En wie is dan die gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument?
Het Yoghurt pleidooi van Mr. Rob Silvertand
Op 27 mei 2007 heeft mr. Silvertand een pleidooi gehouden voor de rechtbank Amsterdam in een Dexia zorgplicht zaak.
Dankzij dit pleidooi is dwaling toegewezen door de rechtbank en krijgt de gedupeerde 100 % van zijn verlies vergoed.
Hieronder de letterlijke tekst van deze pleitnota die sinds die dag bekend staat als het Yoghurt pleidooi.
Hier de tekst van het pleidooi
Het Yoghurt pleidooi van Mr. Rob Silvertand
Op 27 mei 2007 heeft mr. Silvertand een pleidooi gehouden voor de rechtbank Amsterdam in een Dexia zorgplicht zaak.
Dankzij dit pleidooi is dwaling toegewezen door de rechtbank en krijgt de gedupeerde 100 % van zijn verlies vergoed.
Hieronder de letterlijke tekst van deze pleitnota die sinds die dag bekend staat als het Yoghurt pleidooi.
Hier de tekst van het pleidooi
Rechtbank
Amsterdam
Sector kanton locatie Amsterdam
Sector kanton locatie Amsterdam
Zitting : 27 juni 2007
Pleidooi
inzake
DE HEER [X]
wonende te [woonplaats],
eiser
advocaat : mr. R.H.J.M. Silvertand
DE HEER [X]
wonende te [woonplaats],
eiser
advocaat : mr. R.H.J.M. Silvertand
tegen
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
advocaat : mr. R. Passanea
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
advocaat : mr. R. Passanea
______________________________________________________________________
Mijnheer / mevrouw de Kantonrechter,
A. Inleiding
1. Ik heb in deze zaak om pleidooi gevraagd. Ik bespeurde bij de kantonrechter ter comparitie niet zoveel enthousiasme voor mijn idee om een pleidooi in deze zaak te houden. Ik zal dan ook kort even uiteenzetten waarom ik pleidooi gevraagd heb: ik heb in mijn dagvaarding niet kunnen anticiperen op de vonnissen van deze rechtbank van 27 april 2007.
2. Ik zal vandaag het dossier van de heer en
mevrouw [X] langs wat ik de 27aprillijn noem leggen. Ik zal u uw rechtbank er
van proberen te overtuigen dat die lijn in dit dossier niet zonder meer gevolgd
kan worden. Niet omdat ik het denk beter te weten. Wél omdat ik meen dat de
normen die uw rechtbank aan haar 27 april vonnissen ten grondslag legt, niet de
beslissende hulpmiddelen kunnen zijn om een beslissing in déze zaak te vinden.
Dat volgt uit de omstandigheden van dit geval die ik hierna uiteen zal
zetten.
3. De aanpak die mij daarbij voor ogen staat is,
naarmate het pleidooi vordert, enigszins onconventioneel. Ik hoop dat uw
rechtbank mij dat niet kwalijk neemt. Ik beloof u dat ik de aan mij toegemeten
tijd niet zal overschrijden.
B. de feiten in het
kort
4. De familie [X] is in 2001 bezocht door een medewerker van Spaar Select die hen heeft voorgehouden dat door 5 jaar lang slim gebruik te maken van de overwaarde van hun huis zij een bedrag ad € 28.373,96 zouden kunnen verdienen. Bovendien zouden de maandlasten van de familie [X] gedurende die 5 jaar maandelijks met € 27,22 dalen. Spaar Select heeft op papier gezet hoe de constructie in elkaar stak en heeft de te behalen rendementen als zeker te behalen voorgesteld. De bezwaren van de familie [X] dat aandelen ‘best tricky’ waren werden door Spaar Select weggewuifd door te verwijzen naar de resultaten uit het verleden. Spaar Select heeft slechts tegen de familie [X] gezegd dat bij dalende beurskoersen de uitkering wellicht wat minder zou zijn. Eerst naderhand bleek de familie [X] dat de door hen gebruikte typering ‘best tricky’ een understatement was ten opzichte van de werkelijke door Spaar Select verzwegen risico’s die aan de constructie kleefden. Zij kwamen er achter dat zij hun gehele inleg van € 54.000,= kwijt waren, mogelijk een bedrag van ongeveer € 40.000,= zouden moeten bijbetalen aan restschuld. Bovendien zal de familie [X] over de verloren inleg ad € 54.000,= nog 30 jaar lang rente moeten betalen aan de Postbank. Dat is in 30 jaar tijd € 100.000,=. De schade die aan de zijde van de familie [X] is verschenen en nog zal verschijnen bedraagt dan ook ongeveer € 200.000,=. Slechts indien [X] een groot gedeelte van de inleg terug krijgt en aflost op de lening bij de Postbank kan hij zijn schade effectief beperken.
