Nederlands Juristenblad (NJB)

Nederlands Juristenblad Aflevering 2007-41 Praktijk

NJB 2007, 2130. 'Mission statement' van een gelegenheidscoalitie ( Mr. A. Croiset van Uchelen *[1], mr. R. Hermans *[2], mr. J. Lemstra *[3] en mr. D. Lunsingh Scheurleer *[4])

Naar een effectievere afwikkeling van massaschade
Massa: collectieve afwikkeling schade Massa: schade Verjaring: civiele zaken Collectieve actie
Vier advocaten zijn van mening dat de afwikkeling van massaschades kan worden verbeterd door enkele kleine ingrepen in de wet. Hun suggesties betreffen het verjaringsrecht, de verlenging van de duur van de schorsing van individuele en parallelle acties ex artikel 3:305a BW hangende de WCAM-procedure en een voorstel voor regeling van de samenloop van meerdere collectieve acties waarin min of meer dezelfde vordering tegen dezelfde laedens wordt ingesteld. Maar ook willen zij aandacht vragen voor de positie van de gedaagde in een collectieve actie.
De collectieve afwikkeling van massaschade heeft een grote vlucht genomen. Er worden meer en meer collectieve acties (art. 3:305a BW) ingesteld en de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) lijkt een succes te worden.
Kort na het van kracht worden van de WCAM zijn immers de eerste regelingen onder deze wet tot stand gekomen en in grote lijnen tot tevredenheid van de betrokkenen uitgevoerd. Een derde verzoek tot algemeen verbindverklaring van een schikking is inmiddels aanhangig.
Wij menen echter dat de effectiviteit van de WCAM en van de afwikkeling van massaschades in het algemeen kan worden bevorderd als een aantal aanvullende zaken in ons recht wordt veranderd. Dat is zowel in het belang van de laedens als van de benadeelden. De schrijvers van deze bijdrage zijn dan ook advocaten die voor de eerste en voor de laatste groep optreden. Wij richten ons op een aantal wenselijke aanpassingen in het wettelijk systeem die relatief snel
en eenvoudig kunnen worden doorgevoerd. Belangrijke, maar ook controversiële thema's, zoals de financiering van collectieve acties en het mogelijk maken van het vorderen van schadevergoeding in een collectieve actie, laten wij rusten.

