Sector vreest verplichte publicatie AFM-sancties

Banken en verzekeraars lobbyen tegen verruiming voor financiële toezichthouder om ingreep te openbaren

VASCO VAN DER BOON

DEN HAAG - Nederlandse financiële instellingen zijn ongelukkig over de nieuwe wettelijke mogelijkheden voor de financiële toezichthouders om sancties te openbaren. Dit bleek gisteren uit een seminar dat het ministerie van Financiën had georganiseerd over de voorgestelde nieuwe Wet financieel toezicht (Wft). Dit wetsvoorstel ligt bij de Tweede Kamer.

Nu zijn de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB) sterk gebonden aan een wettelijke geheimhoudingsplicht. De toezichthouders mogen sancties in beginsel niet publiceren, tenzij er dwingende redenen zijn dat wel te doen. De nieuwe Wet op het financieel toezicht draait dat om. Als die wet ergens in de tweede jaarhelft in werking treedt, krijgen de toezichthouders in beginsel juist een publicatieplicht, tenzij er dwingende redenen zijn niet tot publicatie over te gaan.

De verruiming van de publicatiebevoegdheden van AFM en DNB geldt onder meer voor een besluit van de toezichthouder om een boete of een last onder dwangsom op te leggen aan een financiële instelling. 'Openbaarmaking wordt de hoofdregel en het achterwege blijven de uitzondering', constateert advocaat Bart Jong van NautaDutilh.

Met name de gedragstoezichthouder AFM zal de meerderheid van zijn boetes en dwangsommen openbaar maken, is de verwachting van het ministerie van Financiën. Dit effect van de Wft zal voor de zogeheten prudentieel toezichthouder DNB minder groot zijn.

DNB'er Inez Sluiter bevestigt dat de centrale bank 'regelmatig gebruik zal maken van de tenzij-formule' om niet te hoeven publiceren dat een kredietinstelling een boete of dwangsom is opgelegd. De tenzij-clausule in de nieuwe wet biedt DNB namelijk de optie dat hij niet tot de publicatie van een sanctie hoeft over te gaan als de solvabiliteit of liquiditeit van een financiële instelling geschaad wordt door publicatie. Ook kan DNB zich erop beroepen dat een sanctie niet hoeft te worden gepubliceerd als dat de uitoefening van zijn wettelijke toezichtstaak belemmert.

Maar in ieder geval voor de AFM is de verwachting dat de nieuwe wet veel vaker tot publicatie van een ingreep leidt. Dit is onder meer mogelijk 'doordat in de nieuwe Wft publicatie op zich geen sanctie is', legt Dirk Schoenmaker, plaatsvervangend directeur financiële markten van het ministerie van Financiën, uit. De publicatie dient in de nieuwe wet om de markt te waarschuwen. In de oude wet kan publicatie op zich wel als een straf worden gezien. Omdat in Nederland iemand maar een keer voor hetzelfde vergrijp kan worden gestraft, belemmert de oude wet dat er wordt beboet en dat de boete ook nog eens wordt gepubliceerd.

De vernieuwing dat een publicatie geen afzonderlijke straf meer is, noemt Gerard van Olphen, cfo van bank-verzekeraar Eureko (Achmea, Interpolis) 'volstrekte lariekoek. Publicatie van een boete doet internationaal en nationaal wel degelijk schade.' Van Olphen betoogt dat 'voorkomen moet worden dat het middel erger is dan de kwaal'. Hij verlangt als uitgangspunt dat in ieder geval geen publicatie van een sanctie plaatsvindt zolang er nog een beroep loopt van de instelling tegen deze maatregel.

Van Olphen wijst er in dit verband op dat het gerechtshof in Amsterdam op 6 oktober 2005 in een geanonimiseerd arrest de AFM heeft verboden over te gaan tot de voorgenomen publicatie van een boete die een financiële instelling is opgelegd wegens herhaalde overtreding van de openbare biedingsregels. De AFM moet van de rechter wachten totdat de laatste bevoegde rechter zich over de juistheid van deze boete heeft uitgesproken.

Volgens het gerechtshof weegt het individuele belang van de betreffende financiële instelling (Van Olphen: 'Wij waren het overigens niet') zwaarder dan de publieke belangen die de AFM nu met publicatie zou dienen. De reputatieschade die een instelling heeft geleden door publicatie van een boete valt niet meer terug te draaien als later in hoger beroep een boete van de AFM onterecht blijkt te zijn, redeneert de Eureko-cfo.

Onder meer Ron Betten van de Dutch Fund and Asset Management Association (Dufas) houdt toezichthouders en ambtenaren van het ministerie van Financiën voor dat het gekunsteld is om een boetepublicatie geen straf te noemen. 'Het is alsof u uw kind een klap geeft en dan zegt: dit is geen straf maar een ordemaatregel.'

In de wandelgangen brengt Schoenmaker van Financiën in herinnering dat de versnelde boetepublicatie bijvoorbeeld een herhaling van de situatie moet voorkomen als rond de aandelenleaseproducten van Dexia Bank. Daar kon de AFM pas jaren na het opleggen van boetes tot publicatie daarvan overgaan. Toen werd er inmiddels al lang geen aandelenlease meer op de verziekte markt verkocht.