Mr. S.B. van Baalen*

 

Inleiding
De bomen, leken tot in de hemel te groeien op de beurs vanaf de midden jaren negentig van de vorige eeuw. Er werd zelfs gesproken van een economie die een grote sprong voorwaarts had gemaakt. Op de vlucht van de ICT-fondsen klommen de effectenbeurzen inderdaad tot grote hoogten. De val was echter navenant diep. En in de val werd een groot aantal beleggers meegetrokken die met geleend geld belegd hadden. De effectenlease producten hebben in dat verband nogal wat leed veroorzaakt onder met name particuliëre beleggers. Confrontaties tussen beleggers met een restschuld en de aanbieders van effectenlease producten konden dan ook nauwelijks uitblijven. De commissie Oosting heeft nog een poging gedaan de geschillen te schikken, het was tevergeefs.1 De civielrechtelijke loopgraven zijn betrokken en de strijd wordt thans uitgevochten voor de burgerlijke rechter en de klachtencommissie DSI. Het gevolg is een zienderogen uitdijende reeks uitspraken met wisselend succes voor beleggers en aanbieders. Het geheel is weinig overzichtelijk en levert een caleidoscopisch beeld op van leerstukken uit het privaatrecht en regels afkomstig uit het publiekrecht. Zo veel aandacht als deze problematiek van de rechtspraak, pers en politiek krijgt, zo stil blijft het opmerkelijk genoeg vooralsnog in de rechtsliteratuur. Vandaar dat in deze bijdrage ingegaan wordt op een aantal aspecten verbonden aan de geschillen die spelen ten aanzien van effectenlease producten. De centrale vraag is daarbij uiteraard in hoeverre de aanbieder van dergelijke producten de hoeder is van de beleggende broeder.2 Waren de aanbieders hoogmoedig hun complexe financiële producten aan te bieden op de wijze waarop dat geschied is aan de argeloze belegger en komt thans de val in de vorm van het betalen van schadevergoeding op grote schaal?3 Of is de financiële val van de belegger in effectenlease producten te wijten aan zijn hoogmoed te denken dat zonder veel risico een graantje kon worden meegepikt van de winsten op de beurs? Het voorlopige antwoord in de rechtspraak loopt via een reeks civielrechtelijke leerstukken die in belangrijke mate invulling krijgen door publiekrechtelijke zorgplichten. In het hiernavolgende zal getracht worden een overzicht te geven van zowel de publiekrechtelijke, als de civielrechtelijke aspecten dienaangaande. Daarbij zal zo veel mogelijk de huidige stand van zaken in de rechtspraak worden betrokken, inclusief eventuele kritiek mijnerzijds.4 Als eerste zal daartoe een inleiding worden gegeven met betrekking tot het karakter van effectenlease producten.

(1). Dan zal de aandacht gericht worden op de vraag in hoeverre dergelijke producten civielrechtelijk kunnen worden gekwalificeerd als koop op afbetaling en huurkoop, inclusief de mogelijke gevolgen (2). Onder 3 zal aan de orde komen of de kredietcomponent van effectenlease producten valt onder de Wet op het consumentenkrediet en de gevolgen van eventuele toepasselijkheid. In 4 en 5 staan de zorgplichten op uit de Wte 1995 en de daarop gebaseerde nadere regels centraal. Onder 6 (dwaling), 7 (gevolgen van nietigheid), 8 (schadevergoeding) en 9 (art. 6:278 BW), wordt een aantal civielrechtelijke gevolgen besproken in het kader van eventuele schending van deze zorgplichten. Onder 10 wordt de stand van zaken samengevat en wordt afgesloten met een alternatieve oplossing die mijns inziens het beste recht doet aan de beginselen van het schadevergoedingsrecht.

 

1. Het leasen van effecten
De kern van de meeste effectenlease overeenkomsten is dat de belegger leent van de aanbieder van de producten (in het vervolg aanbieder), welk geldbedrag vervolgens door de aanbieder (al dan niet in tranches) voor rekening en risico van de afnemer van het product (in het vervolg belegger) in effecten wordt belegd tegen een vooraf vastgestelde prijs. Een effectenlease product is daarmee een samenstel van in ieder geval twee overeenkomsten: een

 

_______

 

 

 

kredietovereenkomst en een overeenkomst van opdracht en lastgeving op basis waarvan voor rekening en risico van de belegger effecten worden gekocht (effectenovereenkomst). De belegger wordt echter pas na afloop van de leaseperiode rechthebbende van het aangekochte pakket effecten. Dat wil zeggen dat de (veelal girale) effecten overgedragen worden aan de belegger onder de opschortende voorwaarde dat betaling geschiedt. In een leaseconstructie is goederenrechtelijk gezien de overdracht van de effecten pas gecompleteerd op het moment van volledige betaling. Het betreft een 'eigendomsvoorbehoud' 5 totdat de laatste termijn betaald is. Wat aan het eind van de leaseperiode rechtens wordt overgedragen in geval van girale effecten, is een aandeel op naam met daaraan verbonden een goederenrechtelijk deelgenootschap in het girodepot van de effecteninstelling.6 De leveringswijze van dergelijke girale effecten geschiedt door bijschrijving op de effectenrekening van de beleggende cliënt (vgl. art. 17 Wet giraal effectenverkeer). Waar het niet om girale effecten gaat (maar bijv. om participaties) zullen de vorderingen op naam geleverd moeten worden door middel van een akte als bedoeld in art. 3:94 BW.7 De betalingsverplichting van de belegger bestaat in de regel ofwel uit de rentebetalingen verschuldigd met betrekking tot het geleende bedrag (dus geen aflossing), ofwel uit een samengesteld bedrag bestaande uit de prijs voor de op dat moment aangekochte effecten en de rentevergoeding voor het geleende geld. Na afloop van de leasetermijn hebben beleggers veelal de keuze: 1) de overeenkomstte verlengen; 2) uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de lening of; 3) verkoop van de aandelen waarbijverrekening plaatsvindt tussen de verkoopopbrengst en de resterende schuld uit de lening. De achterliggende gedachte van effectenlease producten is dat met de verkoopopbrengst van de effecten na afloop van de leaseperiode (vooropgesteld dat de belegger verkoopt), de gelijktijdig afgesloten lening afgelost kan worden door de belegger. Waardeveranderingen van het pakket effecten op het moment van verkoop na afloop van de leaseperiode, komen voor rekening en risico van de belegger. Het is dan ook de belegger die de vruchten plukt in het geval de koersen tussentijds gestegen zijn, maar het is ook de belegger die de verliezen moet dragen in het geval de koersen tussentijds gedaald zijn. Effectenlease producten zijn indertijd ontwikkeld met het oog op de meer vermogende particuliere belegger, die het meest kon profiteren van de fiscale aftrek van de rente op het geleende geld. Allengs werden de producten evenwel op steeds grotere schaal verkocht, zodat er begin 2001 700.000 effectenlease contracten uitstonden met een waarde van 6.5 miljard Euro; 6% van de gezinnen deed mee aan een effectenlease product.8 De meeste deelnemers hadden een relatief laag inkomen. Vanaf maart 2000 ging het slechter op de aandelenmarkten (een daling werd ingezet van ongeveer 50% op de meeste fondsen), terwijl bovendien de fiscale aftrekbaarheid van effectenkrediet vanaf januari 2001 niet langer mogelijk was.9 Vanaf dat moment worden de risico's van effectenlease producten pas goed zichtbaar. Deze risico's hangen samen met een aantal karakteristieken verbonden aan de constructie. Allereerst zij opgemerkt dat een onomstreden uitgangspunt bij beleggen is dat spreiding van het vermogen risicodempend werkt.10 Dat wil zeggen dat de koersuitslagen naar boven en beneden elkaar beter compenseren naarmate het vermogen meer gespreid wordt. Zo kan gespreid worden over sectoren, individuele aandelenfondsen, markten en verschillende soorten effecten (als obligaties, aandelen e.d.). Tevens kan gespreid worden in de tijd. Dat wil zeggen: hoe langer belegd wordt, hoe beter koersuitslagen gedempt worden, door de tijd. Het probleem met effectenlease producten is echter dat deze meestal een geringe spreiding kennen over de verschillende aandelenfondsen (3-5 fondsen) en voorts een korte looptijd hebben (3-5 jaar). Een ander kenmerk van effectenleaseproducten is dat zij onderhevig zijn aan het hefboomeffect nu met geleend geld wordt belegd. Dat wil zeggen dat de opbrengsten van de aangekochte effecten dermate dienen te zijn, dat zij de renteverplichtingen verschuldigd op basis van het verstrekte krediet moeten overschrijden om een positief resultaat te behalen. Om geen verlies te lijden moet derhalve in ieder geval de rentabiliteitsdrempel (break even punt) gehaald worden. Op basis van berekeningen van de Autoriteit-FM zijn tamelijk grote koersstij gingen noodzakelijk voor het behalen van een positief resultaat, terwijl de kans dat de rentabiliteitsdrempel niet gehaald wordt vrij aanzienlijk is.11 Het voorgaande risico geldt vooral voor de korte termijn producten waar geen tussentijdse aflossing plaats vindt. Een bijkomend risico bij een aanzienlijk deel van de effectenlease producten is dat, daar waar in tranches aandelen worden gekocht, de peildatum voor de aankoopprijs vastgelegd is op het prijsniveau van de aankoop van de eerste tranche. Aldus is het risico bij dalende koersen extra groot, immers er worden

 

__________________

 

 

aandelen aangekocht tegen hogere prijzen uit het verleden.12 Tot slot is een andere risicoverhogende factor bij sommige effectenlease producten, dat zij gekoppeld zijn aan een depotconstructie. Via deze constructie wordt de leasesom betaald uit de opbrengsten van andere beleggingen die met geleend geld gefinancierd zijn. Aldus wordt een dubbel koersrisico gelopen indien de koersen dalen.13 Met het oog op deze kenmerken kan gesteld worden dat een groot deel van de effectenlease producten een tamelijk risicovol financieel productbetreft.

 

2.    Koop op afbetaling, huurkoop en art. 1:88 BW
De vraag of een effectenleaseovereenkomst gekwalificeerd moet worden als koop op afbetaling en huurkoop, is recent op scherp gezet doordat rechters deze verschillend beantwoord hebben.14 Het belang van de kwalificatie zit eerstens in de competentie van de rechter (sector kanton of de civiele kamer van de rechtbank),15 en ten tweede in de vormvereisten die gesteld worden aan een overeenkomst van afbetaling (bijv. art. 7A:1576b e.v.) en huurkoop (bijv. art. 7A:1576 i en j). Ten derde is het antwoord van belang voor de vraag in hoeverre de vernietigingsgrond uit art. 1:88 BW ingeroepen kan worden door de echtgenoot die niet heeft ingestemd met de effectenlease constructie. In hun mooie advies aan de commissie Oosting hebben Brunner en Roelvink geconcludeerd dat inderdaad sprake is van koop op afbetaling en huurkoop, welke conclusie overgenomen is door de commissie Oosting.16 Ook ik zou, met inachtneming van de karakteristieken van effectenlease producten zoals zojuist vermeld, op grond van onderstaande argumenten willen aannemen dat dergelijke constructies aangemerkt moeten worden als overeenkomsten van afbetaling en huurkoop. Daarbij zij opgemerkt dat huurkoop een gekwalificeerde vorm van de koop op afbetaling betreft, waarbij de eigendom overgaat onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling (bijzondere vorm van eigendomsvoorbehoud), zie art. 7A:l576h BW. Het feit dat huurkoop een gekwalificeerde vorm van koop op afbetaling betreft, betekent dat effectenleaseovereenkomsten, om als huurkoop aangemerkt te kunnen worden, zowel dienen te voldoen aan de vereisten van koop op afbetaling als van huurkoop. Eerst derhalve de koop op afbetaling. Effectenlease overeenkomsten hebben vaak als uitgangspunt dat de koopprijs in termijnen moet worden betaald.17 Met de in dé overeenkomst vastgestelde en vastgelegde periodieke betalingen voldoet de overeenkomst daarmee aan het vereiste dat de koopprijs in meerdere termijnen moet worden voldaan, vgl. art. 7A: 1576 lid 1 BW. Het feit dat de leasesom is opgebouwd uit een bedrag waarvoor de effecteninstelling de effecten heeft aangekocht en een bedrag aan te betalen rente, staat er niet aan in de weg de totale leasesom als koopprijs in de zin van de artt. 7A:1576, lid 1 en 7A:1576j lid 1 BW aan te merken.18 Immers uit art. 7A: 1576c, lid 2, BW volgt dat het gaat om alle betalingen waartoe de beleggende cliënt bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is. Het is deze totale leasesom die de belegger moet voldoen om rechthebbende van de effecten te worden. Aan het vereiste van aflevering als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW is voldaan door de voorwaardelijke bijschrijving in de boeken van de bank ten name van de verkrijgende cliënt (vgl. art. 17 Wge).19 Vanaf dat moment loopt de belegger het economische risico op de effecten. Daarbij zij opgemerkt dat de voorwaardelijke overdracht van effecten (vermogensrechten) weliswaar geen aflevering van een zaak (als bedoeld in art. 3, 2 BW) betreft, zoals vereist in art. 7A:1576 lid 1. Evenwel via art. 7A:1576 lid 5 BW wordt op vermogensrechten de gehele titel 5 van overeenkomstige toepassing verklaard, tenzij de aard van het recht zich daartegen verzet.20 En de aard van een effectenlease product verzet zich daar niet tegen. Analoge toepassing is aan de orde daar waar overeenkomstigheid het uitgangspunt is. Niet valt in te zien waarom de bepalingen van koop op afbetaling niet van toepassing zouden zijn op, (girale) effecten als zijnde vermogensrechten, temeer niet omdat anders lid 5 van art. 7A:1576 BW zinledig zou zijn. 21 In

