Eindrapport AFM : Aankoopbewijzen aandelen niet aangetroffen

I.          Inleiding

Op 9 oktober 2006 verscheen het eindrapport n.a.v. de opdracht van het gerechtshof in Amsterdam om een onderzoek te doen naar de aankoop van de aandelen door Dexia bank Nederland en het behouden hiervan t.b.v. de aandelenlease cliënten. Het rapport van de AFM is hier te lezen.

De AFM geeft aan dat de conclusies in het eindrapport niet afwijken van het concept rapport wat op 28 september 2006 verscheen.

Uit de opdracht van het Hof:

• Dit bericht strekt ertoe het Gerechtshof voor te lichten over de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de vermeende aankoop van de betrokken aandelen en het behoud daarvan door Dexia voorzover noodzakelijk voor de nakoming van haar verplichtingen uit de met beleggers gesloten effectenleaseovereenkomsten. Aan de hand van deze voorlichting zal het Gerechtshof – en niet de deskundige – de gegrondheid van het in de inleiding genoemde verweer beoordelen.
• Daarnaast verzoekt het Gerechtshof geïnformeerd te worden over verdere opmerkingen of bevindingen waarvan geldt dat het voor het Gerechtshof van belang kan zijn om er kennis van te nemen, in verband met de beoordeling van gegeven verweer.

Daar de AFM op een aantal kernpunten “het aannemelijk acht, dat…etc”, en waarbij duidelijk is geworden, dat het haar ontbrak aan feitelijke, onderliggende bewijsstukken ( zie de door haar aangegeven onderdelen in het rapport ), moet worden gesteld, dat dit bericht niet strekt tot voorlichting over de feitelijke gang van zaken.

Daarnaast heeft zij zeer onvoldoende de vragen van de verweerders onderzocht op een aantal kernpunten en dus niet de (onderbouwde) antwoorden op die vragen in deze voorlichting opgenomen.

De Stichting Platform Aandelen Lease (PAL) was al in een eerder stadium bevreesd voor de AFM als onderzoeksorgaan vanwege de juridische en feitelijke verbondenheid tussen de AFM en het Ministerie van Financiën enerzijds en Dexia Bank Nederland anderzijds. Immers, de AFM is een onderdeel (Zelfstandig Bestuurs Orgaan, ZBO) van het Ministerie van Financiën en Toezichthouder op de Nederlandse Banken. Zowel het Ministerie van Financiën als de AFM hebben in de afgelopen jaren een toezichthoudend taak gehad op Dexia en zouden anno 2006 natuurlijk niet graag zien dat zij in voorgaande jaren die taak niet (volledig) vervuld hebben. Alhoewel PAL niet twijfelt aan de kwaliteiten van de AFM blijft deze situatie gelijkenis tonen met de slager die zijn eigen vlees keurt. PAL is teleurgesteld over deze gang van zaken en meent dat de conclusies gedaan in het AFM rapport door het Hof niet gehanteerd zou mogen worden bij het nemen van een beslissing.

II.         Beoordeling

De uiteindelijke versie van het rapport bevestigt PAL in haar vrees dat de AFM zoveel mogelijk Dexia in bescherming zou gaan nemen. Een belangrijk gegeven is namelijk dat de AFM volledig voorbij is gegaan aan één van de kernen van de zaak, namelijk de vraag of Dexia wel inderdaad effectief de schade heeft geleden welke zij thans tracht te verhalen op de contractanten en nu via de Duisenberg regeling geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden. De vraag of de aandelen gekocht en behouden zijn was immers slechts een afgeleide van de vraag of Dexia wel echt schade had geleden.

En ondanks het feit dat de AFM van het Hof de volledige vrijheid krijgt om alles te onderzoeken wat relevant is voor dit onderzoek, presteert de AFM het om in paragraaf 7.2.10 doodleuk op te schrijven dat het inderdaad mogelijk is dat Dexia de aandelen heeft gekocht tegen een lagere koers dan afgesproken met clienten.

De AFM schrijft hier dus dat het heel goed mogelijk is dat Dexia een hogere schade verhaalt op een contractant  dan er in feite door Dexia geleden is maar dat de AFM geen reden zag deze mogelijkheid in haar onderzoek te betrekken !!!!!!

Naar de mening van PAL heeft de AFM zich hier wereldvreemd getoond en had zij altijd een  koppeling moeten leggen tussen de vraag naar de aankoop van een bepaald aandeel en de vraag naar de prijs waartegen dit is geschied. Juist de combinatie is immers bepalend voor de vraag of er schade is geleden en zo ja, voor welke bedrag.