Een eerste suggestie betreft het verjaringsrecht. Bij massaschade gaat het meestal om vorderingen uit onrechtmatige daad. De verjaringstermijn voor dergelijke vorderingen bedraagt als bekend vijfjaar nadat de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en in elk geval twintig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Deze verjaringstermijnen zijn, voor zuivere vermogensschade, internationaal gezien aan de lange kant (voor letselschade kan dit anders liggen). Bovendien kennen veel landen niet onze soepele regel dat men de verjaringstermijn kan stuiten door het sturen van een simpel briefje waarmee men zich zijn rechten voorbehoudt.
Een collectieve actie ex artikel 3:305a BW is voorts te beschouwen als een daad van rechtsvervolging van de zijde van de benadeelde in de zin van artikel 3:316 BW, die dus de verjaring stuit ten behoeve van de benadeelden. De benadeelden kunnen dus, als zij weten dat een vordering ex artikel 3:305a BW is ingesteld, rustig achterover blijven zitten. Hun vordering verjaart voorlopig niet. Dit betekent dat de stichting of vereniging die zo'n procedure begint, niet weet hoeveel mensen haar nu werkelijk steunen. Veel benadeelden zullen in de coulissen wachten of zij succesvol is en kunnen er dan alsnog voor kiezen, zich aan te sluiten door bijvoorbeeld hun vordering over te dragen. Voor de laedens betekent dit dat hij eigenlijk niet goed weet hoe representatief die stichting of vereniging nu werkelijk is. Die onduidelijkheid bemoeilijkt de totstandkoming van een schikking.
Indien de door de stichting gevoerde procedure de verjaring van de individuele schadevorderingen niet zou stuiten, dan zou men na vijfjaar weten van wie de laedens claims of een stuitingsbrief heeft ontvangen en dus nog iets te verwachten heeft. Partijen weten dan, althans bij benadering, wat de totale omvang van de claim is. Dat komt de onderhandelingen ten goede. Wie weet dat hij alle bestaande claims afkoopt, is bereid meer te betalen. Een hiermee tot op zekere hoogte samenhangend probleem is de stuitende werking van een verzoek tot verbindendverklaring van een collectieve regeling onder de WCAM (art. 7:907 lid 5 BW). De laedens weet vaak niet goed wat nu de werkelijke achterban van de gesprekspartner is met wie hij de collectieve regeling uitonderhandelt en ten slotte aan de rechter voorlegt. Maar hij bewerkstelligt wel dat hij daarmee ten behoeve van alle benadeelden een nieuwe verjaringstermijn laat aanvangen. Dat kan een rem zijn op het überhaupt neerleggen van zo'n verzoek. Wij zouden er daarom een voorstander van zijn dat een collectieve actie ex artikel 3:305a BW niet langer geldt als een stuiting van de verjaring ten behoeve van de benadeelden. Voorts zou een verzoek tot verbindendverklaring van een collectieve regeling niet langer stuitende, maar hooguit schorsende werking moeten hebben op lopende verjaringstermijnen. Ten slotte ware te overwegen ten aanzien van bijzondere effectenrechtelijke claims, zoals bij prospectusaansprakelijkheid of aansprakelijkheid voor misleidende jaarrekeningen, net als in de Verenigde Staten, verkorte verjaringstermijnen in te voeren en ook te heroverwegen of dergelijke verjaringstermijnen steeds door middel van een simpel briefje zouden moeten kunnen worden gestuit. Hoe paradoxaal het ook moge lijken, wij denken dat als vorderingen tot schadevergoeding sneller verjaren, benadeelden een grotere kans hebben op daadwerkelijke vergoeding van hun schade. Uiteraard zullen die benadeelden wel tijdig voor hun rechten moeten opkomen. Free-riders vallen buiten de boot. Daar is ons inziens echter niets op tegen.

Een tweede suggestie betreft de verlenging van de duur van de schorsing van individuele en parallelle acties ex artikel 3:305a BW hangende de WCAM-procedure. Deze procedures kunnen thans gedurende de behandeling van het verzoek tot verbindendverklaring worden geschorst en zij kunnen worden hervat nadat de eisende partij een opt out-verklaring heeft ingediend (art. 1015 lid 2 onder b Rv). Dit betekent dat geschorste procedures hervat kunnen worden -en dus ook tot een rechterlijke uitspraak kunnen leiden - voordat de opt out-termijn is verstreken. Die uitspraken kunnen minder gunstig maar ook gunstiger zijn voor de benadeelden dan de door het hof in zijn WCAM-beschikking als redelijk beoordeelde collectieve schikking. Zo heeft de Amsterdamse Rechtbank in de Dexia-zaak gedurende de opt out-termijn een aantal als modeluitspraken geafficheerde vonnissen gewezen, met als doel om individuele cliënten van Dexia te helpen bij hun beslissing of zij van hun opt out-recht gebruik moesten maken of niet (JOR 2007/151 JOR 2007/152 en JOR 2007/153 m.nt. Voerman). De rechtbank beoogde de betreffende justitiabelen met die modeluitspraken 'kenbare handvatten' te verschaffen over hun kansen in een individuele procedure. Op zich een nobel streven, maar niet opportuun.
Het doel van de WCAM is het bewerkstelligen van een buitengerechtelijke oplossing waarbij benadeelden op een eenvoudige en efficiënte wijze een redelijke vergoeding van hun schade kunnen verkrijgen, alsook het voorkomen van vele individuele procedures over dezelfde kwestie. Wil een collectieve schikking haar doel bereiken, dan dient de WCAM-beschikking van het hof de basis te zijn op grond waarvan individuele benadeelden hun opt out-beslissing baseren. Waar een schikking per definitie een compromis is, zullen de gerechtigden bij een collectieve schikking hun kansen moeten wegen: de kans op een beter individueel vonnis tegenover de verlieskans, de hogere kosten, de langere duur van onzekerheid enzovoort. Een schikking dient immers tot beëindiging van een geschil of onzekerheid (vergelijk art. 7:900 BW). Zou er geen onzekerheid zijn, dan heeft een van beide partijen geen belang bij een schikking, want zij weet dat zij door middel van een procedure uiteindelijk een beter resultaat kan verkrijgen. Door het wegnemen van die onzekerheid op een moment dat een van beide partijen, de - vermeende - laedens, zich inmiddels aan een verbindend verklaarde collectieve regeling heeft gecommitteerd (zo niet juridisch dan toch economisch en publicitair), terwijl de ander nog alle opties open heeft, worden tijdens de wedstrijd de doelpalen verzet. Anders gezegd: wanneer individuele rechters gedurende de opt out-termijn in vonnissen hun eigen visie geven op de wijze waarop de zaak in het algemeen zou moeten worden afgedaan, dan meten zij zich in wezen de positie van appèlrechter aan. Een soort reversedappealdus. Met name indien zodanige modeluitspraken voor bepaalde groepen benadeelden uitzicht lijken te bieden op een gunstiger uitkomst dan de collectieve schikking, zal dat leiden tot meer opt outs en meer individuele procedures, hetgeen nu juist de strekking van de WCAM ondergraaft.
Bovendien is de beoogde duidelijkheid maar schijn, want een rechter die in eerste aanleg oordeelt, kan die duidelijkheid in veel gevallen per definitie niet geven. Dat is anders in gevallen waarin het belang lager is dan de appelgrens, maar juist dan wreekt zich het reversed appeal-karakter van die uitspraak eens te meer. Een tegenwerping tegen verlening van de schorsingstermijn tot na het verstrijken van de opt out-termijn zou kunnen zijn dat door het verlengen van de periode van schorsing er sprake is van een 'undue delay' in de individuele procedures. Thans daargelaten de vraag of dat wel zo is (art. 1015 lid 2 onder e Rv kan immers in voorkomende gevallen soelaas bieden), zou dat kunnen worden ondervangen door het moment waarop procedures geschorst kunnen worden later te laten ingaan, namelijk niet reeds bij indiening van het WCAM-verzoekschrift, maar op de datum dat de verweerschriften tegen dat verzoek moeten zijn ingediend.