 

____________

 

 

dat verband zij ook gewezen op de visie van de wetgever die meent dat effectenlease producten als huurkoop moeten worden aangemerkt.22 Anders oordeelde recent de rechtbank Roermond, op grond van de gedachte dat de bepalingen van koop op afbetaling weliswaar tevens van toepassing zijn op vermogensrechten (wettelijke analogie), maar dat het daarmee nog niet een koop op afbetaling is.23 Deze redenering gaat mijns inziens mank. Analoge toepassing is aan de orde daar waar overeenkomstigheid het uitgangspunt is. Zo zijn meerzijdige rechtshandelingen (het voorbeeld van de rechtbank zelf aanhoudend) inderdaad geen overeenkomsten, maar daarvoor gelden wel dezelfde regels (tenzij de aard zich daartegen verzet). Dat betekent dat ook andere meerzijdige rechtshandelingen niet-zijnde overeenkomsten bijvoorbeeld vernietigd kunnen worden. Hetzelfde geldt voor de overeenkomstigheid van regels die toepassing vinden op zaken en vermogensrechten. Gezien het feit dat vermogensrechten in beginsel vallen onder de regeling van de koop op afbetaling, is een dergelijke koop klaarblijkelijk vergelijkbaar geacht aan de koop op afbetaling van zaken. Terecht concludeerde de sector kanton van de rechtbank Zwolle, waarbij integraal, het advies van Roelvink en Brunner werd overgenomen als motivering, zeer recent dan ook dat inderdaad sprake is van koop op afbetaling.24 De rechtbank Arnhem daarentegen blijft ook na het rapport van Roelvink en Brunner stug oordelen dat het geen koop op afbetaling, noch huurkoop betreft. 25 Waar effectenlease producten aangemerkt kunnen worden als overeenkomsten van afbetaling, komt de vernietigingsactie in beeld uit art. 1:88 BW lid 1 onder d jo. art. 1:89 BW in geval de echtgenoot (of geregistreerd partner) niet ingestemd heeft met het aangaan van de koop op afbetaling. Het doel van de wet is daarbij de bescherming van de echtgenoten over en weer. Afwijzing ten aanzien van effeetenlease producten van deze bescherming strookt dan ook niet goed met de bedoeling van de wetgever.26 Daarbij zij wel opgemerkt dat de wetgever in zoverre een restrictief stelsel voor ogen stond, dat gevallen die niet onder art. 1:88 BW zijn te brengen, daar niet snel alsnog onder vallen via een redenering naar analogie.27 Wordt derhalve de redenering verworpen met betrekking tot de overeenkomstigheid van de koop op afbetaling van vermogensrechten en zaken, blijft weinig ruimte over om effectenlease producten te brengen onder de regeling van art. 1:88 BW. De sanctie uit art. 1:88 BW bestaat uit vernietigbaarheid van de overeenkomst door de echtgenoot die niet heeft ingestemd (zie art. 1:89 BW), tenzij de wederpartij (de aanbieder van effectenlease producten) aan kan tonen dat zij te goeder trouw was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Zo is denkbaar dat de aanbieder stelt dat waar de rekeningafschriften behorende bij effectenlease producten mede gericht waren aan de echtgenoot28 zij vertrouwd heeft op (stilzwijgende) instemming. In geval echter wordt aangenomen dat de kredietcomponent valt onder de Wck (zie nader onder 3), is schriftelijke toestemming vereist van de echtgenoot of partner (Zie art. 1:88 lid 3 BW jo. art. 30 Wck) waarmee een beroep op stilzwijgende instemming reeds, niet opgaat. Voorts is de aanbieder niet, snel te goeder trouw, met name gezien de onderzoeksplicht die rust op de aanbieder op basis van art. 3:11 BW.29 De diepgang van deze onderzoeksplicht zal gezien de professionele status van de aanbieder tamelijk ver reiken, met name ook nu het geen alledaagse transacties betreft. Waar de echtgenoot op basis van art. 1:89 BW een beroep wenst te doen op de vernietigingsgrond uit art. 1:88 BW, moet dat geschieden binnen een termijn van 3 jaar na het verstrijken van het moment waarop aan deze echtgenoot ter kennis is gekomen dat de koop op afbetaling zonder zijn of haar toestemming is gesloten.30 Daarna is de vordering verjaard op basis van art. 3:52 lid 1 sub d BW. Dat neemt overigens niet weg dat bij wijze van verweer in rechte, de vordering niet aan deze termijn gebonden is, zie art. 3:51 lid 3 BW. In dat geval zal de echtgenoot zich moeten voegen als procespartij op basis van art. 217 e.v. Rv.31 Zie voor de gevolgen van vernietiging nader 7. Effectenlease producten die gekwalificeerd kunnen worden als overeenkomsten van koop op afbetaling, kunnen tevens als overeenkomsten van huurkoop worden aangemerkt voorzover zij voldoen aan onderstaande kenmerken. Zoals gezegd, de beleggende cliënt krijgt een voorwaardelijk recht op de effecten totdat algehele betaling heeft plaatsgevonden.32 Meestal volgt uit de overeenkomst uitdrukkelijk dat de eigendom van de effecten automatisch en van rechtswege overgaat op het moment dat lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Daarmee is voldaan aan het criterium dat de overeen-

 

_____________

 

 

komst voorziet in een voorbehoud in de overgang van de eigendom van de effecten als bedoeld in art. 7A:1576h lid 1 jo. art. 7A;1576j lid 1 BW.33 De meeste effectenlease contracten bevatten evenwel een bepaling omtrent de mogelijkheid van de cliënt de effecten te verkopen om aan de betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, en/of een bepaling die verlenging van de overeenkomst mogelijk maakt. Gesteld is wel dat zulks betekent dat partijen niet het oog hadden op eigendomsoverdracht als noodzakelijk om onder de definitie van huurkoop te vallen.34 Deze gedachtegang is mijns inziens onjuist. De eigendomsoverdracht wordt immers van rechtswege volledig door het intreden van de voorwaarde (betaling). Het feit dat de cliënt de keuze heeft daarvan af te zien doet aan de eigendomsoverdracht niets af. Er is met andere woorden niet sprake van een optie tot eigendomsoverdracht van de effecten aan het einde van de overeenkomst, maar van een bevoegheid tot het afzien van de van rechtswege werkende overtdracht van de aandelen indien door de belegger aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst is voldaan.35 De meeste rechtbanken volgen deze redenering.36 Ook het aan huurkoop kenmerkende gebruiksrecht komt de cliënt die effecten least toe. Immers deze loopt het economische risico; de effecten worden aangekocht voor rekening en risico van de belegger. Daarnaast is de belegger in de regel ook rechthebbende van eventuele dividenden, zij het dat die nog wel eens op basis van overeenkomst verrekend mogen worden door de effecteninstelling met de transactiekosten verbonden aan de aankoop van de effecten (hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 7A:l576n eerste lid BW). Tot slot komen ook de overige aan de effecten verbonden rechten (zoals het stemrecht) de belegger in de regel toe. Daar waar een effectenlease product voldoet aan de kenmerken als zojuist beschreven, betreft het een huurkoop en is de kantonrechter de bevoegde instantie om kennis te nemen van eventuele geschillen op basis van art. 93 onder c Rv.

 

3.     Consumentenkrediet?
Voorts is de vraag interessant of de Wetop het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is op effectenleaseproducten, nu de aanbieder zowel leverancier is van de aandelen, als kredietverstrekker. Op basis van een tamelijk uitgebreide teleologische en richtlijnconforme interpretatie kwam de rechtbank Arnhem recent tot een reeks voorlopige oordelen dat zulks inderdaad het geval is.37 Deze richtlijnconforme interpretatie van de rechtbank was noodzakelijk,nu een effectenleaseproduct niet lijkt te vallen onder de definitie van een krediettransactie als bedoeld in art. 1 Wck. Immers bij een effectenleaseproduct wordt geen krediet ter beschikking gesteld waarmee roerendezaken worden aangeschaft als bedoeld in art. 1 sub a onder 2Wck.38 Rechtens worden vermogensrechten verkregen (aandelen) en geen roerende zaken. De Wck ging echter indertjd vooraf aan de ophanden zijnde richtlijn consumentenkrediet.39 De bedoeling van de wetgever was om, wanneer deze richtlijn definitief was vastgesteld, de Wck waar nodig aan te passen.40 Het probleem is dat in de uiteindelijke richtlijn het verstrekken van krediet nergens beperkt wordt tot roerende zaken, terwijl effectenlease producten evenmin te brengen zijn onder de uitzonderingen.41 De Wck lijkt daarmee onvoldoende aangepast aan de richtlijn. Daarenboven brengt de beschermingsgedachte van de consument in de Europese visie waarschijnlijk mee dat de reikwijdte van de richtlijn niet (te) beperkt moet worden uitgelegd.42 Op basis van deze Europese achtergrond meende de rechtbank dan ook dat kredietverstrekking ten behoeve van het aankopen van vermogensrechten, viel onder de reikwijdte van de Wck. In dat verband is het overigens wel opvallend dat de rechtbank Arnhem, met het oog op haar richtlijnconforme interpretatie, geen prejudiciële vraag heeft gesteld op basis van art. 234 EG verdrag aan het Europese Hof van Justitie over de uitleg van de richtlijn consumentenkrediet. Dat had wel in de rede gelegen, gezien de onduidelijkheid met betrekking tot de reikwijdte van de richtlijn. Dat neemt niet weg dat voor de redenering van de rechtbank wel wat valt te zeggen. Om te beginnen blijkt uit de toelichting op de Wck, dat de koop van vermogensrechten op krediet niet om principiële redenen uitgesloten werd

 

___________

 

 

van de reikwijdte van de Wck.43 Veeleer werd de wet toegespitst op de toentertijd gebruikelijke koop op afbetaling van consumptiegoederen, die inderdaad doorgaans bestonden uit roerende zaken. Om aansluiting met het aanstaande nieuwe burgerlijke wetboek te bewerkstelligen, werd vervolgens de term roerende zaken in de definitie opgenomen. Dat de Wck niet enkel bedoeld was voor roerende zaken, moge voorts blijken uit het feit dat bepaalde diensten (niet zijnde roerende zaken derhalve), via een algemene maatregel van bestuur evenzeer onder de reikwijdte van de Wck kunnen vallen.44 Met de aankoop van vermogensrechten (als aandelen) op krediet door consumenten, was door de wetgever echter eenvoudigweg geen rekening gehouden. De Minister van Financiën wees in een later stadium op basis van twee argumenten niettemin toepasselijkheid van de Wck op effectenlease producten af.45 Het eerste argument luidde dat effectenlease producten meer in de vermogenssfeer lagen dan in de consumptieve sfeer. Dat argument is in mijn ogen niet bijzonder sterk. Immers waarin verschilt het genot van aandelen die aangeschaft worden met geleend geld via huurkoop, van het genot van de wasmachine die aangekocht wordt met geleend geld via huurkoop? In beide gevallen gaat het om het consumeren van het genot verbonden aan een goed dat met geleend geld is aangeschaft voordat de eigendom is overgedragen. De wasmachine wordt gebruikt om te wassen, de aandelen worden door de belegger gebruikt om eventueel: dividend op te vangen, koersvoordelen op te verkrijgen, en zijn stem op uit te brengen.46 Het tweede argument van de Minister van Financiën om toepasselijkheid van de Wck op effectenlease producten af te wijzen, was gebaseerd op de stelling dat de aanbieders van effectenlease producten reeds onder de reikwijdte van de Wte 1995 vielen. Waarschijnlijk was de achterliggende gedachte dat voldoende bescherming geboden was voor belegger in effectenlease producten op grond van de Wte 1995 en de daarop gebaseerde nadere regelgeving. Ook dat argument overtuigt niet. Hoewel inderdaad de Wte 1995 en de daarop gebaseerde regelgeving toepassing vinden op de aanbieders van effectenlease producten (zie 4), gaat de Wck uit van zorgplichten die niet gelden op basis van de Wte 1995. Zo gelden allerhande dwingende wetsbepalingen die met nietigheid bedreigd worden op basis van de Wck die niet terugkomen in de Wte 1995 en de daarop gebaseerde regelgeving. De op de Wte 1995 gebaseerde gedragsregels voorzagen niet in specifieke bepalingen omtrent het overeenkomen van effectenkrediet.47 Wel pleit tegen het aannemen van toepasselijkheid van de Wck op effectenlease producten, dat de rechtszekerheid mogelijk in het geding komt via richtlijnconforme interinterpretie. En de rechtszekerheid lijkt hier toch wel enigzins in het geding te komen wanneer meer dan twintig jaar na het opstellen van de Wck, zou blijken dat onder het begrip roerende zaken uit art. 1 Wck tevens vermogensrechten moet worden verstaan. Wordt aangenomen dat de rechtszekerheid ontoelaatbaar in het geding komt is dat een legitiem argument voor de nationale rechter om richtlijnconforme interpretatie achterwege laten.48 Dat geldt temeer nu ten tijde van het opstellen van de richtlijn omtrent consumentenkrediet, de communautaire wetgever evenmin rekening had gehouden met nog niet bestaande producten als effectenlease producten. Met andere woorden: de richtlijn beoogde evenmin specifiek de kopers van vermogensrechten op afbetaling te beschermen. Anderzijds is aan richtlijnconforme interpretatie tot op zekere hoogte inherent dat op nationaal niveau rechtsonzekerheid kan ontstaan. Juist doordat uiteindelijk aan regels van hogere orde getoetst moet worden, maakt dat het rechtszekerheidsargument mijns inziens niet doorslaggevend is.49 Al met al zijn in mijn ogen de beschermingsreikwijdte van de richtlijn consumentenkrediet, het feit dat de Wck vermogensrechten niet op principiële gronden buiten de Wck zijn gehouden, en het feit dat de Wte 1995 en de daarop gebaseerde nadere regels niet dezelfde bescherming bieden als de Wck sterke argumenten om de koop op afbetaling van aandelen aan te merken als een krediettransactie in de zin van art. 1 sub a onder 2 Wck. Het is dan ook niet denkbeeldig dat effectenleaseproducten vallen onder de beschermingsreikwijdte van de Wck. Daarmee is echter nog niet alles gezegd. Allereerst vallen krediettransacties boven een bepaald bedrag (thans € 4O.000,- niet onder de bescherming van de Wck, zie art. 3 lid 1 Wck. Beleggers die meer dan dit bedrag in één keer geleend hebben kunnen in ieder geval geen beroep doen op bescherming. De vraag die vervolgens opdoemt, is of effectenlease producten vallen onder de uitzondering

