten op cliëntenniveau en enkel en alleen heeft geconstateerd dat uit de Wge volgt dat de bijschrijving van aandelen ten name van Dexia op de depotrekeningen door RBC Dexia als aangesloten instelling kwalificeert als een levering van aandelen aan Dexia. Daarmee komt derhalve vast te staan dat Dexia zijn contractuele verplichtingen niet is nagekomen en ook nimmer meer kan nakomen.
Daarbij komt nog dat als Dexia vervolgens de aandelen door zou willen leveren aan cliënten, dan kan dat enkel en alleen geschieden op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 17 Wge . Dexia zelf mag geen aandelen verkopen. Zoals al gesteld bij akte heeft het er alle schijn van dat Dexia derhalve nimmer de aandelen rechtsgeldig heeft en zal kunnen leveren. Dat geldt met name voor de Winstverdriedubbelaars. Ik verwijs in dat kader naar de ingediende akte houdende producties.
Het ligt voor de hand dat Dexia de onzekerheid wegneemt door het overleggen van een orderticket. Immers, het orderticket bevat alle antwoorden op het verzoek van cliënten .
Het is van belang dat Dexia bewijst dat inderdaad de effecten ex artikel 17 Wge zijn bijgeschreven op naam van cliënten, aangezien cliënten anders rente verschuldigd is geweest voor een overeenkomst die helemaal niet nagekomen kan worden.
Bij gebrek aan wetenschap betwist cliënten de restschuld uitdrukkelijk. Immers: als de effecten niet zijn bijgeschreven op naam van cliënten en daarmee de overeenkomsten niet zijn uitgevoerd, behoeven cliënten niet op te draaien voor het feit dat de effecten met verlies zijn verkocht.
DWALING TEN AANZIEN VAN DE VERPANDING VAN DE AANDELEN
Onlangs is cliënten] gebleken dat niet alleen hij een pandrecht op de aandelen zou hebben verkregen, maar dat ook de aandelen verpand zijn aan zogenaamde Speciale Purpose Vehicles, SPV's.
Voor de constructie, zoals die te achterhalen valt in het AFM-rapport van 2006, verwijs ik gemakshalve naar de bijlage bij deze akte.
Om inzicht te krijgen waarom cliënten zoveel risico heeft gelopen door de verpanding van de aandelen, is het noodzakelijk om in te gaan op de parlementaire geschiedenis van de Wet giraal effectenverkeer (Wge). Ik verwijs in dat kader naar de Schuurman& Jordens, derde druk 2003 nr. 169 "Wet giraal effectenverkeer", pagina's 16 tot en met 20.
De bedoeling van de wetgever ten aanzien van de effectencliënt:
Een kenmerk van het effectengirostelsel is dat daarin aan de cliënten van de aangesloten instellingen (Dexia alsmede Dexia RBC) een goederenrechtelijke positie wordt verschaft . De regeling komt er in het kort op neer dat het bij het centraal berustende depot in eigendom toebehoort aan de desbetreffende cliënten van de instellingen. 'Desbetreffende cliënten' wil hier zeggen; de cliënten voor wier rekening de tegoeden van de instellingen bij het centraal instituut worden aangehouden.
Deze mede-eigendom heeft onder andere tot doel dat schuldeisers van het centraal instituut geen verhaal hebben op het bij het centraal instituut in bewaring zijnde bestand.
Maar wat nog belangrijker is: aan het tegoed van de instelling bij het Centraal instituut komt de betekenis toe van aandelen in de tot het depot behorende effecten, welk aandeel op naam staat van de instelling, maar toebehoort aan de desbetreffende cliënten van de instelling. In deze constructie is de instelling vertegenwoordiger van mede-eigenaren tegenover het Centraal instituut. Hieruit vloeit voort dat het tegoed in geval van faillissement van de instelling niet in de boedel van de instelling valt. Ook zijn deze tegoeden niet vatbaar voor beslag door de schuldeisers van de instelling. Tenslotte worden de rechten van de cliënten met betrekking tot het tegoed niet geblokkeerd door aan de instelling verleende surséance van betaling.