III.        Aanvullende onderbouwing

Hieronder volgt een opsomming van elementen uit het rapport, met in het blauw het commentaar van de Stichting Platform Aandelen Lease (PAL), waarbij met name hoofdstuk 7 wordt besproken:

1. Aankoop en behoud van aandelen  (blz. 3)

De eerste vraag van het Gerechtshof ziet op aankoop en behoud van aandelen. De AFM heeft ook levering van aandelen betrokken in haar onderzoek. Over het algemeen wordt een aankoop van aandelen namelijk gevolgd door de levering hiervan.

De levering onderzoeken, was geen vraag van het gerechtshof, wel de aankoop ! Toch wordt hier al  aangehaald dat zij OOK de levering heeft onderzocht om die reden. Zij had dan ook eerst de aankoop moeten onderzoek en daarvan de (onvoldoende)  feiten weer geven, om vervolgens het pad van de levering te volgen, WAARBIJ DAN AANLEIDING GENOEG ZOU ZIJN OM JUIST WEL DIEPGAANDER ONDERZOEK TE MOETEN DOEN.

Zij doet nu juist het tegenovergestelde, gevolg aannames, en zegt dan geen reden te zien voor dieper onderzoek.

In hoeverre zijn aandelen aangekocht en op depotrekeningen geleverd? (blz. 4)

Dexia hanteerde de volgende systematiek voor de aankoop van aandelen voor effectenleasecliënten. Dexia telde alle orders voor effectenleasecliënten bij elkaar op tot een verzamelorder. Deze werd door de afdeling die deze verzamelorder diende uit te voeren vervolgens weer opgesplitst om in verschillende deelorders op de effectenbeurs uit te voeren. Hierdoor is het niet mogelijk gebleken om door Dexia op de effectenbeurs uitgevoerde transacties te herleiden tot orders voor individuele effectenleasecliënten.

Waarom door die afdeling van Dexia opsplitsing van de verzamelorder, waardoor herleiding tot orders voor individuele cliënten niet meer mogelijk was ??? Hier ligt de kernvraag van de rechter en AFM geeft hierop nu juist geen afdoende antwoord !!! Wel hier dat het op 2 manieren wel tot levering zou zijn gekomen.

Gevolgtrekking aankoop, levering en behoud van aandelen (blz. 5)

Voor de periode 1997 tot en met 1999 heeft de AFM wel de levering van aandelen (op basis van de uitgevoerde deelwaarneming) maar niet het behoud van aandelen kunnen vaststellen. De reden hiervoor is dat zowel Dexia als Euroclear Nederland de door de AFM opgevraagde informatie niet volledig konden overleggen. De informatie die Dexia wel kon overleggen voor deze periode bleek niet voldoende bruikbaar.

De AFM heeft vastgesteld dat Dexia in ieder geval gedurende de periode van december 2000 tot en met december 2005 ten behoeve van de afnemers van de door haar aangeboden effectenleaseproducten de aandelen waarop die producten betrekking hebben (1) tijdig zijn geleverd op de daarvoor bedoelde depotrekeningen bij RBC Dexia én (2) voorzover voor de nakoming van haar verplichtingen jegens die afnemers noodzakelijk, behouden. De AFM acht het aannemelijk, maar heeft dit niet feitelijk vastgesteld, dat aan de leveringen een aankoop is voorafgegaan.

Dat wil dus zeggen dat de periode 1997- december 2000 een voor de AFM niet te traceren periode is.

Van de 26 onderzochte contracten zijn er 22 uit deze, niet te controleren periode.

Er zijn dus slechts 4 contracten daadwerkelijk gecontroleerd van de 715.311 contracten.

Feitelijk is er dus vastgesteld door de AFM dat er geen bewijzen zijn gevonden dat de aandelen gekocht zijn door Dexia.

Hiermee geeft de AFM duidelijk antwoord op de vraag van het Hof om te onderzoeken of de aandelen gekocht zijn door Dexia

3.3 Onderzoek van aankoop en levering van aandelen voor cliënten

Het is de AFM niet mogelijk gebleken om op basis van de beschikbare gegevens een aansluiting te maken tussen de gegenereerde verzamelorders en door Dexia uitgevoerde transacties op Euronext Amsterdam.