 

___________

 

 

uit art. 4 lid 1 sub h de Wck. Aldaar wordt effectenkredietverlening uitgesloten van de werking van de Wck. Het gaat dan om de situatie waarbij banken krediet verstrekken op reeds bestaande effectenportefeuilles. De gedachte van de wetgever was:

Met andere woorden: de lening is niet ongedekt zodat de afnemer van het krediet, die op deze manier goedkoper krediet krijgt, niet nader beschermd hoeft te worden. Het doel van deze kredieten kan variëren, een veel voorkomende vorm is echter dat met het krediet weer nieuwe effecten kunnen worden aangeschaft.51 Dat lijkt wel wat op het leasen van effecten, immers ook bij die producten wordt het geleende geld belegd in aandelen. Er is evenwel een belangrijk verschil. Bij het leasen van effecten gaat het om een voorfinanciering van een pakket aandelen. Het is de omgekeerde wereld; het gaat niet om krediet op effecten, maar om effecten op krediet. Bij aanvang is er derhalve sprake van een lening die niet door zekerheid wordt gedekt. In zoverre lijkt de uitzondering uit art. 4 lid 1 sub h Wck niet op te gaan. Toch is ook daarmee nog niet alles gezegd. Opvallend is namelijk dat de Wck niet van toepassing is op effectenkredieten zolang die de waarde van de portefeuille ten tijde van het sluiten van het krediet niet te boven gaan. Daarmee kan derhalve voor 100% van de waarde van de portefeuille aan krediet verstrekt worden, zonder dat deze vorm van kredietverlening onder de Wck valt. Dat is opvallend nu de waarde van de onderliggende effectenportefeuille zal fluctueren. Daardoor kan, net als bij effectenlease producten, bij effectenkrediet gedurende de contractuele relatie een tekort ontstaan dat niet gedekt is door zekerheden. In de praktijk komt kredietverlening ten behoeve van de aanschaf van nieuwe effecten voor 100% van de waarde van de portefeuille echter zelden voor. Om het risico op ongedekte kredieten te verkleinen, houden banken een buffer aan voor deze vorm van kredietverlening. Gaat het om een goed gespreide solide portefeuille, dan is het maximumpercentage op basis waarvan krediet wordt verleend doorgaans ongeveer 70%. Daarenboven eisen effecteninstellingen extra zekerheden, of brengen zij dit percentage terug, als de koersontwikkelingen van de effecten in de portefeuilles van hun klanten daartoe aanleiding geven (hetgeen overigens thans verplicht is op basis van art. 28 NR). Het is de vraag of dergelijke buffers bij effectenlease producten werden aangehouden. Voor de belegger die reeds een effectenportefeuille had, kan gesteld worden dat zijn situatie niet verschilt van de normale effectenkredietverlening. Immers hier wordt geld geleend waarvoor een reeds bestaande effectenportefeuille als zekerheid kan dienen. Hetzelfde geldt voor effectenlease producten waarbij de aandelen via een eenmalige transactie zijn aangekocht. Ook dan ontstaat zekerheid doordat de aandelen vrijwel direct aangekocht worden en tot zekerheid van het krediet kunnen dienen. Dat lijkt mij overeenkomstig de ratio van het uitsluiten van effectenkrediet van de werking van de Wck. Dat geldt evenwel niet voor de belegger die zonder in het bezit te zijn van een reeds bestaande effectenportefeuille, effectenlease producten heeft aangeschaft waarbij aandelen in tranches werden aangekocht. Door de aankoop van het eerste pakket aandelen ontstaat weliswaar zelfs bij deze producten de facto een zekere buffer ten opzichte van het geleende geld. Terwijl, waar daarnaast aflossing in de leasetermijn is opgenomen, dit gedurende de contractuele relatie leidt dit tot een meer aanvaardbaar niveau van dekking nu het krediet tevens wordt afgelost. Dat neemt echter niet weg dat de onderdekking dusdanig is dat deze effectenlease constructies in mijn ogen niet vergelijkbaar zijn met het gebruikelijke effectenkrediet. Het blijft voorfinanciering van effecten zonder dat daar voldoende dekking tegenover staat. De uitzondering uit art. 4 Wck gaat voor deze effectenlease producten in mijn ogen dan ook niet op. Op basis van het bovenstaande is het niet ondenkbaar dat de Wck van toepassing is. Wat zijn de gevolgen van eventuele toepasselijkheid? De rechtbank Arnhem stelt apodictisch dat het effectenlease product in haar voorlopige oordeel ambtshalve nietig is. Dit oordeel zal zien op het niet voldoen aan bepaalde vormvoorschriften Uit de Wck die met nietigheid worden bedreigd.52 Mij is niet geheel duidelijk op welke nietigheidsgrond de rechtbank het oog heeft. Mogelijk gaat het om het geval zoals bestreken door art. 33 sub b Wck. Daar wordt de kredietovereenkomst nietig geacht voorzover daarbij de kredietnemer, zich verplicht tot het aangaan van een andere overeenkomst (koppelverkoop). 53 Op die grond dreigt inderdaad nietigheid voor effectenlease overeenkomsten, immers er wordt slechts krediet verleend met het oog op de gelijktijdig gesloten overeenkomst van opdracht en lastgeving waarbij de aanbieder voor rekening en risico van de belegger gel-

 

______________

 

 

den belegt in effecten (effectenovereenkomst). Deze effectenovereenkomst is in zoverre verplicht dat het krediet verstrekt wordt op voorwaarde dat het belegd wordt op de wijze zoals voorzien in de overeenkomst.54 Het rechtsgevolg van deze vaststelling is niet geheel duidelijk. De zinsnede uit de aanhef van art. 30 Wck .'nietig is een overeenkomst (...) voorzover (...)', alsmede de Memorie van Toelichting op de Wck, lijken te wijzen op het rechtsgevolg dat alleen de effictenuvereenkomst nietig is. 55 Dan zou de kredietcomponent kunnen blijven bestaan voorzover die voldoet aan de overige voorwaarden van de Wck. Mijns inziens betekent de eventuele nietigheid van de effectenovereenkomst echter dat, met het oog op onverbrekelijke samenhang tussen de effectenovereenkomst en de kredietcomponent in een effectenlease product, ook de kredietcomponent als nietig moet worden beschouwd (zie onder 7). Tot slot zij opgemerkt dat sommige vormvoorschriften in de Wck gesanctioneerd worden met een vernietigingsactie ten behoeve van de kredietnemer. Gedacht kan worden aan de vormvoorschriften zoals opgenomen in art. 30 Wck lid 1 en 2 (verplichting tot het aangaan van de krediettransactie per onderhandse of notariële akte). Het niet voldoen aan deze vormvereisten levert een grond op tot vernietiging, zie art. 30 lid 5 Wck. De vormvoorschriften uit lid 1 en 2 zijn overigens niet veeleisend. Een overeenkomst die een krediettransactie vormt of tot een zodanige transactie behoort, moet worden aangegaan via een door beide partijen ondertekende akte. Voorzover voldaan is aan die eis, lopen effectenlease producten niet het risico vernietigd te worden. Ten aanzien van de inhoud van de akte is het echter zeer de vraag of effectenlease producten voldoen aan de eisen als gesteld in art. 30 lid 3 Wck. Zo zijn in de meeste producten bijvoorbeeld geen expliciete gegevens opgenomen omtrent het feit dat het een lening betrof, laat staan dat de kredietsom in cijfers en letters in de overeenkomst voorkwam (vgl. art. 30 lid 3 onder c Wck). Vreemd genoeg geldt de vernietigingssanctie uit lid 5 niet voor de vereisten uit lid 3 omtrent de inhoud van de akte. De akte wordt in de ogen van de wetgever niet bedreigd met nietigheid wanneer de gegevens uit lid 3 ontbreken, op grond van de gedachte dat hier privaatrechtelijke sancties te ver zouden voeren.56 Dit uitgangspunt van de wetgever lijkt mij juist voorzover de schending van lid 3 van ondergeschikte betekenis is. Waar echter de overeenkomst op belangrijke punten geen informatie bevat als bedoeld in lid 3, kan getwijfeld worden aan de juistheid van dit standpunt. Voor een overeenkomst waarin niet eens is opgenomen dat het een lening betreft, laat staan dat de kredietsom ondubbelzinnig uit de akte blijkt, is het niet ondenkbeeldig dat zij alsnog met succes vernietigd wordt. Een dergelijke actie zou dan gebaseerd kunnen worden op art: 3:40 lid 2 BW. Overigens zij wel gewezen op het feit dat vrij algemeen wordt aangenomen dat uit de term 'leasesom' afgeleid had kunnen en moeten worden, dat er sprake was van een lening (zie onder 5). Dat zou een argument zijn dat pleit tegen het aannemen van een vernietigingsactie op grond van art. 30 lid 3Wck.

 

4. Zorgplichten op basis van de Wte 1995
De zorgplichten die in de effectenlease geschillen centraal staan zijn voor een belangrijk deel in 1995 bij invoering van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte 1995) verplicht gesteld en zijn nadien talloze malen gewijzigd. De belangrijkste gedragsregels zijn te vinden in de Nadere Regeling, welke regeling een uitwerking is van het Besluit toezicht effectenverkeer (Bte 1995). Dat besluit is weer een uitwerking is van art. 7 jo. 11 Wte 1995. Ten slotte is de Wte 1995 weer een uitwerking van art. 11 van de Richtlijn Beleggingsdiensten. 57 Hoewel niet zeker is of effectenlease producten aangemerkt kunnen worden als effecten in de zin van de Wte 1995,waarmee toepasselijkheid van de zorgplichten niet direct gegeven lijkt,58 zijn de aanbieders effectenbemiddelaars (ook wel effecteninstellingen in de terminologie van de Wte 1995), nu ook de onderliggende aandelen worden aangeboden. Uit dien hoofde zullen zij reeds aan de verplichtingen moeten voldoen uit de Wte 1995 e.d. In de praktijk werden effectenlease producten voor een belangrijk deel verkocht door cliëntremisiers. Het kenmerk van deze remisiers is dat zij de belegger koppelen aan de aanbieder van een financieel product. Ten tijde van het aanbieden van effectenlease producten was niet geheel duidelijk op wie de zorgplichten uit het publiekrecht rustten ten opzichte van de belegger. Was dat op de effecteninstelling en/of op de cliëntremisier? Zowel de rechtbanken als de klachtencommissie nemen terecht aan dat de onderzoeks- en informatieplichten, los van de rol van de remisier, in ieder geval rustten op de effec-

 

______________

 

 

teninstelling (Zie nader 5). Hoe zit het dan met de remisier? Op basis van art. 12 lid 2 Vrijstellingsregeling Wte 1995 zijn cliëntremisiers inderdaad gebonden aan art. 24 Bte met daarin de belangrijkste gedragsregels.59 Ook ten aanzien van de NR 1999 geldt dat de gedragsregels in beginsel gelding hadden voor de cliëntremisier.60 Evenwel opmerkelijk is dat na de wijziging in september 2001 van de NR, uit art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 jo. art. 43 lid 6 NR lijkt te volgen dat een belangrijk deel van de gedragsregels uit de NR niet meer voor cliëntremisiers zou gelden.61 Volgens mij is er sprake van een omissie.62 Voor effectenlease producten zijn met name de hieronder te noemen informatie- en onderzoeksplichten van belang.63 Opgemerkt zij dat de oude regelingen gegeven worden en de eventuele wijzigingen tot aan de NR 2002. Niet zijn de laatste wijzigingen meegenomen (NRg 2002 geldend vanaf 1 januari 2004) gezien het tijdsvak waarin de effectenlease producten verkocht werden.