4. De familie [X] is in 2001 bezocht door een medewerker van Spaar Select die hen heeft voorgehouden dat door 5 jaar lang slim gebruik te maken van de overwaarde van hun huis zij een bedrag ad € 28.373,96 zouden kunnen verdienen. Bovendien zouden de maandlasten van de familie [X] gedurende die 5 jaar maandelijks met € 27,22 dalen. Spaar Select heeft op papier gezet hoe de constructie in elkaar stak en heeft de te behalen rendementen als zeker te behalen voorgesteld. De bezwaren van de familie [X] dat aandelen ‘best tricky’ waren werden door Spaar Select weggewuifd door te verwijzen naar de resultaten uit het verleden. Spaar Select heeft slechts tegen de familie [X] gezegd dat bij dalende beurskoersen de uitkering wellicht wat minder zou zijn. Eerst naderhand bleek de familie [X] dat de door hen gebruikte typering ‘best tricky’ een understatement was ten opzichte van de werkelijke door Spaar Select verzwegen risico’s die aan de constructie kleefden. Zij kwamen er achter dat zij hun gehele inleg van € 54.000,= kwijt waren, mogelijk een bedrag van ongeveer € 40.000,= zouden moeten bijbetalen aan restschuld. Bovendien zal de familie [X] over de verloren inleg ad € 54.000,= nog 30 jaar lang rente moeten betalen aan de Postbank. Dat is in 30 jaar tijd € 100.000,=. De schade die aan de zijde van de familie [X] is verschenen en nog zal verschijnen bedraagt dan ook ongeveer € 200.000,=. Slechts indien [X] een groot gedeelte van de inleg terug krijgt en aflost op de lening bij de Postbank kan hij zijn schade effectief beperken.
5. De bank heeft [X] weergave van de feiten –
anders dan bij gebrek aan wetenschap - niet betwist. De bank heeft geen
verklaring van de door haar ingeschakelde verkoper in het geding gebracht
waaruit volgt dat de feiten anders zijn dan [X] die heeft geschetst. De regels
van burgerlijk procesrecht brengen met zich mee dat uitgegaan dient te worden
van de juistheid van die feiten.
C. De voornaamste verwijten in het licht
van de 27 april 2007 vonnissen van uw rechtbank
6. De voornaamste verwijt van [X] is dat de bank jegens hem onvoldoende zorg heeft betracht, terwijl de bank dat wel had behoren te doen. Die zorg valt uiteen in twee verplichtingen: informatie verstrekken en informatie inwinnen. Op beide vlakken is de bank tekort geschoten jegens de familie [X].
6. De voornaamste verwijt van [X] is dat de bank jegens hem onvoldoende zorg heeft betracht, terwijl de bank dat wel had behoren te doen. Die zorg valt uiteen in twee verplichtingen: informatie verstrekken en informatie inwinnen. Op beide vlakken is de bank tekort geschoten jegens de familie [X].
C1. Informatieverstrekking
7. [X] meent dat Spaar Select hem heeft misleid vóór en/of bij het sluiten van de overeenkomst. In de 27april-uitspraken hanteert uw rechtbank het instrument van de referentieconsument bij de beoordeling of de cliënt van de bank is misleid. De referentieconsument is de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Dat instrument dient niet gebruikt te worden in de beoordeling van deze zaak. Sta mij toe dat ik u dat uitleg aan de hand van een aantal voorwerpen dat ik heb meegebracht. Ik heb hier een pak vruchtenyoghurt dat, naar ik aanneem, ook in de schappen van Amsterdamse supermarkten staat. U ziet op de buitenkant staan 0% vet. Ik heb hier een vergelijkbaar pak yoghurt waar ook op staat 0% vet. Tot welke consument richt die mededeling zich? Ik meen dat dat onmiskenbaar de consument is die aan de lijn wil doen. De consument die dit pak yoghurt aanschaft komt bedrogen uit. Ofschoon er inderdaad 0% vet in deze yoghurt zit, is er evenwel dusdanig veel suiker aan toegevoegd dat de suggestie van ‘dieetproduct’ niet waar gemaakt kan worden. Het bevoegd gezag is kennelijk van oordeel dat de consument niet misleid wordt door die suggestie. Ik kan de autoriteiten daar in volgen. De consument die het etiket op de verpakking leest ziet in één oogopslag hoeveel suiker er aam het product is toegevoegd en hoe groot de voedingswaarde van het product is.