Daarnaast kunnen door een samenstel van speciale bepalingen dezelfde waarborgen aan cliënten worden verschaft, bijvoorbeeld door te waarborgen dat het tegoed van de instelling bij het centraal instituut in geval van faillissement van de instelling moet worden gereserveerd voor verdeling onder de desbetreffende cliënten.
Waarom zijn deze passages uit de Parlementaire geschiedenis van de Wge nu van belang?
Als we kijken naar de 'goederenrechtelijke' positie van cliënten van Dexia in zijn algemeenheid, dan kan, naar aanleiding van het AFM rapport van 2006 worden geconstateerd dat zij in ieder geval geen mede-eigendom hebben verkregen, althans dat is niet aangetoond door Dexia. Er heeft immers geen bijschrijving in de zin van artikel 17 Wge plaatsgevonden.
Dan is het vervolgens de vraag: worden er door de constructie die Dexia biedt voldoende waarborgen geboden? Waarborgen die overeenkomen met de waarborgen die aan effectencliënten wordt verleend ingevolge de mede-eigendomsconstructie? Het antwoord daarop luidt eenduidig "NEE"!
In artikel 15 van de Bijzondere Voorwaarden Effectenlease, behorende bij contracten vanaf 1998 wordt gesteld dat cliënten een eerste pandrecht wordt verstrekt. Ik verwijs voor de voorwaarden naar productie 7 van de CvA. Echter conform artikel 20 Wge dient van dit pandrecht een bijschrijving ten name van de pandhouder in de administratie van de instelling te geschieden. [cliënten hebben nimmer van de rechtsvoorganger van Dexia, Legiolease, een bewijs van deze bijschrijving mogen ontvangen en betwijfelt derhalve of deze ook wel is geschied. En mede bezien in het licht dat de aandelen tevens verpand werden aan de SPV's, is het daarmee maar de vraag of er wel sprake is geweest van een eerste pandrecht.
Daarnaast gold voor contracten die voor 1998 zijn afgesloten, dat volgens artikel 15 van de destijds geldende Bijzondere voorwaarden Effectenlease, zowel de vorderingen op cliënt als de aandelen zelf verpand werden aan Bank Labouchere N.V. Ik verwijs voor de voorwaarden naar o.a. productie 4 van de CvA.
Ten aanzien van de contracten voor 1998 geldt al helemaal, dat op het moment de rechtsvoorganger van Dexia, Legiolease, in staat van faillissement zou komen, er geen enkele zekerheid bestond voor de cliënten dat hun aandelen veilig gesteld waren. Sterker nog: Labouchere zou zijn pandrecht hebben uitgeoefend en de cliënten zouden voor niets betaald hebben.
Voor de contracten na 1998 is het maar de vraag of er daadwerkelijk een pandrecht is gevestigd ten behoeve van cliënten en of dit pandrecht daadwerkelijk wel een eerste pandrecht is geweest.
Eigenlijk is dat ook niet van belang of er al dan niet daadwerkelijk een pandrecht is verleend: het gaat erom dat cliënten van Dexia in een zeer risicovolle situatie terecht zijn gekomen. Immers ingeval van faillissement zouden zij hun aandelen kwijt zijn geraakt. Een situatie die allerminst vergelijkbaar is met de zogenaamde ' goederenrechtelij ke positie' waarover de MvT inzake de Wge spreekt.
Als een cliënt van te voren had geweten, dat hij maandtermijnen zou betalen ter aflossing van een lening, waarmee aandelen waren gekocht, maar dat ingeval van faillissement of surséance van betaling van Legiolease of Dexia hij nooit over die aandelen meer zou kunnen beschikken, zou niemand de effectenlease-overeenkomst zijn aangegaan. Het risico zou simpelweg te groot zijn.
Ook cliënten zijn zich op dit moment ter dege bewust van dit risico. cliënten hebben ten aanzien van deze omstandigheden gedwaald.
cliënten komen derhalve een beroep op dwaling toe in de zin van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW en beroept zich op de vernietigbaarheid van de overeenkomst.
Van enige billijkheidscorrectie kan geen sprake zijn, aangezien Dexia steeds geweten dat zowel de aandelen als de vorderingsrechten verpand werden aan de SPV's