Een derde suggestie betreft een voorstel voor regeling van de samenloop van meerdere collectieve acties waarin min of meer dezelfde vordering tegen dezelfde laedens wordt ingesteld. Wij vinden een dergelijke samenloop onwenselijk. Samenloop van meerdere procedures werkt sterk kostenverhogend en vergt nodeloos extra tijd van de rechterlijke macht. Het kan leiden tot tegenstrijdige uitspraken, vooral als de procedures bij verschillende rechterlijke instanties worden gevoerd (vergelijk in de WOL-zaak de arresten van het Hof Amsterdam in de procedures aangespannen door de Stichting Lipstick en de VEB, JOR 2004/329 en JOR 2007/154). Het zorgt ook voor verwarring bij gelaedeerden: bij welk initiatief moeten zij zich aansluiten? De huidige mogelijkheid om meerdere collectieve acties naast elkaar te initiëren, kan gelukszoekers aantrekken die hopen daar zelf beter van te worden. Dit ondanks dat een collectieve actie uitsluitend door een rechtspersoon zonder winstoogmerk kan worden begonnen.
Bovendien is de kwaliteit van dit soort initiatieven niet altijd gewaarborgd. Wij zijn daarom een voorstander van een zekere mate van regulering. Principiële bezwaren zien wij niet. De (financiële) belangen van de initiatiefnemers van collectieve acties vormen geen belangen die in rechte bescherming verdienen.
In Amerika is dit probleem opgelost. When civil actions involving one ormore common questions of fact are pending in different districts, such actions may be transferred to any district for coordinated or Consolidated'pretrial'proceedings (28 U.S.C., § 1407). Effectenrechtelijke massaschadevorderingen kunnen worden geconsolideerd op grond van de Private Securities Litigation Reform Act van 1995 (PSLRA). De PSLRA geeft de rechter de mogelijkheid te bepalen dat verschillende class actions worden samengevoegd en dat een eiser, de leadp/aintiff wordt aangewezen om de procedure verder te voeren. De PSLRA bevat bepaalde criteria aan de hand waarvan de rechter de leadplaintiff'kan aanwijzen. Uiteraard moet deze daarbij de belangen van de andere eisers mede in acht nemen. Wij zouden er voorstander van zijn als in Nederland een vergelijkbaar systeem wordt ingevoerd. Verknochte vorderingen moeten kunnen worden geconcentreerd bij één rechter (dat geldt niet alleen voor collectieve acties; de Dexia-zaak leert dat ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken ook grote aantallen individuele zaken beter bij één rechter kunnen worden geconcentreerd). Wij vinden de huidige mogelijkheid voor de verwijzing en voeging van zaken (art. 220 e.v. Rv) te beperkt. De rechter zou de bevoegdheid moeten krijgen verknochte vorderingen, ook ambtshalve, naar één rechtbank te verwijzen. Verder zouden wij de rechter de (discretionaire) bevoegdheid willen geven op verzoek van een of meer partijen collectieve acties over min of meer hetzelfde geschil samen te voegen. Dit kan bijvoorbeeld door te bepalen dat slechts een van de eisers de procedure kan voortzetten en de procedures van de andere eisers in afwachting van de behandeling van die zaak te schorsen. Als de vordering van de eerste eiser wordt toegewezen, ontvalt het belang aan voortzetting van de overige procedures. Als toetsingscriterium voor het selecteren van de collectieve actie die als eerste kan worden uitgeprocedeerd kan worden gedacht aan de deskundigheid en trackrecord van de eisende rechtspersoon en zijn adviseurs, de omvang van zijn achterban en zijn (maatschappelijk) draagvlak.