7. [X] meent dat Spaar Select hem heeft misleid vóór en/of bij het sluiten van de overeenkomst. In de 27april-uitspraken hanteert uw rechtbank het instrument van de referentieconsument bij de beoordeling of de cliënt van de bank is misleid. De referentieconsument is de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Dat instrument dient niet gebruikt te worden in de beoordeling van deze zaak. Sta mij toe dat ik u dat uitleg aan de hand van een aantal voorwerpen dat ik heb meegebracht. Ik heb hier een pak vruchtenyoghurt dat, naar ik aanneem, ook in de schappen van Amsterdamse supermarkten staat. U ziet op de buitenkant staan 0% vet. Ik heb hier een vergelijkbaar pak yoghurt waar ook op staat 0% vet. Tot welke consument richt die mededeling zich? Ik meen dat dat onmiskenbaar de consument is die aan de lijn wil doen. De consument die dit pak yoghurt aanschaft komt bedrogen uit. Ofschoon er inderdaad 0% vet in deze yoghurt zit, is er evenwel dusdanig veel suiker aan toegevoegd dat de suggestie van ‘dieetproduct’ niet waar gemaakt kan worden. Het bevoegd gezag is kennelijk van oordeel dat de consument niet misleid wordt door die suggestie. Ik kan de autoriteiten daar in volgen. De consument die het etiket op de verpakking leest ziet in één oogopslag hoeveel suiker er aam het product is toegevoegd en hoe groot de voedingswaarde van het product is.
8. Mijnheer/mevrouw de President, ik koos met
opzet een levensmiddel als voorbeeld in het kader van dit betoog. Het door het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) ontwikkelde leerstuk van
de ‘referentieconsument’ is tot stand gekomen in een aantal zaken dat
levensmiddelen tot onderwerp had. Zo oordeelde het HvJ (C-470/93) dat de opdruk
‘+10%’ op de wikkel van een reep Mars niet misleidend was, ondanks dat het
stukje van de wikkel waarop gedrukt stond ‘+10%’ een significant groter gedeelte
van de wikkel in beslag nam dan 10%. Die 10% leek daardoor heel wat, terwijl die
10 % in werkelijkheid slechts een klein stukje extra chocolade was. Net als in
het zo-even door mij gebruikte voorbeeld van het pak yoghurt zien we in de
‘Marszaak’ ook dat er een suggestie wordt gewekt die op het eerste gezicht niet
juist is. Door de suggestie kan echter makkelijk heen geprikt worden door het
bekijken van de verhoudingen van de opdruk op de wikkel enerzijds en de
verhoudingen van de reep Mars anderzijds. Met een heel eenvoudige rekensom snapt
de consument dat als het stuk van de wikkel waarop staat ‘+10%’ daadwerkelijk 10
% van de Mars zou vertegenwoordigen, die Mars dan ongeveer 30 centimeter lang
zou moeten zijn. Tenslotte noem ik nog de zaak van de ‘natuurlijke jam’
(Darbo-zaak C-465/98) waarin een door de mens vervaardigde chemische stof
verwerkt zat. De kwalificatie ‘natuurlijk’ zou daardoor misleidend zijn. Ook in
deze zaak oordeelde het Hof dat de consument door het lezen van het etiket
gemakkelijk kon zien dat die chemische stof in de jam zat. Gevaar voor
misleiding was er daarom niet .