 

Informatieverstrekking
Vanaf 31 december 1995 geldt art. 20 NR 1995. Op basis daarvan diende de effecteninstelling zich te onthouden van het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie met betrekking tot: de prijs of waarde van een effect; verwachtingen omtrent de waardeontwikkeling van een effect; de uitgevende instelling van effecten; de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van transacties in effecten kunnen voortvloeien; en, overige misleidende handelingen. Vanaf 1 juli 1998 geldt daarbij op basis van art. 20a NR dat voldaan moest worden aan Bijlage B met daarin de verplichting dat de informatie inhoudelijk juist en niet misleidend was, dat de zin 'In het verleden behaalde resultaten...enz' moest worden opgenomen en dat voor rendementscijfers ten minste een referentieperiode van 3 jaar moest worden aangehouden. Vanaf 1 juni 1999 wordt op basis van art. 33 NR verplicht omtrent een aantal punten de cliënt te informeren (a t/m g). De precontractuele informatieplicht van de effecteninstelling ten aanzien van de risico's komt thans terug in art. 33 Bte aanhef en in het bijzonder onder sub c. Op basis daarvan moeten gegevens over de kenmerken van de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben worden opgenomen, waaronder de aan de financiële instrumenten verbonden specifieke beleggingsrisico's. Het zijn met name de kenmerken en risico's van effectenlease producten die centraal staan in de confrontatie tussen de aanbieders en afnemers van effectenlease producten. De vraag is dan of de belegger uit het foldermateriaal en/of de overeenkomst(en) en de daarbij behorende algemene voorwaarden, voldoende geïnformeerd was ten aanzien van de karaktereigenschappen en risico's van effectenlease producten, zie nader 5.

 

Onderzoeksplicht
Op basis van het ken uw klant beginsel (beter bekend als de neologische kreet 'know your customer') was het opstellen van een cliëntenprofiel vanaf 1 februari 1999 verplicht (inwerkingtreding 1 juni 1999) krachtens art. 28 NR 1999. Vanaf 1 september 1999 (toen bleek dat de meeste effecteninstellingen niet aan de verplichting voldeden) volgde de verplichting tot schriftelijke dan wel elektronische vastlegging van dit profiel. De eis tot vastlegging betekent overigens niet dat voorheen niet aan deze onderzoeksplicht voldaan moest worden, zij het dat in het verleden de onderzoeksplicht minder diepgaand werd geacht. Indicatoren die het ken uw klant beginsel nader invulling geven zijn bijvoorbeeld: de doelstelling van de cliënt; zijn financiële achtergrond en mogelijkheden; zijn risicobereidheid; zijn ervaring en deskundigheid, en; zijn beleggingshorizon. Het is met name op het punt van deze onderzoeksplichten dat de aanbieders van effectenlease producten in de thans bestaande rechtspraak in het ongelijk worden gesteld. De aanbieders hadden kort gezegd moeten onderzoeken of een effectenlease product, dat een tamelijk hoog risicogehalte heeft, wel paste bij de specifieke belegger, zie 5. Opgemerkt zij dat de diepgang van dit onderzoek zal afhangen van de dienst die verstrekt wordt. Waar de belegger benaderd wordt op een wijze die gekwalificeerd kan worden als een vermogensadvies, zal de diepgang van het onderzoek navenant toenemen. Hoewel de aanbieders van effectenlease producten doorgaans hun producten (al dan niet via een tussenpersoon) gestandaardiseerd aanboden, lopen zij het risico dat waar een op de persoon gerichte benadering de verkoopmethode was (door eigen medewerkers, maar mogelijk ook door inge-

 

__________________

 

 

schakelde belcentra), de belegger er op vertrouwde en mocht vertrouwen dat hier sprake was van een op de persoon gericht advies. Is in dat geval geen onderzoek verricht naar de persoonlijke situatie van de belegger, zal dat des te meer reden zijn voor civiele consequenties als schadevergoeding, dwaling en ontbinding.64

 

Verbod op rechtstreekse benadering van potentiële klanten (coldcalling)
Vanaf 31 december 1995 mochten derden (niet reeds zijnde cliënten) slechts benaderd worden wanneer er vooraf schriftelijke toestemming was verleend, zie art. 21 NR 1995. Vanaf 1 juni 1999 gold dat wanneer na zes maanden volgend op deze toestemming geen benadering had plaatsgevonden, niet langer contact gezocht mocht worden ook al was toestemming gegeven, vgl. art. 26 NR 1999. Vanaf 1 september 2001 volgt een versoepeling (toestemming mag nu ook elektronisch) en bovendien mag nu wel 'koud' benaderd worden als slechts informatie verstrekt wordt. In de praktijk werd veelvuldig gebruik gemaakt van belcentra, waarvan het op zijn minst twijfelachtig is of de belegger toestemming had gegeven benaderd te mogen worden. De omstandigheid dat aantoonbaar een agressieve verkoopmethode gevolgd werd zonder dat toestemming tot directe benadering was gegeven, zal meespelen bij een vordering tot schadevergoeding, ontbinding of een beroep op een vernietigingsgrond. Voor een zelfstandige grondslag voor een dergelijke civiele vordering lijkt de enkele schending van de regels voor coldcalling onvoldoende.65 Merkwaardig is mijns inziens dat de rechtbank Amsterdam overwoog dat het handelen in strijd met art. 26 NR (verbod op coldcalling) geen rol kon spelen bij de beoordeling of bepaalde informatie misleidend was. 66 Immers daardoor kan de vraag naar de wijze waarop het materiaal werd aangeboden, geen rol meer spelen bij de vraag of de informatie misleidend is of niet. Ik zie niet in waarom de presentatie van een product niet ook een rol kan spelen bij de beoordeling van de inhoud van het materiaal.

 

5. Schending zorgplichten
Informatieplichten; wie bewijst wat?
Bewijsproblemen kunnen ontstaan wanneer de belegger stelt dat hij informatie niet gekregen heeft, terwijl de effecteninstelling beweert dat zulks wel geschied is. Dan zal de effecteninstelling aannemelijk moeten maken dat deze informatie verstuurd is. Het is om die reden dat effecteninstellingen beleggers plegen te laten tekenen voor het feit dat zij de informatie ontvangen hebben en dat zij de risico's verbonden aan beleggen aanvaarden via de overeenkomst. 67 Op grond van een dergelijke verklaring draait de bewijslast om. Het is dan aan de belegger die meent dat de informatie niet ontvangen is, of stelt dat hij de risico's niet begrepen had, om aan te tonen dat zulks het geval is (wie stelt, moet bewijzen, zie art. 150 Rv). Evenwel recent heeft de rechtbank Amsterdam een dergelijke verklaring ambtshalve aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding op grond van art. 6:236 aanhef en onder k BW (omkering van de bewijslast ten nadele van de consument).68 De rechtbank paste hier recente rechtspraak toe van het Hof van ]ustitie, waarbij ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden op basis van de richtlijnconforme interpretatie wordt toegelaten.69 Er is hier echter iets vreemds aan de hand. Immers in het Bte en de NRg 2002 heeft de wetgever gemeend dat een effecteninstelling verplicht een bepaling in de overeenkomst dient op te nemen met daarin:

Hoe kan het voldoen aan een bij de wet gesteld vormvereiste onredelijk bezwarend zijn? Een dergelijke bepaling is juist opgenomen om de (potentiële) cliënt zich bewust te laten zijn van het belang van de informatie en de risico's die horen bij beleggen. Alleen al op die grond lijkt mij de redenering van de rechtbank op dit punt niet goed houdbaar. Overigens is het zeer de vraag of het hier wel een algemenevoorwaarde betrof. Ik zou menen dat een dergelijk beding niet zo zeer een algemene voorwaarde is, maar veeleer een verklaring ('ik heb kennisgenomen van het informatiemateriaal en weet dat er risico's aan beleggen verbonden zijn'), waarop de effecteninstelling in beginsel mag vertrouwen, met name omdat een effecteninstenïng nu juist voldoet aan een bij wet gestelde plicht.

 

Kwaliteit van de informatie
Het uitgangspunt in de publiekrechtelijke regelgeving is dat de verstrekte informatie juist, volledig en begrijpelijk dient te zijn. In de ogen van de Autoriteit-FM, was er nog wel het een en ander aan te merken op deze informatieverstrekking. Om die reden waarschuwde in 2001 de Autoriteit-FM de aanbieders van effectenleaseproducten via de krant. Waarom de Autoriteit-FM na deze waarschuwing, die niet leidde tot verbetering aan de zijde van de aanbieders, niet harder heeft ingegrepen is overigens

 

_____________

 

 

niet duidelijk.71 Hoe dat zij, de Autoriteit-FM en de commissie Oosting in haar spoor, zijn zeer kritisch in de rapporten die nadien verschenen zijn ten aanzien van de informatie die verstrekt werd, met name met betrekking tot de risico's verbonden aan effectenlease producten. Zo werd in hun ogen in het reclamemateriaal een te positief beeld geschetst met de nadruk op rendementsbeelden uit het verleden, zonder dat er voorbeelden waren opgenomen van negatieve scenario's. Daarnaast werd onterecht als maatstaf ter vergelijking (henchmark) de AEX-index genomen in de ogen van de Autoriteit-FM, nu de gemiddelde portefeuille doorgaans slechts bestond uit 3-5 fondsen bij effectenlease producten en daarmee geen afspiegeling was van de index. Bovendien werd volgens de Autoriteit-FM onvoldoende duidelijk gemaakt dat met geleend geld werd belegd. Uit de thans bestaande rechtspraak lijkt echter te kunnen worden afgeleid dat aangenomen wordt dat de belegger uit het gebruik van het woord 'leasesom' en het feit dat rente verschuldigd werd, in ieder geval had kunnen en moeten afleiden dat er sprake was van beleggen met geleend geld.72 Over de vraag of gewaarschuwd en/of overigens voldoende geïnformeerd is omtrent de bijzondere risico's verbonden aan het beleggen via een effectenlease product, wordt evenwel vooralsnog verschillend geoordeeld. Zo meende de rechtbank Utrecht dat het foldermateriaal ten aanzien van het Allround effect,73 dat weliswaar algemene waarschuwingen bevatte, niettemin onvoldoende waarschuwde tegen de bijzondere risico's verbonden aan deze beleggingsvorm.74 Ook de rechtbank Amsterdam concludeerde dat er sprake was van schending van de contractuele informatieplicht. Daarbij zij wel opgemerkt dat, nu aangenomen werd dat de brochure niet verstrekt was, alleen het aanvraagformulier en de overeenkomst zelf in het oordeel betrokken werden. Van belang daarbij is dat de rechtbank meende dat het enkele feit dat uit de overeenkomst zou zijn af te leiden dat met geleend geld belegd werd, daarmee nog niet voldoende geïnformeerd was omtrent de risico's verbonden aan het product.75 In het merendeel van de uitspraken wordt echter geen schending van de informatieplicht aangenomen.76 Zo oordeelde de klachtencommissie over de folders, die overigens niet waren overgelegd (de cliënt kon de folders niet meer vinden en de bank vreemd genoeg ook niet):

Ondanks de kritiek van de klachtencommissie, is dat blijkbaar onvoldoende om schending van de informatieverplichting aan te nemen. Even verderop merkt de commissie op:

_____________

 

 

En:

Met als slotakkoord:

Hoewel deze inmiddels tot standaard geworden overwegingen verdedigbaar zijn, met name daar waar wordt gewezen op de eigen verantwoordelijkheid van de belegger 78 is mij niet geheel duidelijk hoe de klachtencommissie twee uitgangspunten met elkaar verenigt. Enerzijds stelt de commissie immers dat de informatie buiten gewoon nauwgezet bestudeerd moest worden om kort gezegd de hefboomwerking van het product te ontdekken. Anderzijds is blijkbaar voldoende gewaarschuwd voor het feit dat beleggen risico's met zich brengt. Daar miskent de commissie mijns inziens dat de hefboomwerking van een product meebrengt dat, buiten het normale risico dat verbonden is aan beleggen, extra risico's gelopen worden. Daarvan had de belegger slechts op de hoogte kunnen zijn door buitengewoon nauwgezette bestudering van het materiaal. Hetzelfde geldt voor de bijzondere risico's verbonden aan het beleggen in een nauwelijks gespreide portefeuille en de geringe beleggingstermijn. Het feit dat nauwelijks gespreid werd over verschillende fondsen en over de tijd is wel kenbaar, maar niet welke bijzondere risico's daaraan verbonden zijn. De lijn die de klachtencommissie hier volgt is dan ook niet geheel in overeenstemming met haar bestendige lijn dat daar waar bijzondere risico's gelopen worden (zoals bij het hefboomeffect), een waarschuwing op zijn plaats is omtrent dit extra risico.79 Beter had de eigen verantwoordelijkheid van de belegger tot uitdrukking kunnen komen in een overweging omtrent de eigen schuld van de belegger (zie nader onder 8). De rechtbank Roermond gaat recent nog een stap verder door kort gezegd aan. te nemen dat duidelijk was dat er met geleend geld belegd werd, er voldoende gewezen was op het feit dat een restschuld kon ontstaan en dat informatie en/of waarschuwingen omtrent de bijzondere risico's van een effectenlease product niet nodig zijn.80 Ten aanzien van de risico's van effectenlease producten overweegt de rechtbank in dat verband:

Deze conclusies omtrent de bijzondere risico's lijken mij strijdig met hetgeen de klachtencommissie aanneemt. Ook voor het informatiemateriaal dat overlegdwas bij de rechtbank Roermond gold dat het wel buitengewoon nauwgezet bestudeerd en nagerekend moest worden om te beseffen dat alleen al om de kosten van de geldlening te evenaren tamelijk grote koersstijgingen vereist zouden zijn. Bovendien neemt de Autoriteit-FM in allebei haar rapporten tot uitgangspunt dat in de verstrekte informatie het bijzondere risico verbonden aan het hefboomeffect onvoldoende naar voren kwam. Als het hefboomeffect een feit van algemene bekendheid zou zijn geweest,dan kunnen dergelijke in het effectenrecht gespecialiseerde organen toch moeilijk tot een andere conclusie komen.Voorts zou de merkwaardige conclusie zijn dat, ware de opvatting van de rechtbank Roermond juist, in het geheel niet geïnformeerd of gewaarschuwd hoeft te worden omtrent risico's verbonden aan beleggen, noch omtrent bijzondere risico's. Die risico's zijn immers dan algemeen bekend. Als dat zo is, dan kunnen de informatieverplichtingen van effecteninstellingen uit het publiekrecht net zo goed af-

 

__________________

 

 

schaft worden. Voorts is het in zijn algemeenheid onjuist waar de rechtbank aanneemt dat het beleggen in aandelen hoge risico's met zich brengt. Er zijn bijvoorbeeld goede aanwijzingen dat daar waar op lange termijn wordt belegd, aandelen niet als zeer risicovol moeten worden beschouwd.81 In dat verband is ook de stelling van de rechtbank dat waar een financieel product of een effect grote winsten mogelijk maakt, daarbij een navenant risico op verlies behoort, in zijn algemeenheid onjuist. Vaak zijn risico en opbrengsten in de beleggingswereld inderdaad aan elkaar gekoppeld, maar niet altijd. Zo zijn er effectenlease producten verkocht met een koersgarantie waarvoor niet dezelfde risico's golden als voor effectenlease producten zonder een dergelijke constructie. 82 Ook de rechtbank Amsterdam oordeelde recent omtrent de kwaliteit van de informatie in het kader van de beoordeling van de vraag of er sprake was van misleidende mededelingen (art. 6:194 BW).83 Hoewel daarbij slechts één advertentie inhoudelijk beoordeeld werd, geven de gronden waarop de rechtbank haar beslissing baseert, wel aan hoe ander informatiemateriaal in de toekomst beoordeeld zal worden. In zoverre zet de uitspraak de toon voor toekomstige geschillen omtrent de kwaliteit van de informatie.84 De rechtbank komt kort gezegd tot de conclusie dat van misleiding geen sprake was met als belangrijkste argument dat de oplettende burger de risico's verbonden aan effectenlease producten had kunnen en moeten afleiden uit het foldermateriaal.85 Deze uitkomst was niet erg verrassend. Uit het vorenstaande bleek dat in het merendeel van de thans gewezen uitspraken, het informatiemateriaal weliswaar niet bijster duidelijk wordt geacht, evenwel deze vaststelling is onvoldoende voor het aannemen van de schending van een informatieplicht. Tevens is weinig verrassend de maatstaf die de rechtbank hanteert: De gemiddeld geïnformeerde en zorgvuldige consument. Dat is inderdaad in lijn met de huidige rechtspraak ten aanzien van art. 6:194 BW: Toch is ook deze uitspraak in een paar opzichten opmerkelijk. Zo is de vraag gerechtvaardigd of de wijze waarop informatie verstrekt wordt omtrent financiële producten, via de normale afwegingen behorend bij het leerstuk der misleidende reclame zou moeten worden beoordeeld. Mag in informatiemateriaal omtrent complexe financiële producten inderdaad de mate van overdrijving als geconstateerd door de klachtencommissie en de Autoriteit-FM, worden toegestaan (zoals de rechtbank meent)? In het algemeen zal er eerder sprake zijn van misleidende verzwijging naarmate de mededeling uitvoeriger ingaat op allerlei positieve eigenschappen of aspecten, met verzwijging van de relevante negatieve eigenschappen. Het gebruik van statistieken met stijgende koersen, de nadruk op de positieve eigenschappen van het product, het gebrek aan specifieke waarschuwingen verbonden aan beleggen met geleend geld in een zeer beperkt gespreide portefeuille, het zijn aanprijzingen die toch moeilijk vergelijkbaar zijn met de overdrijving dat wasmiddel X schoner wast dan welk wasmiddel ook. Een en ander geldt temeer nu de kenmerken van het product als zodanig moeilijk als bekend kunnen worden verondersteld bij het grote publiek. De Hoge Raad lijkt expliciet aan te geven dat voor het antwoord op de vraag of een mededeling misleidend is, de veronderstelde deskundigheid van de ontvanger een rol van betekenis zal spelen.86 Het is niet zonder reden dat aparte regels gelden voor reclame voor financiële producten. Om mij onbekende redenen wordt in het oordeel van de rechtbank buiten beschouwing gelaten dat vanaf 1 juni 1999 Bijlage 7 gold ten aanzien van reclame-uitingen (via art. 33 lid 2 NR 1999). Het is mij niet duideijk waarom aan dit specifieke, voor het aanbieden van financiële producten bedoelde, voorschrift niet gerefereerd wordt, met name nu de tekst van de beoordeelde advertentie dateerde van 2 december 2000.87 In Bijlage 7 staan tamelijk vergaande eisen die gesteld worden aan reclame-uitingen die in het bijzonder gelden voor reclame die gemaakt wordt voor effectenproducten (zie met name 7.5.). Zo geldt op basis van lid 3 van bijlage 7.5:

Die verplichte informatie gaat uit van:

__________

 

 

De overwegingen van de Rechtbank Amsterdam zouden met deze uitgangspunten moeilijk te rijmen zijn geweest.88 Zo is het twijfelachtig of de samenstellende delen transparant uitgewerkt werden in de door de rechtbank beoordeelde advertentie. Transparantie bekent immers dat duidelijk geïnformeerd wordt omtrent de samenstellende delen (het lenen van geld waarmee vervolgens belegd wordt). Voorts wordt ook de aard van het product (het extra risico verbonden aan het beleggen met geleend geld en de extra risico's die de beperkte spreiding over individuele fondsen en over de tijd) niet duidelijk vermeld, laat staan nader verklaard in het informatiemateriaal. Het beleggen met geleend geld in slechts een paar fondsen voor een relatief korte termijn, is niet gelijk te stellen met het algemene risico dat verbonden is aan beleggen. Het is opvallend dat nergens in het oordeel van de rechtbank expliciet aandacht wordt besteed aan deze bijzondere risico's.89 Een mooi voorbeeld hoe het mijns inziens wel moet is het oordeel van de kantonrechter Den Haag. In het oordeel over de kwaliteit van de informatie, dat weliswaar gegeven werd in het kader van wanprestatie, wordt niettemin terecht art. 33 NR betrokken, terwijl voorts terecht wordt aangenomen dat de informatie zoals verstrekt niet voldeed aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. 90

 

Uit de voorgaande uitspraken blijkt dat in een belangrijk deel van de uitspraken geen schending van de informatieplicht wordt aangenomen. Opvallend in algemene zin is tot slot dat deze oordelen, die mede gemotiveerd worden met het oog op hetgeen verwacht mag worden van de gemiddelde belegger, niet in overeenstemming lijken met hetgeen de Hoge Raad in het kader van de optiehandel (ook een bijzondere zorgplicht, net als bij beleggen met geleend geld) heeft. geoordeeld. De Hoge Raad legt daar de lat ten aanzien van wat van een belegger verwacht mag worden aan kennis en ervaring niet erg hoog.91 Die maatstaf valt mijns inziens moeilijk te rijmen met de blijkbaar grotere kennis die de klachtencommissie en de rechtbanken bekend veronderstellen bij de belegger in effectenlease producten. Het is mij niet duidelijk waarom van de belegger in effectenlease producten (complexe producten met een tamelijk hoog risico waarvan de informatieverstrekking bovendien te wensen overliet), meer verwacht mag worden dan van de belegger die in opties belegt.92 Mijns inziens is er inderdaad sprake van schending van informatieverplichtingen. Met deze schending is overigens niet gezegd dat het verlies op de aandelen dus ook voor rekening moet blijven van de aanbieders. Waar schadevergoeding wordt geëist moet de omvang van de schadevergoedingsplicht nader worden vastgesteld aan de hand van de eigen schuld van de belegger (zie ook 8). Deze mijnsinziens meer heilzame weg volgt recent de rechtbank Utrecht.93

 

Onderzoeksplicht; ken uw klant
De aanbieders hebben met betrekking tot de onderzoeksplichten op basis van het ken uw klant beginsel, gesteld dat deze plichten niet zouden gelden voor kanten klare producten. De gedachte is dat de belegger zelf geen verdere keuzes hoeft te maken nu het beleggingsdoel (het maken van koerswinst) reeds blijkt uit het product. In deze stelling worden zij, behalve door de rechtbank Roermond,94 niet gevolgd in de overige rechterlijke uitspraken, noch de uitspraken van de klachtencommissie. De onderzoeksplicht uit art. 28 NR geldt ook voor effectenlease producten die gestandaardiseerd worden aangeboden.95 Met betrekking tot de onderzoeksplicht overweegt de commissie voorts dat:

__________

 

 

Uit de overweging van de commissieblijkt dat zij het oog heeft gehad op de precontractuele verhouding.97 Opvallend is dat de commissie art. 28 NR als zodanig niet aanmerkt als rechtstteekse grond voor de onderzoeksplicht. Wellicht dat deze benadering ziet op het feit dat de commissie buiten twijfel wilde stellen dat de onderzoeksplicht in het kader van het 'ken uw klant' beginsel, gelding heeft onafhankelijk van een expliciete publiekrechtelijke grondslag en derhalve reeds bestond op basis van de precon-tractuele goede trouw.98 Daarmee worden eventuele problemen ontlopen die zouden kunnen ontstaan voor effectenlease contracten die afgesloten zijn voordat de onderzoeksplicht expliciet in het publiekrecht kwam te staan. Hoe dat zij, zeker is dat in de ogen van de commissie de aanbieder onvoldoende onderzoek had gedaan naar de bestedingsruimte van haar potentiële klanten. Had zij dat wel gedaanen waseen potentiële cliënt ongeschikt bevonden om het risico te dragen, is de volgende stap niet zo groot meer. De commissie vervolgt:

Was de aanbieder nagegaan of er een wanverhouding zou zijn ontstaan tussen de betalingsverplichtingen en de inkomens- en vermogenspositie van de potentiële cliënt, hadden beperkingen gesteld moeten worden aan de omvang van de betalingsverplichtingen die potentiële cliënten op zich zouden nemen. De huidige stand van zaken in de rechtspraak is dat het merendeel van de rechters aanneemt, in overeenstemming met de klachtencommissie, dat sprake is van schending van art. 28 NR 99 Van belang is daarbij dat deze onderzoeksplicht verder reikt wanneer er sprake is van een vermogensadvies. Juist in dat verband is de uitspraak van de rechtbank Arnhem waar rekening werd gehouden met de achtergrond van de beleggers en het feit dat sprake is van een onjuist beleggingsadvies.100 Minder juist lijkt mij het vonnis van de rechtbank Roermond, alwaar zij mijns inziens onvoldoende gevolg gaf aan haar eigen vaststelling dat de risicovolle effectenlease producten, die op advies van een bemiddelaar waren overeengekomen, niet pasten bij de doelstellingen van deze beleggers (opbrengsten bedoeld voor de oudedagsvoorziening en de studiekosten van een kind).101 Voorts meende de rechtbank Amsterdam in haar vonnis omtrent eventuele misleidende mededelingen (art. 6:194 BW), dat art. 28 NR in dat kader geen rol speelde.102 Dat lijkt mij in zoverre onterecht dat waar de aanbieders voldaan hadden aan de verplichtingen uit art. 28 NR (quod non), wellicht minder hoge eisen zouden hebben gegolden voor het reclamemateriaal In dat geval immers had een persoonlijke benadering nog kunnen leiden tot nadere informatieverstrekking en inventarisatie of de belegger de risico's verbonden aan het product begreep en aanvaarde. Door een dergelijk onderzoek achterwege te laten, wordt de wel verstrekte informatie des te belangrijker. Als zodanig lijkt me dat een omstandigheid van belang bij de beoordeling van het informatiemateriaal. Hoe dat zij, thans volgen de civielrechtelijke gevolgen van de schending van zorgplichten.

