Zorgplicht wordt Waterloo effectenleaseaanbieders

De Telegraaf 15 Maart 2007

De zorgplicht. Dat wordt het Waterloo van de uitgevers van effectenleaseproducten. Die voorspelling mag je volgens mij best met een grote mate van zekerheid doen na de uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof in twee zaken van leasebeleggers tegen Dexia als grootste uitgever van leaseproducten en de tussenpersonen die die producten hebben verkocht.

Het gaat om de zorgplicht tegenover klanten als kredietverschaffer maar ook als deskundige dienstverlener op effectengebied. In de zogenoemde Duisenberg-regeling, gericht op het snel afwikkelen van effectenlease contracten, komen die twee zorgterreinen nauwelijks of niet aan de orde. Het niet nakomen van de zorgplicht zal in de praktijk echter eerder regel dan uitzondering zijn geweest. Dexia heeft een van de twee zaken voor het Hof geheel, en de ander gedeeltelijk verloren.
Afgaande op de uitspraken van het Amsterdamse Hof mag je als leasebelegger op ontbinding van het contract rekenen wanneer je in redelijke mate kunt aantonen dat je de zorg op beide terreinen wel degelijk nodig had gehad. Je had bijvoorbeeld bij het afsluiten van het contract geen verstand van of ervaring in het beleggen in effecten. Dat betekent al gauw dat je geen of beperkte mogelijkheden had om de strekking van een leasecontract echt te doorgronden. Of er is helemaal niet gekeken naar de mogelijkheden om een eventuele restschuld bij afloop van het contract te kunnen afbetalen.
Wie als leasebelegger zijn eigen situatie herkent, doet er goed aan de Duisenberg-regeling niet te aanvaarden, ook al is die door hetzelfde Amsterdamse Hof verbindend verklaard. Gewoon gebruik maken van de zogenoemde 'opt out' regeling en aansluiten bij de inmiddels al lange rij procesgangers. Voor wat betreft de geheel verloren zaak gaat Dexia in cassatie bij de Hoge Raad. Het lijkt mij echter dat men dan bij 'de duvel te biecht' gaat. In eerdere gevallen bleek immers dat ook de Hoge Raad zeer zwaar aan de zorgplicht tilt. Het klachteninstituut voor effectenzaken DSI heeft mede op basis van uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de zorgplicht ook al ten nadele van Dexia geoordeeld.
Hoewel het in de door Dexia verloren zaak om een handtekeningen kwestie gaat, is ook daar de zorgplicht in wezen wel degelijk aan de orde.

Draagkracht toetsen
Wie een lening wil aangaan, bijvoorbeeld voor de aankoop of verbouwing van een huis, de aankoop van een auto, enzovoort, zal in staat moeten zijn de verplichtingen, zoals betalen van rente en aflossing, na te komen. De bank of andere financier bij wie de lening wordt aangevraagd, zal altijd onderzoeken hoe het met de kans op het nakomen van die verplichtingen staat. Dat is logisch, zo zou je denken. Men wil op z'n minst de redelijke zekerheid hebben dat het geld inclusief rente terugkomt.
Het is niet alleen logisch. In Nederland zijn de banken of andere financiers eenvoudigweg wettelijk verplicht zo'n onderzoek in te stellen. Dit ter bescherming van de particuliere geldvragers. De bescherming is erop gericht zoveel mogelijk te voorkomen dat zij zich onverantwoord veel financiële lasten op de hals halen. Het onderzoek moet plaatsvinden in het kader van wat de zorgplicht van financiële instellingen wordt genoemd.
Het onderzoek betreft onder meer de financiële draagkracht van de kredietvrager. Daarbij kunnen we denken aan het eigen vermogen van de kredietvrager, maar vooral aan het redelijkerwijs voor rente en aflossing vrij besteedbare inkomen en de mogelijke toekomstige ontwikkeling daarvan. Het gaat om inkomen na aftrek van de reeds bestaande vaste lasten zoals huishuur of hypotheeklasten en het geld dat je minimaal nodig hebt om te kunnen leven. En ook na aftrek van reeds bestaande andere financiële verplichtingen. Vandaar dat een bank verplicht is op z'n minst bij het BKR, Bureau Krediet Registratie, te informeren of en in hoeverre de kredietvrager reeds leningen met financiële verplichtingen heeft lopen.
De verplichting tot onderzoek naar de financiële draagkracht van de particuliere kredietvrager is niet beperkt tot alleen de financiële instellingen. Ook wanneer je bijvoorbeeld iets wil kopen op afbetaling, bijvoorbeeld een auto of iets leuks bij een postorderbedrijf, moet de financiële draagkracht op ongeveer dezelfde manier worden onderzocht. In principe mag je in het kader van de zorgplicht gewoon geen krediet geven wanneer de kredietvrager uiteindelijk over te weinig draagkracht blijkt te beschikken. Als je dat wél doet dan breng je immers de vrager onvermijdelijk in de problemen.