| 9. Mijn, tegenpleiter, de heer Passanea, zal mij dadelijk tegenwerpen dat aan de sinds 2006 geldende financiële regelgeving (Wfd, sinds 1 januari 2007 Wft) ook de Europese referentieconsument ten grondslag ligt. Ik geef dat grif toe. In het kader van die nieuwe financiële regelgeving is evenwel ook een zogenaamde risicometer verplicht gesteld (afbeelding). In één oogopslag ziet de consument hoe risicovol het financiële product is. Net als bij de jam de yoghurt en de reep. De tussenconclusie luidt dan ook dat als de referentieconsument als norm wordt gebruikt dat de informatievoorziening daar dan wel op | 
|
10. In de zaak van de familie [X] is nergens specifiek
voor de risico’s van dit samenstel van financiële producten gewaarschuwd:
namelijk gehele inleg kwijt, significante restschuld en 30 jaar lang rente
betalen aan de Postbank over de lening waarmee de inleg is gefinancierd. Laat
staan dat er informatie is verstrekt waaruit in één oogopslag bleek dat het
risico van dat samenstel van financiële producten zeer groot was. Integendeel:
de verkoopmedewerker van Spaar Select heeft de risico’s gebagatelliseerd. De te
behalen rendementen werden zo goed als zeker voorgesteld. Daarnaast heeft de
verkoopmedewerker van Spaar Select tegen de familie [X] gezegd, toen hij op 11
september 2001 bij hen thuis kwam om het contract te laten tekenen, dat er al
uitvoering was gegeven aan het op 28 augustus 2001 gedateerde document. De
handtekening zou slechts een formaliteit zijn, waardoor de familie niet meer van
de overeenkomst af kon zien. Die mededeling was in strijd met de
waarheid.
11. Ik meen dat uw rechtbank in een deze situatie het
instrument van de referentieconsument dan ook niet moet gebruiken. Het gaat hier
niet om een consument die misleid is bij het kopen van een reep chocolade, een
pak yoghurt of een pot jam. De consument die misleid wordt in het kader van
genoemde levensmiddelentransacties lijdt in het geheel geen schade. [X] wordt in
het kader van deze transactie in de kern van zijn bestaan geraakt. Voor zover uw
rechtbank al zou oordelen dat in het kader van een ingewikkeld samenstel van
financiële producten - waaraan verplichtingen kleven van in beginsel meer dan €
300.000,= - dezelfde norm dient te worden toegepast als bij een transactie van €
1,49 - dan mag er ook geen verschil zijn in de norm met betrekking tot de
vereisten die aan informatievoorziening in het kader van beide
transacties
worden gesteld. Uit die informatievoorziening had klip en klaar moeten volgen dat het risico van het financiële product zeer groot was. Dat is niet gebeurd. Integendeel: de verkoopmedewerker van Spaar Select heeft de risico’s juist gebagatelliseerd.
worden gesteld. Uit die informatievoorziening had klip en klaar moeten volgen dat het risico van het financiële product zeer groot was. Dat is niet gebeurd. Integendeel: de verkoopmedewerker van Spaar Select heeft de risico’s juist gebagatelliseerd.
12. Als de norm van de referentieconsument dan niet de
juiste is, welke norm is dan wel de juiste? Uw rechtbank kan de norm gebruiken
die volgt uit de Nissan zaak (C373/90). In die zaak oordeelde het HvJ dat het
geoorloofd was om ook een andere maatstaf aan te leggen: namelijk dat misleiding
pas dan aanwezig is wanneer vaststaat dat een aanmerkelijk aantal consumenten
het product niet had gekocht als ze hadden geweten van de niet vermelde
gegevens. Gelet op het grote aantal rechtsvorderingen dat tegen de bank is
ingesteld lijkt mij dat vaststaat dat een aanmerkelijk aantal consumenten het
product niet had gekocht als ze geweten hadden van de grote
risico’s.
13. En misschien belangrijker nog: zou de familie [X] de
transactie zijn aangegaan als zij geweten had dat op 11 september 2001 de
overeenkomst nog niet uitgevoerd was en dat zij er nog vanaf kon? En zou de
familie [X] de transactie aangegaan zijn als ze door de verkoopmedewerker van
Spaar Select er van op de hoogte gesteld was dat het risico van het product zeer
groot was? Ik ben er van overtuigd dat dit niet het geval is..
14. Daarmee kom ik ook op het tweede aspect van de
zorgplicht dat daar nauw mee samenhangt.