Ten slotte willen wij nog aandacht vragen voor de positie van de gedaagde in een collectieve actie. De gedaagde kan een collectieve actie wel verliezen, maar nooit winnen. Ook al gaat het vonnis waarbij de collectieve actie wordt afgewezen in kracht van gewijsde, de gedaagde kan zich alleen ten opzichte van de eiser in de procedure op de bindende kracht van het vonnis beroepen (art. 236 Rv). Ten opzichte van de belanghebbenden bij de collectieve actie heeft de uitspraak geen gezag van gewijsde. Wij menen dat de gedaagde er een gerechtvaardigd belang bij heeft om op een gegeven moment ook van de zaak af te zijn.
In de huidige opzet van de collectieve actie, waarbij gelaedeerden, anders dan in de Amerikaanse class act/on, niet de mogelijkheid hebben zich door het afleggen van een opt out-verklaring aan de procedure te onttrekken, valt niet te rechtvaardigen dat een afwijzend vonnis voor de gelaedeerden bindend is. Mocht het echter ooit komen tot een nieuwe opzet van de collectieve actie, dan zou dit een punt van aandacht moeten zijn. Aan dit bezwaar zou overigens in belangrijke mate tegemoet worden gekomen, indien een collectieve actie, zoals hiervoor bepleit, niet de verjaring ten behoeve van benadeelden zou stuiten. In dat geval heeft een in kracht van gewijsde gegane afwijzing van de collectieve actie na het verstrijken van de verjaringstermijn in de praktijk het gevolg dat benadeelden geen nieuwe procedures kunnen beginnen, behalve als zij de verjaring zelfstandig hebben gestuit. Voor het huidige recht menen wij dat als de verjaring ten behoeve van benadeelden is gestuit door een collectieve actie, het bepaalde in artikel 3:316 lid 2 BW meebrengt dat benadeelden alleen van deze stuiting van de verjaring gebruik kunnen maken, indien zij binnen zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de afwijzing van de collectieve actie zelfstandig een eis instellen. Wij denken dat implementatie van de hier genoemde suggesties bij kunnen dragen aan een effectievere en rechtvaardigere afwikkeling van massaschade door middel van collectieve acties en algemeenverbindendverklaring van schikkingen door middel van de WCAM.

*[1]     Arnold Croiset van Uchelen, advocaat te Amsterdam.
*[2]     Ruud Hermans, advocaat te Amsterdam.
*[3]     Jurjen Lemstra, advocaat te 's-Gravenhage.
*[4]     Daan Lunsingh Scheurleer, advocaat te Amsterdam.

Nederlands Juristenblad
20-06-2008