Hiervoor zijn twee redenen. Ten eerste heeft Dexia niet alle gegevens kunnen overleggen die deel uitmaken van haar primaire orderregistratie. Dexia heeft aangegeven dat ordertickets niet allemaal aanwezig zijn.

Dit betekent dat de AFM in geen enkel geval het traject van de aankoop van de effecten voor een individuele cliënt volledig heeft kunnen reconstrueren.

De tweede reden is dat gegenereerde verzamelorders, door de afdeling die orders voor Dexia uitvoerde, in gedeeltes, verspreid over de dag of als onderdeel van andere orders, werden uitgevoerd.

Commentaar overbodig.

3.4 Conclusie aankoop en levering van aandelen

De AFM acht het aannemelijk, maar heeft dit niet feitelijk vastgesteld, dat aan de leveringen een aankoop is voorafgegaan.

Het is de AFM niet mogelijk gebleken om op basis van de beschikbare gegevens een aansluiting te maken tussen de gegenereerde verzamelorders en door Dexia uitgevoerde transacties op Euronext Amsterdam.

Commentaar overbodig

Hoofdstuk 4 Behoud van aandelen

Gezien het feit dat in het hiervoor genoemde hoofdstuk is vastgesteld dat er geen bewijzen zijn gevonden van daadwerkelijke aankoop, is een onderzoek naar het behoudt van deze aandelen overbodig.

Hoofdstuk 6 Verdere feiten of omstandigheden

Evenmin konden door RBC Dexia, de huidige custodian, en Euroclear Nederland, het centraal instituut zoals bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer, gegevens worden verstrekt over de periode 1997 tot en met 1999. Hierdoor konden de door Dexia over deze periode wel (beperkt) aangeleverde gegevens niet worden aangesloten met de administraties van RBC Dexia en Euroclear Nederland.

Tenslotte kon Dexia niet alle door de AFM opgevraagde gegevens betreffende de periode 2000 tot en met 2005 verstrekken. Aan de AFM konden onder andere geen ordertickets worden verstrekt, met daarop de vastlegging van de opdracht tot aankoop van aandelen door de afdeling die de cliëntenadministratie verzorgde aan de afdeling die de orders voor Dexia uitvoerde.

En toch komt de AFM tot de conclusie (ondanks dat hier niet naar wordt gevraagd door het hof) dat het aannemelijk is dat de aandelen daadwerkelijk gekocht zijn op de beurs....

Reactie PAL op Hoofdstuk 7 van het rapport AFM

Wijze van onderzoek

Uit de hierboven beschreven werkzaamheden zijn geen signalen gekomen die aanleiding hebben gegeven tot een door bepaalde procespartijen gesuggereerd diepgaand onderzoek.

En dit ondanks dat de AFM geen enkel bewijs heeft gevonden van aankoop, sterker nog, een chaotische administratie heeft aangetroffen, waardoor de grootste tijdsperiode niet kon worden mee genomen in het onderzoek.

Gegevens uit periode 1997 tot en met 1999

Het antwoord van de AFM over de vragen betreffende periode is niet minder als minachtend te noemen naar de verweerders en de honderdduizenden slachtoffers van Dexia.

Geen enkel zichzelf contolerend orgaan noemende instantie, zal akkoord gaan en tevreden zijn met een conclusie zoals de AFM geeft na het aantreffen van een oncontroleerbare administratie zoals bij Dexia.

Reikwijdte onderzoek

In dit gedeelte en daarna nog meermalen komt de AFM met het volgende antwoord:

Reactie AFM

De door deze procespartijen verlangde aanvullende onderzoekswerkzaamheden vallen buiten het bereik van de door het Gerechtshof aan de AFM gegeven opdracht. Voor nader onderzoek op de genoemde punten is in dit deskundigenbericht daarom geen plaats.

Nogmaals, de AFM had een carte blanche van het Hof gekregen om te onderzoeken wat zij van belang achten voor het onderzoek. Met het door de AFM gegeven antwoord geven zij aan Dexia te willen sparen door niet te onderzoeken wat de feiten zijn. Feiten die juist van groot belang zijn voor het Hof om een oordeel te kunnen vellen over het wel of niet aankopen van de aandelen door Dexia.

Hier had AFM nu juist de deelwaarneming uit moeten breiden, steekproeven moeten nemen of de administratie van Dexia ZELF nader moeten onderzoeken.