C2. Informatie inwinnen
15. De bank heeft in deze zaak nog niet uitgelegd hoe zij zich bij het aangaan van de overeenkomst voorstelde dat de familie [X] aan haar maandelijkse verplichtingen jegens haar en jegens de Postbank zou kunnen voldoen nadat de termijn van de vooruit betaling van vijf jaar verstreken was. Na vijf jaar zou de heer [X] het grootste gedeelte van zijn netto inkomen maandelijks aan Dexia Bank en de Postbank moeten betalen om aan zijn verplichtingen te voldoen. Hoe groot is de kans dat [X] de overeenkomst zou zijn aangegaan als de bank hem er klip en klaar over zou hebben geïnformeerd dat dit risico zich zou kunnen verwezenlijken? Ik meen dat die kans klein is.
15. De bank heeft in deze zaak nog niet uitgelegd hoe zij zich bij het aangaan van de overeenkomst voorstelde dat de familie [X] aan haar maandelijkse verplichtingen jegens haar en jegens de Postbank zou kunnen voldoen nadat de termijn van de vooruit betaling van vijf jaar verstreken was. Na vijf jaar zou de heer [X] het grootste gedeelte van zijn netto inkomen maandelijks aan Dexia Bank en de Postbank moeten betalen om aan zijn verplichtingen te voldoen. Hoe groot is de kans dat [X] de overeenkomst zou zijn aangegaan als de bank hem er klip en klaar over zou hebben geïnformeerd dat dit risico zich zou kunnen verwezenlijken? Ik meen dat die kans klein is.
D. Conclusie
16. Aan de zijde van de familie [X] is een enorme schade verschenen in het kader van het aan hen verkochte samenstel van financiële producten waarvan de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte. [X] vraagt uw rechtbank bij de beoordeling van deze zaak zich niet te bedienen van het instrument ‘referentieconsument’ zoals zij dat gedaan heeft in haar uitspraken van 27 april 2007. In de eerste plaats omdat het in deze zaak niet gaat om een reep chocolade, een pot jam of een pak yoghurt, maar om een ingewikkeld samenstel van financiële producten. Indien uw rechtbank evenwel oordeelt dat de norm die van toepassing is op een reep chocolade ook van toepassing is op een ingewikkeld samenstel van financiële producten - dat [X] nota bene in de kern van zijn bestaan raakt - dan zal uw rechtbank ook moeten aanvaarden dat de informatievoorziening van de bank van dien aard was dat [X] zich eenvoudig een oordeel kon vormen omtrent de ware modaliteiten van het product. De informatievoorziening in deze zaak was echter niet van dien aard dat [X] de aard van het samenstel van financiële producten en de daaraan inherente risico’s gemakkelijk kon doorzien. Integendeel: die risico’s werden door de verkoper van wier diensten de bank zich heeft bediend, Spaar Select, verzwegen en/of gebagatelliseerd. Ik verzoek uw rechtbank dan ook met de bijzondere omstandigheden van het geval rekening te houden en te erkennen dat het categoriënmodel in deze zaak niet tot een redelijke uitkomst leidt.
16. Aan de zijde van de familie [X] is een enorme schade verschenen in het kader van het aan hen verkochte samenstel van financiële producten waarvan de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte. [X] vraagt uw rechtbank bij de beoordeling van deze zaak zich niet te bedienen van het instrument ‘referentieconsument’ zoals zij dat gedaan heeft in haar uitspraken van 27 april 2007. In de eerste plaats omdat het in deze zaak niet gaat om een reep chocolade, een pot jam of een pak yoghurt, maar om een ingewikkeld samenstel van financiële producten. Indien uw rechtbank evenwel oordeelt dat de norm die van toepassing is op een reep chocolade ook van toepassing is op een ingewikkeld samenstel van financiële producten - dat [X] nota bene in de kern van zijn bestaan raakt - dan zal uw rechtbank ook moeten aanvaarden dat de informatievoorziening van de bank van dien aard was dat [X] zich eenvoudig een oordeel kon vormen omtrent de ware modaliteiten van het product. De informatievoorziening in deze zaak was echter niet van dien aard dat [X] de aard van het samenstel van financiële producten en de daaraan inherente risico’s gemakkelijk kon doorzien. Integendeel: die risico’s werden door de verkoper van wier diensten de bank zich heeft bediend, Spaar Select, verzwegen en/of gebagatelliseerd. Ik verzoek uw rechtbank dan ook met de bijzondere omstandigheden van het geval rekening te houden en te erkennen dat het categoriënmodel in deze zaak niet tot een redelijke uitkomst leidt.
Ik dank u wel.
gemachtigde
Rob Silvertand
Van Ewijk Van de Wouw advocaten
www.ew-advocaten.nl