Effectenzorgplicht
De zorgplicht op het gebied van effecten komt aan de orde wanneer de klant bijvoorbeeld in opties wil gaan handelen. Meestal wordt om die reden een apart contract met de klant afgesloten, waarbij de klant kenbaar maakt de risico's te doorgronden. Daarnaast wordt het in kader van de zorgplicht voor de bank of commissionair oppassen geblazen, wanneer de klant rood gaat staan op basis van de waarde van gekochte effecten. Het punt is nu eenmaal dat de waarde van effecten wordt bepaald door vraag en aanbod op de markt. Is er aanbod maar in het geheel geen vraag dan daalt de waarde onvermijdelijk tot nul cent en blijft de klant met een ongedekt en dus af te lossen krediet zitten. Vandaar dat doorgaans aan bijvoorbeeld opties geen waarde wordt toegekend als dekking voor een effectenkrediet.
Ook trekken de financiële instellingen de teugels strakker aan op het punt van krediet op basis van de waarde van aandelen en obligaties. De praktijk van tegenwoordig is dat men met het oog op de zorgplicht aan onervaren beleggers liever helemaal geen krediet meer verstrekt op basis van de waarde van de gekochte aandelen. Dit mede vanwege de kans dat de klant het risico van het beleggen in aandelen in combinatie met een effectenkrediet nauwelijks of niet had kunnen inschatten en vervolgens met succes een beroep op het ontbreken van waarschuwingen en dergelijke kan doen.

Zorgplicht effectenlease
Wanneer we dit hele verhaal loslaten op de effectenlease producten kunnen we gemakkelijk constateren dat daar zowel de zorgplicht als kredietverschaffer als de zorgplicht op effectengebied aan de orde is. Verkopers van de producten moeten dus om te beginnen onderzoeken of de klant voldoende op de hoogte is van de risico's van het beleggen in aandelen. Dus bijvoorbeeld ook van het risico dat de waarde in principe tot nul cent kan dalen. En als de klant daarvan niet op de hoogte is, dan zullen ze hem of haar nadrukkelijk daarop moeten wijzen. Het zal bijvoorbeeld gewoon keihard in de brochure of de aanbieding moeten staan.
Het risico van waardedaling en in veel gevallen daarmee het risico van een restschuld aan het eind van de rit levert vervolgens de zorgplicht als kredietverschaffer op. De verkopers zullen dan ook op voorhand moeten onderzoeken of de klant inderdaad wel in staat is om een eventuele restschuld aan het eind van de rit wel kan opbrengen. Ook wanneer de onderliggende aandelen uiteindelijk nul cent blijken op te brengen.

'Nul-zorg'
Zelf ben ik nul brochures of aanbiedingen over leaseproducten tegengekomen waarin de mogelijkheid van een restschuld luid en duidelijk wordt aangegeven. Ook ben ik nul leasebeleggers tegengekomen aan wie gevraagd is of en hoeverre men ervaring had met het beleggen in aandelen en met de risico's daarvan. Of meestal de draagkracht van potentiële leasebeleggers met het oog op een mogelijke restschuld op voorhand werd onderzocht, kan ik niet concreet aangeven. Ik waag het zeer te betwijfelen. Kortom: een pakket nul-zorg. Probeer dat als Dexia of andere als deskundig geachte financiële instelling voor de Hoge Raad of welke gerechtelijke instantie dan ook maar eens goed te praten.

Joop Nederstigt is onafhankelijk beleggingsdeskundige.