Deelwaarneming cliëntendossiers

Onduidelijk is waarom de AFM 26 overeenkomsten heeft geselecteerd voor de deelwaarneming

Reactie AFM

In het deskundigenbericht is expliciet beschreven dat de AFM zich zou beperken tot een deelwaarneming indien de resultaten van de deelwaarneming geen aanleiding gaven nader onderzoek te verrichten.. enz

Dat wil dus zeggen dat de periode 1997- december 2000 een voor de AFM niet te traceren periode is.

In een tabel laat de AFM zien dat 22 van de 26 onderzochte contracten is afgesloten in de periode 1997-dec 2000

Van de 26 onderzochte contracten zijn er dus 22 uit een eerdere, niet te controleren periode, zoals al eerder is geconstateerd.

Er kunnen dus slechts 4 contracten daadwerkelijk zijn gecontroleerd van de 715.311 contracten.

En de AFM zag geen aanleiding voor nader onderzoek....

Een onderzoek waarvoor zij wel de vrijheid had gekregen van het Hof.

7.2.6 Aannemelijkheid aankoop

Vragen en verzoeken van procespartijen

Enkele partijen merken op dat de AFM in het deskundigenbericht heeft opgenomen dat de AFM het aannemelijk acht dat aandelen zijn aangekocht. De AFM wordt verzocht dit nader toe te lichten. Ook wordt de AFM verzocht alsnog vast te stellen dat aan de levering een aankoop is voorafgegaan.

Reactie AFM

De AFM heeft in de conclusie op pagina 5, onder ‘Gevolgtrekking aankoop, levering en behoud van aandelen’, en in paragrafen 3.3 en 3.4 opgenomen dat de AFM het aannemelijk acht, maar niet feitelijk heeft vastgesteld, dat aan de leveringen een aankoop is voorafgegaan.

Ter zake het verzoek om alsnog vast te stellen dat aan de levering een aankoop vooraf is gegaan verwijst de AFM naar paragraaf 3.3, onder (b). De AFM heeft in het kader van haar onderzoek getracht vast te stellen dat aan de leveringen een aankoop voor individuele cliënten vooraf is gegaan. Doordat Dexia niet alle gegevens heeft kunnen overleggen die deel uitmaken van haar primaire orderregistratie, heeft de AFM dit niet feitelijk vast kunnen stellen.

Ook hier is commentaar overbodig

7.2.8      Artikel 17 Wet giraal effectenverkeer

Vragen en verzoeken van procespartijen

Enkele partijen stellen dat vast staat dat Dexia niet in overeenstemming met artikel 17 Wge aandelen heeft gekocht en geleverd aan haar cliënten. Eén partij stelt dat de conclusie van de AFM haaks staat op uitspraken van het Dutch Securities Institute (DSI) ²² en de Hoge Raad.

Reactie AFM

In artikel 17 Wge staat dat levering van een aandeel in een verzameldepot geschiedt door bijschrijving op naam

van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling.

De AFM concludeert dat een bijschrijving van aandelen op naam van Dexia op deze depotrekeningen in de administratie van RBC Dexia op grond van de Wge kwalificeert als levering van deze aandelen.

 Levering volgens art. 17 houdt tevens in een confirmatie sturen aan cliënt (art. 25 lid 1). Deze confirmatie is verplicht (art. 25 lid 2). Hier mag men volgens de parlementaire behandeling ook met “Bijzondere Effectenvoorwaarden" niet van afwijken (Kamerstukken 11 1975/1976, 13780). Dexia schendt hier art. 34 j  28 leden 3 en 4, alsmede artikelen 35 en 36 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (NR). Ook schendt Dexia artikelen 7.5 en 7.8 aanhef en sub d bijlage 7 bij de NR.

Daarnaast negeert de AFM gewoon de uitspraken van de klachtencommissie DSI en de Hoge Raad hierover.

De AFM benadrukt dat zij - zoals ook beschreven is in hoofdstuk 3 van het concept-deskundigenbericht en nogmaals herhaald in bovenstaande alinea - daadwerkelijk heeft vastgesteld dat de effecten geleverd zijn aan Dexia conform artikel 17 Wge, eenvoudigweg omdat - blijkens de depotoverzichten - bijschrijving op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia als aangesloten instelling bij Euroclear Netherlands heeft plaatsgevonden.

7.2.9 Levering

Kan de AFM de in paragraaf 3.4 getrokken conclusie dat aandelen tijdig zijn geleverd voor effectenleasecliënten onderbouwen met bewijsstukken (waaronder ordertickets), terwijl een herleiding naar individuele dossiers ontbreekt?

En wederom bevestigt de AFM dat er geen bewijzen van aankoop zijn gevonden :

Zoals staat aangegeven in paragraaf 3.3 van het deskundigenbericht heeft de AFM bij het onderzoek geen gebruik kunnen maken van ordertickets.

.2.10 Aandelen tweede en derde tranche

Vragen en verzoeken van procespartijen

Eén partij stelt dat de AFM niet heeft onderzocht op welke wijze de termijnposities in de WinstVerdrieDubbelaar-en de Triple Effect-overeenkomsten zijn gehedged. Deze partij verzoekt de AFM nader te onderzoeken met behulp van welke financiële instrumenten, zoals callopties of termijncontracten, de hedgetransacties tot stand zijn gekomen en welke voordelen hierbij door Dexia zijn behaald.

De AFM komt vervolgens wel met een heel goedkoop antwoord, terwijl juist het Hof de AFM alle vrijheid heeft gegeven te onderzoeken wat van belang kan zijn voor het onderzoek:

De AFM heeft haar onderzoek gericht op het beantwoorden van de vragen van het Gerechtshof.

In dit kader heeft de AFM niet vastgesteld of aan de levering van aandelen ten behoeve van de tweede en derde tranche daadwerkelijk een termijncontract ten grondslag heeft gelegen dan wel dat deze verplichting op een andere wijze (bijvoorbeeld door middel van call-opties) is afgedekt. Onderzoek hiernaar was niet nodig voor de beantwoording van de vraag of Dexia de geleasde aandelen heeft gekocht en behouden en viel derhalve buiten het onderzoekskader.

Vrij vertaald, het Hof heeft ons niet gevraagd dit te onderzoeken, dus hebben wij dit ook niet gedaan.

Vraag 12

Eén partij verzoekt de AFM alsnog een aansluiting te maken tussen de gegenereerde verzamelorders en de door

Dexia uitgevoerde transacties op Euronext Amsterdam.

Reactie AFM

Zoals uit hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht blijkt, heeft de AFM, op basis van de overgelegde bescheiden, niet een aansluiting kunnen maken tussen de gegenereerde verzamelorders en de door Dexia uitgevoerde transacties op Euronext Amsterdam

 Duidelijker kan het niet: er zijn geen bewijzen gevonden van daadwerkelijke aankoop.

De conclusies die de Stichting Platform Aandelen Lease had gesteld over het concept rapport AFM, zie http://www.platformaandelenlease.nl/ReactiePALopAFMrapprt.htm , blijken bevestigd in het eindrapport AFM.

Het is voor PAL onbegrijpelijk dat banken een dergelijke chaotische onoverzichtelijke administratie voeren, tegen alle regelgeving en wetgeving in en controlerende organen als De Nederlandsche Bank, de AFM en het O.M. dit toelaten.

Algemene opmerking

Een uitzondering in het onderzoek zijn b.v. de contracten die door minderjarigen (alleen) zijn ondertekend. Deze contracten zijn niet meegenomen in het onderzoek

Het is bij wet verboden om dit soort contracten te verkopen aan minderjarigen, maar toch zit de AFM, De Nederlandsche Bank en het O.M. geen reden om Dexia hierop aan te spreken c.q. onderzoek te starten naar deze strafrechtelijke overtreding en gaat zij dus akkoord met de eigen “wet” die Dexia gemaakt heeft voor deze groep.

Een “wet” die volledig afwijkt met het wettelijke regelgeving hierover.

De eindconclusie van PAL is heel duidelijk.

De AFM geeft aan dat ze feitelijk geen bewijzen hebben, maar het aannemelijk achten dat Dexia de aandelen heeft gekocht.

Het is onbegrijpelijk dat, na het gestelde hierboven,  de AFM tot een eindconclusie kan komen zoals verwoord in hun rapport.

Daarnaast is naar onze mening de AFM zijn boekje te buiten gegaan en heeft zelf conclusies getrokken die het hof behoort te maken uit de feiten die de AFM heeft aangedragen.

Deze feiten worden nu verdoezeld door zelf al met (afwijkende) conclusies te komen

Gezien dit rapport van de AFM en de andere feiten die door de verweerders zijn ingediend bij het hof, kan het gerechtshof in Amsterdam niets anders beslissen als de Duisenberg regeling niet verbindend te verklaren voor de Dexia gedupeerden die hiervoor in aanmerking komen en het verzoek van Dexia cs dus afwijst.

12 november 2006

De stichting Platform Aandelen Lease