 

6. Dwaling
Uit de vorenstaande behandeling van de rechtspraak omtrent informatie- en onderzoeksplichten rustend op de aanbieder, blijkt reeds dat een beroep op dWalingvooralsnog niet erg kansrijk lijkt.103 Blijkbaar geldt dat, hoewel in de meeste gevallen die thans voor de rechter zijn gekomen vaststond dat de informatieverstrekking gebreken vertoonde, deze gebreken blijkbaar onvoldoende waren voor

 

_________

 

 

een gerechtvaardigd beroep op dwaling.104 Dat is opmerkelijk. Immers vast staat dat op de aanbieders een informatieplicht rust omtrent de kenmerken en risico's van de aangeboden effectenlease producten (zie 5). Vast staan tevens de niet onaanzienlijke gebreken die de commissie Oosting en de Autoriteit-FM geconstateerd hebben, die in de rechtspraak en door de klachtencommissie(deels)zelfs erkend worden. Deze uitgangspunten zijn moeilijk te rijmen met de rechtspraak.van de Hoge Raad dat, waar sprake is van een mededelings- of informatieplicht, ook de onvoorzichtige koper beschermd wordt in geval van dwaling.105 Meer in lijn met de zienswijze van de Hoge Raad lijkt mij dat van een professionele en deskundige aanbieder van complexe financiële producten die bestemd zijn voor een breed (en derhalve veelal ondeskundig) publiek, tenminste verwacht mag worden dat de kernverplichting en risico's duidelijk en onmiskenbaar weergegeven worden Het is juist ten aanzien van de bijzondere risico's verbonden aan effectenleaseproducten dat de informatieverstrekking te kort schoot. Een en ander geldt temeer nu het aannemelijk is dat er sprake is van schending van de onderzoeksplicht door de aanbieders in het kader van het ken uw klant beginsel. De plicht om de achtergrond van de potentiële belegger te onderzoeken, dient om de wilsvorming van de cliënt in goede banen te leiden. Het verstrekken van generieke(gebrekkige)informatie zonder dat enig onderzoek gedaan wordt naar de hoedanigheid van de ontvanger,maakt schending van de informatieplicht waarschijnlijker. Niettemin is de gedachte die doorklinkt in de huidige rechtspraak dat ondanks de gebreken in de informatie, van de gemiddeld deskundige en oplettende consument verwacht wordt dat hij de werkwijze en de risico's verbonden aan het beleggen via een effectenleaseproduct maar moest begrijpen.106 Ook dat uitgangspunt lijkt echter moeilijk te stroken met de heersende leer van de Hoge Raad. Zoals gezegd immers legt de raad in zijn rechtspraak ten aanzienvan hetgeen van eenparticuliere belegger verwacht mag worden in het kader.van de optiehandel, de lat tamelijk laag (zie 5). Had de belegger bij gebrek aan kennis dan zelf maar moeten onderzoeken wat de risico's waren? Een dergelijke eigen onderzoeksplicht kan inderdaad worden aangenomen. Ook de, belegger heeft een plicht te voorkomen dat hij onder dwaling een overeenkomst sluit. Echter dienaangaande zij opgemerkt dat in de huidige leer van de Hoge Raad de mededelings- of informatieplicht van de wederpartij (via art. 6:228 sub a en b BW) voorgaatop de eigen onderzoeksplicht van de dwalende.107 Waar derhalve sprake is van gebrekkige informatieverstrekking, lijkt het meer in lijn met de rechtspraak van de HogeRaad aan deze schending meer gewichttoe te kennen dan aan de schending van de eigen onderzoeksplicht van de belegger.l08 Met het oog op het voorgaande begrijp ik niet goed waarom een beroep op dwaling vooralsnog weinig kans van slagen lijkt te hebben waar het effectenlease producten betreft.

 

7.     Gevolgen van de aantastbaarheid van de overeenkomst In het voorgaande is. gebleken dat op een aantal gronden nietigheid dreigt voor effectenlease producten (art. 1:88 BW, de Wck en dwaling). Wat zijn de gevolgen voor de aanbieder en de belegger indien de nietigheid inderdaad intreedt? Bij het antwoord op die vraag dient in ogenschouw gehouden te worden dat een effectenlease product bestaat uit een kredietcomponent en een overeenkomst van opdracht en lastgeving op basis waarvan de geleende gelden voor rekening en risico van de belegger worden belegd. Wordt de effectenlease overeenkomst als geheel vernietigd (bijv. op basis van dwaling), komt daarmee zowd de titel tot het verstrekken van het krediet te ontvallen, als de titel op basis waarvan de aandelen voor rekening en risico van de belegger zijn aangekocht. Dat wil zeggen dat de plicht ontstaat tot teruggave van hetgeen ontvangen is zonder geldige titel. Dat betekent met betrekking tot de geldlening dat de belegger het geleende bedrag dient te restitueren. De aanbieder moet op zijn beurt de rente op het geleende bedrag en eventuele aflos singen terugbetalen. Voorts geldt dat, nu de overeenkomst op basis waarvan het geld belegd is evenzeer nietig is, het geleende geld zonder geldige opdracht en last in aandelen is belegd. Voorzover de aandelen nog niet verkocht zijn blijft de aanbieder, die de effecten op de beurs heeft gekocht op eigen naam als commissionair in effecten, rechthebbende van de aandelen. Doordat deze aandelen gekocht zijn op basis van een ongeldig gebleken overeenkomst van opdracht en lastgeving, dient de aanbieder de daartoe door de belegger ter beschikking gestelde (van de aanbieder geleende) gelden aan de belegger te restitueren. De belegger dient als gezegd op zijn beurt deze gelden weer aan de aanbieder te restitueren nu de kredietcomponent evenmin nog bestaat. Waar de aandelen inmiddels

 

______________

 

 

reeds verkocht zijn door de aanbieder geldt dat, nu de titel tot het aankopen van effecten voor rekening en risico van de bdegger (de opdracht en last) niet bestaat, het verschil tussen de verkoopprijs van de aandelen en het door de belegger ter beschikking gestelde geldbedrag door de aanbieder vergoed moet worden. Feitelijk krijgt de belegger de betaalde rente (en eventuele aflossingen) terug en blijft de effecteninstelling met de (minder waard geworden) effecten zitten, of het verlies op de reeds verkochte aandelen. Is de overeenkomst alleen aantastbaar op basis van de kredietcomponent (bijv. op basis van art. 1:88 BW), of de effectenovereenkomst (op basis van art. 33 Wck), geldt in mijn ogen hetzelfde. Gezien de onverbrekelijke band tussen de kredietcomponent en de overeenkomst van opdracht en lastgeving tot aankoop van de effecten, moeten beide (deel)overeenkomsten geacht worden niet te hebben bestaan. Immers het kopen van aandelen voor rekening en risico van de belegger vindt plaats op basis van het geld dat geleend is via de kredietcomponent. Het is niet goed voorstdbaar dat de kredietcomponent of de effectenovereenkomst aan de effectenlease constructie komt te ontvallen, terwijl de constructie voor het overige in stand blijft. De overeenkomsten hangen dermate samen dat zij dkaars lot volgen (vgl. art. 6:229 BW). Waar het om nietigheid van rechtswege gaat (denk aan de vormvereisten uit de Wck) is partiële nietigheid van het effectenlease product op basis van art. 3:41 BW, evenmin goed voorstelbaar gezien de onverbrekelijke band tussen de kredietcomponent en de overeenkomst van opdracht en lastgeving.109 Voorts zij opgemerkt dat ten aanzien van vernietiging de situatie waarbij de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden (waarmee de rechter desgevraagd op basis van art. 3:53 lid 2 BW aan een vernietiging gehed of ten dele haar werking zou kunnen ontzeggen), zich evenmin voordoet.110 De bezwaarlijkheiduit art. 3:52lid 2 BW ziet op feitelijke onmogelijkheid de gevolgen van de overeenkomst terug te draaien, dan wel op de situatie waarbij de gevolgen zeer bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden.111 Daarvan is in situatie van effectenlease producten geen sprake, immers partijen kunnen zonder problemen voldoen aan hun plicht tot teruggave. Wanneer vernietiging van de effectenlease overeenkomst dreigt (bijv. op basis van art. 6:228 BW of art. 30 Wck), is het wel voorstelbaar dat op verlangen van een der partijen (lees: de aanbieder), de rechter in plaats van de vernietiging uit te spreken, het nadeel van de belegger opheft op basis van art. 6:230 lid 2 BW. Het nadeel dat de belegger lijdt, kan dan worden vastgesteld op de door mij onder 10 voorgestelde wijze. Wordt vernietigd door de echtgenoot op basis van art. 1:88 BW, vindt art. 6:230 BW overigens geen toepassing nu de echtgenoot juist geen partij is bij de overeenkomst. Waar nietigheid van een effectenlease product dreigt, zij nog gewezen op de mogelijkheid dat de rechter ambtshalve conversie constateert op basis van art. 3:42 BW. Zo is denkbaar dat waar schending van een vormvereiste op basis van de wet nietigheid tot gevolg heeft (bijv. uit de Wck), de overeenkomst niettemin als een geldige overeenkomst wordt aangemerkt voorzover de vervangende rechtshandeling in de woorden van de Hoge Raad 'aan partijen verschaft hetgeen zij blijkens hun nietige rechtshandeling in economische opzicht wilden bereiken'.112 In hoeverre conversie slaagt in geval van ambtshalve nietigheid hangt met name af van het doel van de nietigheidsgrond (vgl. ten aanzien Vande Wck onder 3). Voorts zij opgemerkt dat, hoewel art. 3:42 BW ziet op nietigerechtshandelingen, wel aangenomen wordt dat overeenkomstige toepassing op vernietigde rechtshandelingen mogelijk is.113 Is die zienswijze juist, dan zou conversie eveneens mogelijk zijn bij vernietigde effectenlease overeenkomsten. Aangetekend zij daarbij dat een argument tegen het aannemen van conversie in het kader van art. 1:88 BW ontleend kan worden aan de slotzin van art. 3:42 BW Op basis daarvan zou de partner kunnen aanvoeren dat conversie onredelijk is ten opzichte van hem of haar als belanghebbende, nu hij of zij niet meegewerkt heeft aan de totstandkoming van de rechtshandeling (etfectenlease overeenkomst). Hoewel de wetgever bij deze uitzondering op conversie voornamelijkhet oog heeft gehad op een eenzijdige rechtshandeling,114 lijkt mij toepassing op effectenleaseovereenkomsten niet uitgesloten. Ook in die gevallen immers had de partner geen weet van de rechtshandeling die ook hem of haar vermogensrechtelijk treft. Tot slot zij opgemerkt dat, waar nietigheid van de overeenkomst (al dan niet na het inroepen daarvan door de belegger) wordt geconstateerd, daarmee niet gezegd is dat daarmee. dus de geleden verliezen voor rekening zullen komen van de aanbieder.Zo is een actie uit art. 6:230lid 2 BW in geval van vernietiging als gezegd niet ondenkbaar, kan voorts in alle gevallen waarbij de overeenkomstniet meer zou bestaan gedacht worden aan een actie uit ongerechtvaardigde verrijking van de zijde van de aanbieder

 

______________

 

 

(art. 6:212 BW)115 en is in mijn ogen het tegenwerpen van art. 6:278 BW niet bij voorbaat kansloos (zie nr. 9).

 

8.     Schadevergoeding
Vooropgesteld dat de effectenlease overeenkomst nog bestaat, wat heeft dan te gelden? Allereerst zij opgemerkt dat het van groot belang is dat gesteld wordt dat de (pre)contractuele zorgplicht geschonden is doordat onjuiste dan wel misleidend.e informatie is verstrekt en/ of onvoldoende onderzoek is gedaan naar de achtergrond van de beleggende cliënt. Wordt zuJks niet gesteld (dus onrechtmatige daad en/ of wanprestatie al dan niet in combinatie met ontbinding) dan kan een vordering tot. schadevergoeding (en/ of ontbinding) immers niet worden toegewezen.116 Daarbij is van belang dat indien verrekening gevorderd wordt door de belegger met betrekking tot zijn schade en de nog te betalen leasesom, zulks blijkens de rechtspraak alleen kan wanneer gelijktijdig ontbinding gevorderd wordt.117 Het is in mijn ogen vanuit dogmatisch perspectief overigens opmerkelijk dat in de rechtspraak tainelijk snel aangenomen wordt dat sprake is van wanprestatie, waarmee schadevergoeding en. ontbinding voor toewijzing vatbaar zijn. De onderzoeks- en informatieplichten zien immers bij uitstek op de wilsvorming in de precontractuele fase. Met name waar het een gestandaardiseerd product betreft waarbij geen advies is overeengekomen., lijkt mij de contractuele zorgplicht (die civielrechtelijk .overigens wel bestaat op basis van art. 7:401 BW en art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden) niet te impliceren dat na het afsluiten van de contractuele relatie, op de aanbieder doorlopende onderzoeks- en informatieplichten rusten ten aanzien van het karakter van het product. Hoe dat zij, als zowel de cliëntremisier als de effecteninstelling aansprakelijk zijn, kunnen zij hoofdelijk veroordeeld worden tot schadevergoeding, vgl. art. 6: 102 BW Met name wanneer de remisier tevens als adviseur opgetreden heeft en duidelijk is dat het advies niet voldeed, is het niet denkbeeldig dat ook deze wordt aangesproken. Deze hoofdelijkheid kan zowel zien op de schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad als wanprestatie.118

 

Causaal verband Het causale verband tussen de schade (het verlies op de effectenportefeuille) en de schending van de zorgplicht (onderzoeks- en/of informatieplichten) in de precontractuele fase, is in beginsel gegeven.Er is sprake van overtreding van een zorgvuldigheidsnorm die nadrukkelijk is geschreven ter bescherming van de belegger.l19 Door de aanbieders is wel gesteld dat nog geen schade is geleden waar de contracten nog lopen. De vraag staat dan centraal of, waar de overeenkomst nog loopt (duurovereenkomst), er schade geleden is en zo ja wat daarvan de omvang is. Ten aanzien van de schade zij opgemerkt dat het stelsel van wettelijke schadevergoeding niet uitsluit dat toekomstige schade gevorderd en vergoed kan worden (vgl. art. 6:105.BW). Voorts heeft de rechter betrekkelijk grote vrijheid ten aanzien van de omvang van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Hij begroot de schade en hoeft die niet exact vast te stellen. Daarbij kan de rechter goede en kwade kansen tegen elkaar afwegen. Vandaar dat het causaal verband ook bij nog lopende overeenkomsten door rechtbanken doorgaans vrij snel aangenomen wordt.120 Zo merkt de rechtbank Amsterdam op:

Zelfs voor effectenlease producten met een lange tennijn, is schadevergoeding niet ondenkbaar blijkens het vonnis van de rechtbank Utrecht.122 Wel zij opgemerkt dat mij verdedigbaar lijkt dat een belegger waarvan de overeen-

 

_________

 

 

komst nog loopt en die zijn verplichtingen uit de effectenlease overeenkomst zonder al te veel moeite na kan komen, nog geen schade lijdt. Immers de rentebetalingen (en eventuele aflossingen) zijn dan te dragen tot het einde van de overeenkomst. In dat geval kan eventueel aan het einde van de overeenkomst worden uitgemaakt of er schade is en of deze voor vergoeding in aanmerking komt. Het is niet ongebruikelijk dat de klachtencommissie bij het antwoord op de vraag of er schade is en zo ja wat daarvan de omvang is, de looptijd van de belegging in aanmerking neemt.123 In die lijn redeneerde dan ook de rechtbank Roermond.124 Weliswaar betrof het hier een beroep op de redelijkheid en billijkheid van de belegger,125 echter analoge toepassing van de redenering is niet ondenkbaar. Het buitenbeentje ten aanzien van het causale verband is de klachtencommissie. Zij merkt op:

In de ogen van de klachtencommissie is het gevolg dat de effecteninstelling op basis van haar zorgplicht gehouden was kort gezegd te voorkomen dat er nog sprake zou zijn van een restschuld. Deze verplichting brengt volgens de commissie mee dat de effecteninstelling blijkbaar de plicht had zich in te dekken tegen langdurig koersverlies. Deze inventieve constructie van de commissie doet niettemin vreemd aan. Uit andere uitspraken van de klachtencommissie lijkt te volgen dat waar een meer risicovol product niet strijdig is met het profiel van een belegger, verliezen in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen.127 Mijns inziens zou dit uitgangspunt moeten betekenen dat daar waar de aanbieders van effectenlease producten per geval kunnen aantonen dat aannemelijk is dat het product niet strijdig is met het profiel van deze belegger (geen wanverhouding. ontstaat), schadevergoeding niet zou moeten worden toegewezen. Geparafraseerd komt dat neer op de stelling dat omstandigheden als het lage inkomen van de belegger, zijn behoudende risicoacceptatie, zijn gebrek aan ervaring en/ of deskundigheid en zijn lange beleggingshorizon, inderdaad spreken voor het aannemen van een wanverhouding tussen het aangeboden product en de wensen en mogelijkheden van de belegger. Evenwel voor andere beleggers met een hoger inkomen een kortere beleggingshorizon, een hogere risico acceptatie e.d., is het niet ondenkbaar dat het causaal verband tussen de schending van de onderzoeksplicht en de geleden verlien ontbreekt. In dat geval had de aanbieder, ook als zij wel onderzoek gedaan had naar de achtergrond van deze beleggers, niettemin het product mogen aanbieden.128 Voorts doet de benadering van de commissie te. weinig recht aan het leerstuk der eigen schuld.

 

Eigen schuld en de omvang van de schade
Wanneer schending van de zorgplicht(en) is vastgesteld, kan er sprake zijn van eigen schuld van de belegger (art. 6:101 BW). Factoren die van belang kunnen zijn voor de eigen schuld zijn bijvoorbeeld: de deskundigheid/ervaring van de cliënt; zijn risicobereidheid in samenhang met het doel van de beleggingen en de beleggingstermijn, en; zijn eigen onderzoeksplicht. Zo kwam de Rechtbank Amsterdam tot een schadedeling, na vastgesteld te hebben dat sprake was van schending van de informatieplicht, op basis van eigen schuld nu de belegger het aanvraagformulier niet gelezen had en deze geen nadere vragen, had gesteld.129 De klachtencommissie oordeelt inhoudeijk in min of meer gelijke zin:

Samengevat mag van de belegger volgens de klachtencommissie verwacht worden dat deze het materiaal goed leest, waarbij de maatstaf ten aanzien van de inhoud van

 

____________

 

 

het materiaal de aandachtige en oplettende consument is. Deze onderzoeksplicht geldt ook voor complexe producten aangezien bet te investeren bedrag fors is (dus alert zijn). Deze redenering is nog in lijn met d.eheersende leer in de lagere rechtspraak en van de klachtencommissie zelf.l30 Dan echter gaat het minder goed. De eigen schuld wordt door de commissie namelijk defacto gewaardeerd op 15% van het verlies, waarbij de betaalde rente verschuldigd is betaald, een overigens aanmerkelijk gunstiger verdeling voor de belegger dan hetgeen de Rechtbank Amsterdam had aangenomen. Een belangrijk verschil tussen de gebruikelijke lijn van de commissie in vergelijking tot de benadering via de restschuld, is het gebrek aan individuele benadering. Door de eigen schuld te fixeren op een bepaald percentage, kan geen recht worden gedaan aan de positie van elke individuele belegger en zijn eventuele eigen schuld; de aanbieders worden geconfronteerd met een gestandaardiseerd schadebedrag.131 Zo is het goed voorstelbaar dat er beleggers met ervaring zijn, of die deskundig moeten worden geacht, waarvoor hoger percentage eigen schuld verdedigbaar is. Voorts bleek reeds dat het onder omstandigheden denkbaar is dat het causaal verband tussen de schending van de informatie- en onderzoeksplicht van de aanbieders van een effectenlease product en het geleden verlies geheel doorbroken is. Voor die categorie is het vaststellen van een forfaitaire schade en het aandeel eigen schuld helemaal moeilijk te verdedigen. Het is dan ook terecht dat de benadering dat een algemene plicht zou bestaan tot het voorkomen van een restschuld niet gevolgd wordt in de rechtspraak.
Tot slot zij opgemerkt dat de eigen schuld van de belegger kan zien op zijn plicht de schade te beperken. Dat betekent dat daar waar de schade. oploopt (mede) ten gevolge van de schending van één of meerdere zorgplichten door de effecteninstelling, het ook de verantwoordelijkheid is van de cliënt alles te doen om de schade te beperken.132 Het is bij de geschillen die zich voordoen bij de klachtencommissie niet ongebruikelijk in de situatie waar de belegger zich de risico's realiseert, of had moeten realiseren, een plicht aan te nemen de verliezen te beperken.l33 Ten aanzien van effectenlease producten moet dan de. vraag beantwoord worden of, en zo ja wanneer, van de belegger verwacht had mogen worden dat deze zich redelijkerwijs realiseerde of had moeten realiseren, dat de risico's verbonden aan effectenlease producten, niet pasten bij zijn profiel. Is dat het geval dan zou de uiterste consequentie kunnen .zijn dat de belegger bij oplopende verliezen zijn effectenlease .producten had moeten stopzetten.134  De afweging of dat gevergd kan worden van de belegger, zal van geval tot geval dienen te geschieden, zij het dat waarschijnlijk de complexiteit van het product, de kwaliteit van de verschafte informatie, de kennis en ervaring van de belegger en de mate waarin de belegger duidelijk kon worden dat de verliezen aan het oplopen waren, mee zullen spelen als omstandigheden van belang voor een dergelijk oordeel.l35

 

Billijkheid
Deze afweging komt na het vaststellen van ieders bijdrage aan het ontstaan van de schade en is een discretionaire bevoegdheid van de rechter.l36 Het billijkheidsarguent kan een verandering van de schadepercentages tot gevolg hebben. Als voorbeeld moge dienen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank laat zich expliciet uit over de billijkheid en komt tot een andere schadedeling op basis van de billijkheid op grond van 4e volgende (generieke) argumenten: de aanbieder is een professionele effecteninstelling die beleggers actief benaderde. Onder deze beleggers bevonden zich consumenten die niet of nauwelijks ervaring hadden met beleggingen en die eerst in staat waren de beleggingsmarkt te betreden doordat de effecteninstelling het mogelijk maakte met geleend geld te beleggen.137 Deze omstandigheden koppelt de rechtbank vervolgens aan de specifieke omstandigheden in het billijkheidsoordeel. Dat wil zeggen dat de aanbieder zich niet zelf vergewist had of de belegger wist van de risico's maar had volstaan met het toezenden van de folder aan de tussenpersoon, en; had volstaan met een voorgedrukte verklaring op het aanvraagformulier dat de belegger kennis had genomen van de brochure. Op basis van deze afwegingen, komtde rechtbank tot een vergoedingspercentage van 75% voor de aanbieder.138

 

9.    Art. 6:278 BW, de stoot tot ongedaanmaking en compensatie
Wordt ontbinding gevorderd op basis van wanprestatie wegens schending van zorgplichten, lijkt een beroep op art. 6:278 BW door de aanbieder een geducht wapen te zijn tegen beleggers die af willen van hun doorlopende betalingsverplichtingen en het sterk in waarde verminderde aandelenpakket. Zo kan de belegger niet ontbinden, wanneer sprake is van een waardevermindering van prestaties - hetgeen in casu neerkomt op de gedaalde koersen van de

 

__________________

 

 

onderliggende aandelen - en de aanbieder aannemelijk kan maken dat het beroep van de cliënt op ontbinding enkel gericht is op de mogelijkheid deze waardevermindering af te wentelen op de effecteninstelling als wederpartij, tenzij de belegger deze waardevermindering compenseert.139 Toewijzing van deze vordering zou betekenen dat het doel van de ontbinding (niet langer doorbetalen voor in koers dalende aandelen, teruglevering van het sterk in waarde verminderde aandelenpakket en terugbetaling van de koopsom door de aanbieder), verloren gaat doordat het waardeverschil alsnog vergoed moet worden. Hoewel de wetgever uitdrukkelijk gekozen heeft de onderhavige materie apart te regelen en niet, zoals in de literatuur wel verdedigd is,l40 over te laten aan de algemene leerstukken van het vermogensrecht (zoals misbruik van recht), kan uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat de bepaling als species moet worden beschouwd van het leerstuk van misbruik van recht.141 Het element van misbruik zit in het gegeven dat de toepasselijkheid van art. 6:278 BW op effectenlease producten afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het aannemelijk is dat zonder deze waardevermindering niet tot ontbinding zou zijn overgegaan. De bewijslast daarvan ligt bij de effecteninstelling. Gesteld echter dat de aanbieder kan aantonen dat de belegger de overeenkomst ontbindt met de enkele reden de opgetreden waardevermindering af te wentelen op de wederpartij en derhalve art. 6:278 BW inderdaad toepassing vindt, dan impliceert zulks dat de belegger andere sanctiemogelijheden ten dienste staan. Als immers ontbinding de enige mogelijkheid ware, is niet eenvoudig aan te tonen dat alleen om waardevermindering ontbonden wordt. Voor dergelijke andere sancties kan gedacht worden aan een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad of de lex specialis uit art. 6:194 BW Tevens kan gedacht worden aan aanvullende schadevergoeding op basis van wanprestatie.
Voorts zij opgemerkt art. 6:278 BW lid 2 ziet op andere mogelijkheden dan ontbinding die het recht biedt om de gevolgen van een overeenkomst ongedaan te maken. Gedacht kan worden aan een evenmele vernietiging van de effectenleaseovereenkomst, maar ook aan een beroep op vervangende schadevergoeding als bedoeld in art. 6:87 BW: Daarmee lijkt de reikwijdte van het artikel vergaand uitgebreid. Zo kunnen de gevolgen(de verliezen) ten aanzien van de vernietigde overeenkomst op basis van bijvoorbeeld dwaling uit art. 6:228 BW en vernietiging op basis van de Wck, (deels) voor rekening blijven van de belegger. Evenwel voor de vernietigingsgrond uit art. 1:88 BW gaat een beroep op art. 6:278 lid 2 BW niet op, aldus terecht de rechtbank Zwolle.142 De gedachte is dat, nu de echtgenoot geen partij is bij de vernietigbare overeenkomst, art. 6:278 BW niet kan worden tegengeworpen aangezien deze echtgenoot als derde de stoot tot ongedaanmaking doet.143 Tevens merkt de rechtbank op dat toepassing van art. 6:278 lid 2 BW, de bescherming die de echtgenoot ontleent aan art. 1:88 BW ten aanzien van de gevolgen van een overeenkomst waardoor ook deze echtgenoot in zijn of haar vermogen wordt getroffen, de facto zou uithollen. In dat verband moet in mijn ogenhetzelfde gelden voor het antwoord op de vraag in hoeverre art. 6:278 BW toepassing vindt bij overeenkomsten die nietig zijn op basis van de wet. Aangenomen wordt wel dat art. 6:278 lid 2 BW ook toepassing vindt in geval de overeenkomst nietig is.144 Mijns inziens is het echter moeilijk voorstelbaar de werking van art. .6:278 BW uit te breiden tot overeenkomsten die op basis van een dwingende wetsbepaling nietig worden geacht (zoals bijv. in geval van de Wck). Aldus zou via de achterdeur immers de dwingendheid van de nietigheidssanctie ontnomen worden.
Evenwel waar de helegger (en niet de echtgenoot in het kader van art. 1:88 BW) een beroep doet op ontbinding, dan wel een vernietigingsgrond inroept (dwaling of op basis van de Wck), lijkt mij de stelling in het kader van art. 6:278 BW dat de belegger in geval van effectenleaseproducten enkel kiest voor een stoot tot ongedaanmaking met het oog op het afwentelen van verlies, niet geheel onverdedigbaar. Immers het is zeer de vraag of, als de belegger voor een ander rechtsmiddel had gekozen, deze even goed af zou zijn geweest.Door aanbieders is in dat verband wel aangevoerd dat.het afwentelen van het verlies blijkt uit de hypothetische situatie waarin effectenlease producten geen verlies maar winst zouden hebben gemaakt. De gedachte is dat een belegger dan immers een beroep op ontbinding, dan wel vernietiging, niet zou hebben gedaan. Hoewel waarschijnlijk feitelijk juist, is die stelling niet bijzonder sterk. Immers de kern van ontbinding of vernietiging ligt nu juist in het gegeven dat dit product verliezen oplevert, terwijl niet onderzocht is of het lopen van het risico op deze verliezen past bij de specifieke belegger. De geschonden zorgplichten door de aanbieder pogen nu juist de belegger tegen dit gevaar te beschermen. Voorts lijkt de tamelijk grote verwijtbaarheid bij het ontstaan van deze schade aan de zijde van de aanbieder in vergelijking tot die van de belegger, in de weg te staan aan snelle toepassing van art. 6:278 BW: Het artikel is immers een bijzondere vorm van misbruik van recht. Daarmee wint de stelling van de belegger aan kracht dat geen sprake is van misbruik vanrecht nu de koersverliezen in het geheel niet, of in veel mindere mate, geleden zouden zijn als deze op de hoogte was geweest van de risico's verbonden aan het product. Terecht verwerpt de rechtbank Arnhem recent

 

________________

 

 

dan ook het beroep op art. 6:278 BW op deze gronden.145 Mijns inziens kan eventueel beter. betoogd worden dat, ware gekozen voor een vordering tot schadevergoeding (bijvoorbeeld op basis van onrechtmatige daad of aanvullende schadevergoeding op basis van wanprestatie), dan ook de eigen schuld van de belegger bij het ontstaan van de schade een rol van betekenis zou hebben gespeeld. Met andere woorden; door te kiezen voor ontbinding of vernietiging, wordt de belegger mogelijk in een betere positie geplaatst. Daarmee hangt een en ander af van de eigen schuld van de belegger aan het ontstaan van de schade. Wordt aangenomen dat de eigen schuld een behoorlijke omvang heeft, kan in mijn ogen met recht gesteld worden dat een beroep op art. 6:278 BW met mime gericht is op de mogelijkheid de gehele waardevermindering van de effecten onterecht te verhalen op de aanbieder van effectenlease producten.

 

10.   Wie draagtde schade? Samenvatting van
       de stand van zaken en een alternatieve
       oplossing
De conclusies die getrokken kunnen worden op basis van de thans bestaande rechtspraak en uitspraken van de geschillencommissie zijn kort gezegd de volgende. Het is aannemelijk dat effectenlease producten aangemerkt moeten worden als koop op afbetaling en huurkoop, waarmee: de kantonrechter bevoegd is; de dwingende bepalingen uit boek 7A BW van toepassing zijn, en; de overeenkomst mogelijk vernietigbaar is op basis van art. 1:88 BW.Voorts is het verdedigbaar dat de Wck van toepassing is, ook daar dreigt nietigheid. Ten aanzien van de informatieverstrekking van de aanbieders op basis van de Wte 1995 wordt in het algemeen aangenomen dat deze te wensen overliet, evenwel in de meeste uitspraken wordt daaraan niet de conclusie verbonden dat zulks voldoende is voor een geslaagd beroep op dwaling: Evenmin levert de schending van de informatieplicht in de heersende rechtspraak een grond op voor een schadevergoedingsplicht voor de aanbieder (op basis van misleiding, onrechtmatige daad of wanprestatie). In het voorgaande heb ik betoogd dat deze conclusies op zijn minst aanvechtbaar zijn met het oog op het feit dat de informatie wel degelijk gebrekkig was nu doorgaans niet gewaarschuwd is voor de bijzondere risico's verbonden aan effectenlease producten. Wel wordt vrij algemeen aangenomen dat sprake is van schending van de onderzoeksplicht van de effecteninstelling, hetgeen tot verschillende uitkomsten heeft geleid ten aanzien van de schadevergoedingsplicht die daarvan het gevolg is. Dat komt doordat dat oordeel in belangrijke mate afhankelijk is van het oordeel omtrent de eigen schuld van de belegger. Het is de toepassing van dit leerstuk alwaar bij uitstek de verantwoordelijkheden van de aanbieder en de belegger over en weer tot hun recht komen. Daarbij verdient een geïndividualiseerde benadering de voorkeur boven de gestandaardiseerde benadering van de klachtencommissie. Uiteindelijk kan, waar het om schadevergoeding gaat, deze causale verdeling gecorrigeerd worden (veelal ten faveure van de belegger) door de rechter op basis van de billijkheidscorrectie. Voor die gevallen waarbij de gevolgen van de overeenkomst ongedaan gemaakt worden met als reden het verlies af te wentelen op de aanbieder, kan art.6:278 BW onder omstandigheden in mijn ogen uitkomst bieden, zij het dat de rechtspraak vooralsnog een dergelijk beroep heeft afgewezen.
Op basis van de tegenstrijdigheden in de huidige rechtspraak blijkt al dat het niet eenvoudig is recht te doen aan de beginselen van ons schadevergoedingsrecht. Immers ieder draagt de eigen schade, terwijl gelijktijdig geldt dat de ander niet geschaad mag worden. In het hiernavolgende wordt, aangenomen dat de overeenkomst nog steeds bestaat, een poging gedaan door middel van richtlijnen niettemin recht te doen aan beide beginselen. Enerzijds moet in lijn met de huidige rechtspraak aangenomen worden dat beleggers in effectenlase producten in ieder geval geweten hebben dat zij het risico verbonden aan het beleggen in aandelen aanvaard hebben. Dat risico blijkt duidelijk uit het informatiemateriaal; in zoverre zijn de informatieplichten niet geschonden. Deze schade dient de belegger zelf te dragen, immers dat is het risico dat is verbonden aan het willen meepikken van een graantje op een stijgende aandelenbeurs. Daarenboven is ook de gedachte dat de belegger uit het informatiemateriaal had kunnen en moeten afleiden dat het om beleggen met geleend geld ging, nog verdedigbaar. Ook de rente dient in beginsel voor rekening te blijven van de belegger. Anderzijds geldtmijns inziens, in tegenstelling tot de heersende rechtspraak, dat de belegger weliswaar redelijkerwijs had kunnen afleiden uit het verstrekte informatiemateriaal dat belegd werd met geleend geld, maar. niet dat daar extra risico's aan verbonden waren. Doorgaans zijn nergens de extra risico's verbonden aan het hefboomeffect en de beperkte spreiding duidelijk aan de orde gesteld. Nu de aanbieders van effectenlease producten eveneens hebben nagelaten onderzoek te doen naar de achtergrond van de potentiële beleggers, hetgeen weer wel de algemene conclusie is in de rechtspraak, staat evenmin vast of het product zou hebben gepast bij een specifieke belegger. Hier is de belegger geschaad door de hoogmoed van de aanbieders die hem niet in de gelegenheid hebben gesteld deze risico's te beoordelen, laat staan te aanvaarden.
Wat heeft dan te gelden? Het gevolg van deze vaststellingen voor een beroep op schadevergoeding betekent dat gekeken moet worden naar de hypothetische situatie waar

 

__________________

 

 

de aanbieders wel aan de informatie- en onderzoeksplichten hadden voldaan, gerelateerd aan de verschillende soorten beleggers. Voor de belegger die voldoende deskundig dan wel ervaren mag worden geacht op basis van zijn verleden, kan getwijfeld worden aan de relevantie van het voldoen aan de onderzoeks- en informatieplicht. Deze groep mag geacht worden zelf te kunnen beoordelen wat de risico's waren en of het product paste bij de eigen situatie. Voorts geldt voor het hypothetische geval dat de effecteninstelling wel aan haar verplichtingen had voldaan en de belegger derhalve op de hoogte was geweest van de bijzondere risico's, en deze risico's gepast hadden bij zijn beleggingsprofiel, schadevergoeding niet snel in de rede ligt. Voor deze beleggers geldt dat zij hun schade mijns inziens niet vergoed kunnen krijgen. Het causaal verband tussen de schending van zorgplichten en de schade is doorbroken. Voor de (grote) categorie beleggers waarvoor deze kwalificaties niet gelden, geldt dan het volgende. Het beleggen in gespreide kwaliteitsaandelen (vermogensgroei) zal doorgaans niet strijdig zijn met het hypothetische profiel van de gemiddelde belegger.l46 Het is dit risico dat de belegger geaccepteerd heeft op basis van de hem verstrekte informatie. Nu echter onvoldoende gewezen is op de risico's verbonden aan het hefboomeffect, de beperkte spreiding van de portefeuille zowel in de tijd als over de verschillende aandelenfondsen, en onderzoek nagelaten is naar de bereidheid van de belegger deze risico's te aanvaarden, dient de schade die daarmee verbonden is voor rekening te komen van de aanbieders.Voor de omvang van de schade voor deze grote groep geldt dan als theoretisch uitgangspunt een gespreide portefeuille in aandelen, zonder het risico behorende bij het beleggen, met geleend geld. Waar derhalve in tranches aandelen zijn aangekocht voor een gefixeerde prijs, dient dit eventuele verlies voor rekening te blijven van de aanbieder.Aan de hand van de daling op de AEX kan vervolgens geschat worden wat een normaal koersverlies zou zijn geweest bij een gespreide portefeuille. Deze normale koersdalingen komen voor rekening van de belegger, de koersverliezen op de individuele fondsen die dit percentage overschrijden komen echter in aanmerking voor vergoeding. Hetzelfde geldt voor de korte beleggingstermijn, nu ook deze omstandigheid risicoverhogend werkt. Hier is uiteraard niet na te gaan wat het verlies ware geweest wanneer de belegger voor een langere termijn had belegd, noch wat een wel aanvaardbaretermijn zou zijn geweest. Daar zal derhalve de rechter of de klachtencommissie de schade moeten schatten ex aequo et bono. Op de schade die op deze manier is samengesteld kan vervolgensnog een correctie komen op basis van de eigen schuld van de belegger. Dat wil zeggen door na te laten zelf navraag en onderzoek te doen naar de karakteristieken van het product, heeft de belegger ook zichzelf in de positie gebracht waarin het product niet aansloot bij zijn wensen en mogelijkheden. Een standaard percentage ten aanzien van de eigen schuld is moeilijk te geven mede gezien het feit dat elk geval op zich beoordeeld moet worden. Niettemin spreekt mij de benadering aan van de rechtbank Amsterdam waarbij het ontstaan van de schade in gelijke mate wordt toegerekend aan partijen. Tenslotte kan op deze schadedeling een billijkheidscorrectie volgen. Ook hier is de benadering van de rechtbank Amsterdam mijns inziens goed verdedigbaar door af te wijken van het gedeeld dragen van de schade, gezien de professionaliteit van de aanbieders en de verwijtbaarheid van partijen over en weer. Het geheel komt dan neer op een schadevergoedingspercentage van 75% aan de zijde van de aanbieder met betrekking tot de zojuist beschreven verliezen. Deze richtlijnen kunnen goed dienen als uitgangspunt waar de overeenkomst in stand is gebleven. Echter uit het voorgaande bleek dat niet uitgesloten moet worden geacht dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan effectenlease producten, aantastbaar zijn. Niet zeker is derhalve of de onderliggende contractuele verhouding in stand zal blijven. Zelfs echter waar dat niet het geval is, kunnen de bovenstaande richtlijnen niettemin een rol spelen. Te denken valt aan acties uit art. 6:230 lid 2 BW (op verzoek geen vernietiging door de rechter maar opheffing van het nadeel), art. 6:278 BW en een eventueel beroep op ongerechtvaardigde verrijking uit art. 6:212 BW. Zo kan de uitleg van art. 6:278 BW scherper gesteld worden: de belegger kan de overeenkomst ongedaan maken, maar zal eventuele verliezen dienen te dragen die voorvloeien uit het voorgaande. Een vergelijkbare redenering is denkbaar bij toepassing van art. 6:212 BW waar het de vraag betreft of de belegger ongerechtvaardigd is verrijkt. Is bijvoorbeeld de overeenkomst nietig, kan op dezelfde wijze bepaald worden of er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking en zo ja hoe hoog die verrijking is. De door mij voorgesteld benadering doet in mijn ogen recht aan beide partijen. Waar sprake is van een zekere mate van hoogmoed aan beide kanten, dienen beide kanten een deel van de schade als gevolg van de val van de koersen op de effectenbeurzen te dragen. Het recht is inderdaad geschreven voor de waakzamen,147 maar gelijktijdig geldt dat de ander geen schade berokkend mag worden.148

 

__________

 

146.Het is niet ondenkbaar dat daarop uitzonderingen gelden. Te denken valt
       aan beleggers met een laag inkomen, of waar de beleggingen bedoeld
       waren als oudedagsvoorziening.
147.Ius vigilantibus scriptum, zie de speciale bijdrage over het beginsel in
       WPNR (2001) nr. 6428, p. 1-27.
148.Alterum non laedere, wel afgeleid uit Gaius, Inst, III, 211 en D. 50, 17,23
       fine, zie ook C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad
       (diss. Groningen), Deventer 2002, p. 1, voetnoot 1.

Bron: WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie