ALGEMEEN
Ik zal mij in deze toelichting beperken tot een drietal onderwerpen. Helaas
is het voor mij gezien de duur van deze comparitie en de inlichtingen die u
wenst te verkrijgen tijdens deze comparitie onmogelijk om op alle stellingen van
Dexia verweer te voeren.
Aangezien Dexia zaken naar voren heeft gebracht, waarin niet op de
dagvaarding is geanticipeerd (zoals bijvoorbeeld het AFM-rapport 2006) en
bovendien een eis in reconventie heeft ingesteld, verzoek ik u beleefd om mij
toe te staan om op een later tijdstip in deze procedure een conclusie van
antwoord in reconventie te nemen. Gezien artikel 128 j° artikel 136 Rv1, ben ik
van mening dat daar nog de mogelijkheid toe geboden dient te worden.
Ik ben van mening dat het niet toestaan van het nemen van een conclusie van
antwoord in reconventie in strijd is met artikel 19 Rv, te weten het beginsel
van hoor-en wederhoor.
Ik zal nu ter zitting achtereenvolgend ingaan op:
1. Het beroep op vernietiging ingevolge artikel 1:89
BW
2. De levering van de
aandelen
3. De verpanding van de aandelen
1. BEROEP OP ARTIKEL 1:88 EN 89 BW
a.
Huurkoop
Volgens Dexia zou aan [Y] geen beroep op artikelen
1:88 j° 1:89 BW toekomen, aangezien - kortgezegd - de onderhavige
effectenlease-overeenkomsten geen overeenkomsten van huurkoop zijn en derhalve
geen (schriftelijke) toestemming van de echtgenote vereist was.
Cliënten menen dat deze stellingen van Dexia, onder andere neergelegd in
bijlage 1 van de Conclusie van antwoord (CvA),
inmiddels volledig achterhaald zijn door de jurisprudentie.
Cliënten verwijzen gemakshalve naar o.a. de volgende uitspraken en
arresten:
- Rechtbank Amsterdam, 27 april
2007, LJN: BA3920, www.rechtspraak.nl;
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch 5 juli 2005, LJN: AT8691, www.rechtspraak.nl;
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch 5 juli 2005, LJN: AT8689, www.rechtspraak.nl;
- Rechtbank Alkmaar, 8 augustus 2005, LJN: AU4500, www.rechtspraak.nl;
- Gerechtshof Amsterdam, 1 maart 2007, LJN: AZ9721, www.rechtspraak.nl
b. Ontbreken
schriftelijke toestemming
Voorts stelt Dexia dat niet schriftelijke
toestemming, doch mondelinge toestemming van [Y] voldoende is en meent Dexia dat
er bewijs is voor een eventuele mondelinge toestemming gegeven door [Y].
[Y] betwist uitdrukkelijk dat zij (mondeling) toestemming zou hebben
gegeven voor het aangaan van de effectenlease-overeenkomst. Immers: zij was in
zijn geheel niet op de hoogte van deze overeenkomst.
_____________
1 Vgl. Kamerstukken I
2004/2005, 28 863, nr. 5 pag. 1
Dexia gaat er overigens met deze stelling aan voorbij dat de
mede-ondertekening van de echtgenoot een
constitutief vereiste is om een
huurkoopovereenkomst tot stand te laten komen. Immers schrijft de wet voor het
aangaan van huurkoop een vorm voor (artikel 7A: 1576i en 7A:1576j BW jo artikel
1:88 lid 3 BW). Zo blijkt tevens uit de uitspraak van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch d.d. 1 februari 2005 (
LJN: AS4448, www.rechtspraak.nl). Zonder de
handtekening van [Y] kleeft er een gebrek aan de titel die ten grondslag ligt
aan de uiteindelijke eigendomsoverdracht in de zin van artikel 3:84 BW.
Dexia als professionele partij had dit dienen te weten en zich ervan dienen
te vergewissen of [Y] daadwerkelijk op de hoogte was van de overeenkomst en had
haar tevens de overeenkomst dienen te laten ondertekenen, om het gebrek in de
titel te voorkomen.
Het enkele feit dat de maandtermijnen werden afgeschreven van een
en/of-rekening wil niets zeggen. [X] c.s. beschikken over twee en/of-rekeningen:
een privé-rekening en een zakelijke rekening. De maandtermijnen zijn voldaan van
de zakelijke rekening.
Dat [X] c.s. een VOF voeren, maakt niet dat [Y] op de hoogte moet zijn
geweest van de afschrijving van de maandtermijnen.
[X] c.s. hebben een juwelierszaak in [woonplaats] en [Y] werkt als
verkoopster in de zaak. De financiële administratie doet [X] echter zelf. Er
bestaat een duidelijke taakverdeling.
Voorts verwerpt [Y] de stelling dat zij enkel en alleen vanwege het geleden
beleggingsverlies een beroep op artikel 1:88 lid 1 onder d BW zou hebben gedaan.
Zoals Dexia in de conclusie van antwoord terecht opmerkt, lijden de beurskoersen
al sedert medio 2000 ernstige verliezen. Niet valt in te zien waarom, indien [Y]
daadwerkelijk haar bevoegdheid ex artikel 1:88 BW had willen misbruiken, zij dit
niet al veel eerder had gedaan, voordat de verliezen zo groot waren.
c. artikel 6:278
BW
Het beroep van Dexia op artikel 6:278 BW kan in dit kader tevens
niet slagen, aangezien dit artikel enkel en alleen kan worden ingeroepen tegen
[X] zelf, niet tegen [Y]. Ik zal op dit punt nog later terugkomen.
d.
verjaring
Allereerst dient te worden opgemerkt dat het arrest van
de Hoge Raad d.d. 5 januari 2007, waarnaar dit kantongerecht steeds verwijst,
gaat over bevrijdende verjaring in de zin van artikel 3:110 BW. Dit is een
geheel andere verjaringsgrond dan artikel 3:52 aanhef en onder b BW. De Hoge
Raad hanteert bij deze verjaring het zogenaamde dubbele
subjectiviteits-criterium: de betrokken persoon dient zowel bekend te zijn met
de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon.Een geheel ander criterium
is vastgelegd in artikel 3:52 aanhef en onder d BW.
Mijns inziens kan er derhalve niet zomaar 'naadloos' worden aangesloten bij
de jurisprudentie inzake bevrijdende verjaring.
Ingevolge artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW verjaart de
rechtsvordering tot vernietiging driejaren nadat de bevoegdheid om deze
vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt,
ten dienste is komen te staan. Met de uitdrukking 'ten dienste staande'
bevoegdheid wordt blijkens de parlementaire geschiedenis van dit artikel bedoeld
dat het gaat om een bevoegdheid die de schuldeiser (in dit geval [Y]) geacht kan
worden daadwerkelijk te kunnen uitoefenen. Dat is niet het geval wanneer zij de
bevoegdheid niet kende of haar ook niet redelijkerwijs had behoren te
kennen2.
Het kennen van een bevoegdheid houdt echter in het onderhavige geval in dat
[Y] niet alleen wist van de door [X] gesloten overeenkomsten, maar ook dat zij
de aard van de overeenkomst wist te duiden als huurkoop. Immers de aard van de
overeenkomsten was immers bepalend voor het bestaan van de op artikel 1:89 BW
berustende bevoegdheid tot vernietiging van de overeenkomst.3
In dat licht bezien is het enkele feit dat de maandtermijnen zijn
afgeschreven van een gezamenlijke en/of-rekening ten eerste onvoldoende om aan
te nemen dat [Y] op de hoogte was van de overeenkomst. In tegenstelling tot
hetgeen Dexia beweert, heeft [X] zijn echtgenote op geen enkele wijze betrokken
bij het tot stand komen van de overeenkomst, zoals dat in een 'normaal
Nederlands gezin' volgens Dexia wel zou gebeuren. Overigens achten [X] c.s. deze
stelling van Dexia onvoldoende onderbouwd. De verdeling in de zaak is nu eenmaal
zo dat [X] de financiële zaken regelt.
Dexia stelt wel dat [X] zijn echtgenote op de hoogte heeft gesteld, doch
heeft hier behalve allerlei theorieën geen enkele bewijzen voor. Dexia is echter
wel gehouden om te bewijzen dat [Y] eerder op de hoogte was van de overeenkomst,
althans dat zij op de hoogte was van de geleden schade (HR 6 april 2001, NJ
2002/383).
Al mocht [Y] op de hoogte zijn geweest van de overeenkomst (quod non), uit
de hiervoor aangehaalde jurisprudentie blijkt dat zij op de hoogte dient te zijn
geweest van het feit dat er sprake was van huurkoop. Immers: pas op dat moment
komt de vernietigingsgrond haar pas ten dienste. En daar was zij in ieder geval
niet van op de hoogte, mede te wijten aan Dexia, die zelfs in de onderhavige
procedure nog steeds persisteert in haar standpunt dat
effectenlease-overeenkomsten geen huurkoop zijn.
Pas nadat ruchtbaarheid in de media werd gegeven aan
effectenlease-overeenkomsten, is zij, nadat [X] zelf zich er van bewust werd, op
de hoogte geraakt van schade.
Uiteindelijk zijn [X] c.s. in 2003 naar een bijeenkomst gegaan van
Eegalease, alwaar werd uitgelegd wat nu precies aan de hand was en dat [Y] kon
vernietigen op grond van artikel 1:89 BW. Helaas werd daar aan hen foutief
medegedeeld dat vernietiging van contracten die al langer dan 3 jaren liepen,
niet meer mogelijk was.
Echter vanaf dat moment stond de bevoegdheid om te vernietigen [Y] pas ten
dienste. Vanaf dat moment is de verjaringstermijn aangevangen. [Y] heeft
derhalve tijdig een beroep op de vernietiging van de overeenkomst gedaan.
Indien U.E. Kantonrechter toch persisteert in de opvatting dat aangehaakt
dient te worden bij de bevrijdende verjaring en het arrest van de Hoge Raad van
5 januari 2007, dan meent [Y] dat u ook het dubbele subjectiviteitscriterium
dient toe te passen. De
__________
2 Parl. Gesch. Boek 3, p. 235 en
Boek 6, p. 315 en 316 (ten aanzien van artikel 6:88 dat eenzelfde terminologie
kent).
3 Vergelijk uitspraak Rechtbank
's-Gravenhage, sector kanton d.d. 9 december 2004, ljn: AR8788
verjaringstermijn is op dat moment pas aangevangen te lopen op het moment
dat [Y] op de hoogte was van de schade en met de partij die aansprakelijk is
voor de schade.4
Dat de verjaringstermijn pas aanvangt op het moment dat voldaan is aan het
vereiste van subjectieve bekendheid, komt omdat een verkorte verjaringstermijn
niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid maar ook van de
billijkheid5.
Daarbij is van belang dat het enkele vermoeden van het ontstaan van schade
onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met
de schade6.
Indien het dubbele subjectiviteitscriterium toegepast wordt dan nog is er
sprake van een tijdige vernietiging. Immers raakte [Y] pas op de hoogte van de
schade in 2003.
Het past echter niet om de doctrine van de verjaring ex artikel 3:110 BW
slechts deels toe te passen op de verjaringsdoctrine van artikel 3:52 aanhef en
onder d BW. Daarvoor heeft de Hoge Raad de verjaringsdoctrine van artikel 3:110
BW omkleed met teveel waarborgen. Aangezien artikel 3:52 aanhef en onder d BW
een nog kortere verjaringstermijn kent, zou juist extra waarborgen moeten worden
toegepast niet minder.
Voorzover u van mening mocht zijn dat vorenstaande in rechte geen stand kan
houden, meent [Y] dat artikel 6:2 BW zich verzet tegen een geslaagd beroep op
verjaring.
Immers heeft Dexia steeds gehandeld als professionele partij en had zij,
althans behoorde zij, te weten dat mede-ondertekening van de overeenkomst door
[Y] noodzakelijk was.
Dexia heeft zich echter in stilzwijgen gehuld en heeft cliënten niet op de
hoogte gebracht van het gebrek in de overeenkomst. Sterker nog: Dexia houdt tot
op de dag van vandaag vol dat dit gebrek in de overeenkomst niet aanwezig is,
aangezien er geen sprake is van huurkoop.
In dat licht bezien is het derhalve in strijd met de redelijkheid en
billijkheid dat Dexia een beroep zou kunnen doen op verjaring.
Meer subsidiair, voorzover u van mening mocht zijn dat er toch sprake is
van verjaring, is [Y] van mening dat zij in ieder geval tijdig de verlenging van
de overeenkomsten heeft vernietigd. Ook al wordt er gesproken over verlenging
van de zijde van Dexia. Vaststaat dat er sprake is van een nieuwe overeenkomst.
Immers valt niet in te zien, waarom anders toezending van een nieuwe
overeenkomst nodig was en deze overeenkomst weer opnieuw getekend moest worden.
Ook deze verlengingen hadden derhalve mede-ondertekend dienen te worden.
Het gaat daarbij om de verlenging van de overeenkomsten Winstverdubbelaar
(73051203), Winstverdriedubbelaar (74281362).
e.
Conclusie:
Ik kom derhalve tot de conclusie dat er sprake
is van huurkoop en dat artikelen 1:88 en 1:89 BW onverkort op de onderhavige
effectenlease-overeenkomst van toepassing zijn en dat [Y] tijdig een beroep op
de vernietiging heeft gedaan, zeker met betrekking tot de verlengingen.
_____________
4 HR 6 april 2001, NJ 2002,
383
5 vergelijk: HR 31 oktober 2003, NJ 2006,
112
6 zie noot 4
2.
LEVERING
Dexia stelt in de conclusie van antwoord dat [X] c.s. gesteld zouden hebben
in de dagvaarding dat de aandelen niet zouden zijn aangekocht. Dexia verwijst
ter verwerping van deze stelling naar het AFM-rapport van november 2006.
Dexia gaat met deze stelling er echter aan voorbij dat [X] in de inleidende
dagvaarding heeft gesteld dat de aandelen niet op een juiste wijze geleverd
zijn, noch op een juiste wijze ooit geleverd kunnen worden.
De verwijzing naar het AFM-rapport om de stelling te onderbouwen dat de
aandelen geleverd zijn, baat Dexia niet.
Ten eerste aangezien de AFM onderzoeksbeperkingen kende. Immers heeft de
AFM in dit rapport enkel en alleen geconstateerd dat Dexia RBC aandelen heeft
aangekocht en gehouden. De aandelen zijn in bulkorders aangekocht, doch niet op
naam van cliënten, maar op naam van Dexia zelf.
Ten tweede heeft de AFM enkel en alleen onderzoek verricht over de periode
2000-2005. Deze periode bestrijkt niet de gehele periode waarover Dexia aandelen
zou moeten hebben aangekocht voor [X].
Dexia heeft zich in de diverse overeenkomsten wel verbonden om de aandelen
te leveren in de zin van artikel 17 Wge. Dit blijkt immers uit artikel 2 van de
bijzondere voorwaarden effectenlease, zoals vermeld op de achterzijde van de
overeenkomst. De levering zal moeten geschieden op de wijze zoals vermeld in
artiekl 17 Wge, door onverwijld na aanschaf de effecten op naam van [X] bij te
schrijven in de ingevolge artikel 17 Wge aangehouden boekhouding.
Ingevolge artikel 24 lid 1 NR 99 en de daarbij behorende bijlage 4, is
Dexia gehouden om een zodanige administratie te houden, zodat het betrekkelijk
eenvoudig voor Dexia zou moeten zijn om aan te tonen dat de effecten
daadwerkelijk ex artikel 17 Wge zijn geleverd. Uit deze administratie moet
immers per cliënt blijken (artikel 4.15 bijlage 4 behorend bij artikel 24
NR 99):
- het aantal en de soort effecten waarop de transactie
betrekking heeft;
- datum en tijdstip waarop de transactie is
uitgevoerd;
- de periode waarvoor de transacties zijn
aangegaan;
- de koers of koersen waartegen de (deel)transactie(s) is of
zijn uitgevoerd;
- de aard (bijvoorbeeld margin) en omvang van de uit
de transactie voortvloeiende
verplichtingen;
- het effectieve bedrag, de in
rekening gebrachte provisies en andere kosten en het
notabedrag van de transactie;
Daarbij dient de effectenadministratie te voorzien in de mogelijkheid van
het opstellen van historische overzichten, zowel per cliënt als
per fonds (artikel 4.16 bijlage 4 behorend bij artikel 24 NR 99).
Dexia laat echter duidelijk na om aan te tonen dat de effecten in de zin
van artikel 17 Wge geleverd zijn. Dexia heeft geenszins aangetoond, noch
aannemelijk gemaakt, dat zij effecten voor haar cliënten heeft aangekocht. De
aan- en verkoopgegevens genoemd in het AFM-rapport kunnen op elke willekeurige
effectentransactie van Dexia betrekking hebben.
Uit de hiervoor aangehaalde passages uit artikel 24 NR99 en de bijlage 4
vloeit voort dat de effectenadministratie van Dexia ook bij een door Dexia
gestelde 'bulkorder', dusdanig dient te zijn dat er tot op cliëntenniveau kan
worden nagegaan voor of door wie, welke effecten, wanneer en tegen welke waarde
zijn aangekocht. Deze gegevens dienen bij elke orderontvangst te worden
vastgelegd.
Er zijn daarbij nog meer vraagtekens te plaatsen. Immers: in de
overeenkomsten zelf staat steeds de aankoopprijs vermeld op de dag voordat de
overeenkomst ondertekend wordt. Om aan zijn contractuele verplichtingen te
kunnen voldoen, heeft Dexia dus geweten dat [X] een dag later de overeenkomst
zou ondertekenen en heeft een dag van te voren al de aandelen laten bijschrijven
op [X]s naam? Een vreemde en niet op de minste plaats ongeloofwaardige situatie,
nietwaar?
Vaststaat dat de AFM geen onderzoek heeft verricht naar het leveren van de
effecten op cliëntenniveau en enkel en alleen heeft geconstateerd dat uit de Wge
volgt dat de bijschrijving van aandelen ten name van Dexia op de depotrekeningen
door RBC Dexia als aangesloten instelling kwalificeert als een levering van
aandelen aan Dexia. Daarmee komt derhalve vast te staan dat Dexia zijn
contractuele verplichtingen niet is nagekomen en ook nimmer meer kan
nakomen.
Daarbij komt nog dat als Dexia vervolgens de aandelen door zou willen
leveren aan cliënten, dan kan dat enkel en alleen geschieden op de wijze zoals
voorgeschreven in artikel 17 Wge7 . Dexia zelf mag geen aandelen verkopen. Zoals
al gesteld bij akte heeft het er alle schijn van dat Dexia derhalve nimmer de
aandelen rechtsgeldig heeft en zal kunnen leveren. Dat geldt met name voor de
Winstverdriedubbelaars. Ik verwijs in dat kader naar de ingediende akte houdende
producties.
Het ligt voor de hand dat Dexia de onzekerheid wegneemt door het overleggen
van een orderticket. Immers, het orderticket bevat alle antwoorden op het
verzoek van [X]8 .
Het is van belang dat Dexia bewijst dat inderdaad de effecten ex artikel 17
Wge zijn bijgeschreven op naam van [X], aangezien [X] anders rente verschuldigd
is geweest voor een overeenkomst die helemaal niet nagekomen kan worden.
Bij gebrek aan wetenschap betwist [X] de restschuld uitdrukkelijk. Immers:
als de effecten niet zijn bijgeschreven op naam van [X] en daarmee de
overeenkomsten niet zijn uitgevoerd, behoeft [X] niet op te draaien voor het
feit dat de effecten met verlies zijn verkocht.
____________
7 HR 23 september 1994, RvDW
171
8 Ik verwijs in dat kader naar de uitspraak van de Rechtbank Zwolle, Sector kanton, van 23 februari 2005,
LJN:AS9415.
Ook een beroep op artikel 6:278 BW komt Dexia in dat geval niet toe,
aangezien de overeenkomst niet is uitgevoerd.
In dat kader verwijs ik naar de
uitspraak van Commissie van Beroep DSI, 27 januari 2005, KHCB nr. 91,
www.dsi.nl.
Hierin overweegt de commissie als volgt:
"De Beroepscommissie vindt
echter aanleiding om met betrekking tot de vraag of in gevallen als het
onderhavige plaats is voor toepassing van artikel 6:278 BW, ten overvloede, het
volgende op te merken. Deze bepaling kan in de eerste plaats alleen dan
toepassingen vinden, indien ter uitvoering van een overeenkomst een prestatie is
verricht die als gevolg van ontbinding, vernietiging, of nietigheid ongedaan
moet worden gemaakt. Het is aan de partij die zich van artikel 6:278BWwenst te
bedienen om te stellen en, zo nodig te bewijzen of aannemelijk te maken dat hij
een prestatie als zo-even bedoeld heeft verricht. In de tweede plaats zal moeten
blijken dat het voor degene die kiest voor het rechtsmiddel dat restitutie
meebrengt, deze keuze door wijziging van de waarde van de prestatie
aantrekkelijker is geworden dan zij dadelijk na de uitvoering van de
overeenkomst was en dat de keuze juist door deze omstandigheid is ingegeven (zie
Toelichting Meijers bij artikel 6:278 BW, Par. Gesch. Boek 6, p. 1039, tweede
volle alinea). Ook te dezer zake rusten stelplicht en bewijslast op degene die
op grond van artikel 6:278 BW aanspraak maakt op bijbetaling. "
Dexia dient derhalve te bewijzen dat zij een ongedaan te maken prestatie
heeft verricht. Dit kan alleen indien Dexia bewijst dat de aandelen op naam van
[X] zijn bijgeschreven in het depot. Als er geen uitvoering gegeven is
aan de overeenkomst, dan kan er ook geen sprake zijn van toepassing van artikel
6:278 BW.
3. DWALING TEN AANZIEN VAN DE VERPANDING VAN DE
AANDELEN
Onlangs is [X] gebleken dat niet alleen hij een pandrecht op de aandelen
zou hebben verkregen, maar dat ook de aandelen verpand zijn aan zogenaamde
Speciale Purpose Vehicles (SPV's). [X] heeft u hierover nog een akte doen
toekomen. Voor de constructie, zoals die te achterhalen valt in het AFM-rapport
van 2006, verwijs ik gemakshalve naar de bijlage bij deze akte.
Om inzicht te krijgen waarom [X] zoveel risico heeft gelopen door de
verpanding van de aandelen, is het noodzakelijk om in te gaan op de
parlementaire geschiedenis van de Wet giraal effectenverkeer (Wge). Ik verwijs
in dat kader naar de Schuurman& Jordens, derde druk 2003 nr. 169 "Wet giraal
effectenverkeer", pagina's 16 tot en met 20.
Ik geef kort de bedoeling weer van de wetgever ten aanzien van de
effectencliënt.
Een kenmerk van het effectengirostelsel is dat daarin aan de cliënten van
de aangesloten instellingen (Dexia alsmede Dexia RBC) een goederenrechtelijke
positie wordt verschaft . De regeling komt er in het kort op neer dat het bij
het centraal berustende depot in eigendom toebehoort aan de desbetreffende
cliënten van de instellingen. 'Desbetreffende cliënten' wil hier zeggen; de
cliënten voor wier rekening de tegoeden van de instellingen bij het centraal
instituut worden aangehouden.
_____________
9 Kamerstukken II 1975/76 13
780, nr. 3 (MvT, pagina 30 e.v.)
Deze mede-eigendom heeft onder andere tot doel dat schuldeisers van het
centraal instituut geen verhaal hebben op het bij het centraal instituut in
bewaring zijnde bestand.
Maar wat nog belangrijker is: aan het tegoed van de instelling bij het
Centraal instituut komt de betekenis toe van aandelen in de tot het depot
behorende effecten, welk aandeel op naam staat van de instelling, maar
toebehoort aan de desbetreffende cliënten van de instelling. In deze constructie
is de instelling vertegenwoordiger van mede-eigenaren tegenover het Centraal
instituut. Hieruit vloeit voort dat het tegoed in geval van faillissement van de
instelling niet in de boedel van de instelling valt. Ook zijn deze tegoeden niet
vatbaar voor beslag door de schuldeisers van de instelling. Tenslotte worden de
rechten van de cliënten met betrekking tot het tegoed niet geblokkeerd door aan
de instelling verleende surséance van betaling.
Daarnaast kunnen door een samenstel van speciale bepalingen dezelfde
waarborgen aan cliënten worden verschaft, bijvoorbeeld door te waarborgen dat
het tegoed van de instelling bij het centraal instituut in geval van
faillissement van de instelling moet worden gereserveerd voor verdeling onder de
desbetreffende cliënten.
Waarom zijn deze passages uit de Parlementaire geschiedenis van de Wge nu
van belang?
Als we kijken naar de 'goederenrechtelijke' positie van cliënten van Dexia
in zijn algemeenheid, dan kan, naar aanleiding van het AFM rapport van 2006
worden geconstateerd dat zij in ieder geval geen mede-eigendom hebben verkregen,
althans dat is niet aangetoond door Dexia. Er heeft immers geen bijschrijving in
de zin van artikel 17 Wge plaatsgevonden.
Dan is het vervolgens de vraag: worden er door de constructie die Dexia
biedt voldoende waarborgen geboden? Waarborgen die overeenkomen met de
waarborgen die aan effectencliënten wordt verleend ingevolge de
mede-eigendomsconstructie? Het antwoord daarop luidt eenduidig "NEE"!
In artikel 15 van de Bijzondere Voorwaarden Effectenlease, behorende bij
contracten vanaf 1998 wordt gesteld dat cliënten een eerste pandrecht wordt
verstrekt. Ik verwijs voor de voorwaarden naar productie 7 van de CvA. Echter
conform artikel 20 Wge dient van dit pandrecht een bijschrijving ten name van de
pandhouder in de administratie van de instelling te geschieden. [X] heeft nimmer
van de rechtsvoorganger van Dexia, Legiolease, een bewijs van deze bijschrijving
mogen ontvangen en betwijfelt derhalve of deze ook wel is geschied. En mede
bezien in het licht dat de aandelen tevens verpand werden aan de SPV's, is het
daarmee maar de vraag of er wel sprake is geweest van een eerste
pandrecht.
Daarnaast gold voor contracten die voor 1998 zijn afgesloten, dat volgens
artikel 15 van de destijds geldende Bijzondere voorwaarden Effectenlease, zowel
de vorderingen op cliënt als de aandelen zelf verpand werden aan Bank Labouchere
N.V. Ik verwijs voor de voorwaarden naar o.a. productie 4 van de CvA.
Ten aanzien van de contracten voor 1998 geldt al helemaal, dat op het
moment de rechtsvoorganger van Dexia, Legiolease, in staat van faillissement zou
komen, er geen enkele zekerheid bestond voor de cliënten dat hun aandelen veilig
gesteld waren. Sterker nog: Labouchere zou zijn pandrecht hebben uitgeoefend en
de cliënten zouden voor niets betaald hebben.
Voor de contracten na 1998 is het maar de vraag of er daadwerkelijk een
pandrecht is gevestigd ten behoeve van cliënten en of dit pandrecht
daadwerkelijk wel een eerste pandrecht is geweest.
Eigenlijk is dat ook niet van belang of er al dan niet daadwerkelijk een
pandrecht is verleend: het gaat erom dat cliënten van Dexia in een zeer
risicovolle situatie terecht zijn gekomen. Immers ingeval van faillissement
zouden zij hun aandelen kwijt zijn geraakt. Een situatie die allerminst
vergelijkbaar is met de zogenaamde ' goederenrechtelij ke positie' waarover de
MvT inzake de Wge spreekt.
Als een cliënt van te voren had geweten, dat hij maandtermijnen zou betalen
ter aflossing van een lening, waarmee aandelen waren gekocht, maar dat ingeval
van faillissement of surséance van betaling van Legiolease of Dexia hij nooit
over die aandelen meer zou kunnen beschikken, zou niemand de
effectenlease-overeenkomst zijn aangegaan. Het risico zou simpelweg te groot
zijn.
Ook [X] is zich op dit moment ter dege bewust van dit risico. [X] heeft ten
aanzien van deze omstandigheden gedwaald. [X] komt derhalve een beroep op
dwaling toe in de zin van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW en
beroept zich op de vernietigbaarheid van de overeenkomst.
Van enige billijkheidscorrectie kan geen sprake zijn, aangezien Dexia
steeds geweten dat zowel de aandelen als de vorderingsrechten verpand werden aan
de SPV's.
REDENEN WAAROM:
[X] c.s. U.E. Kantonrechter
verzoeken om gezien het vorenstaande Dexia bewijs op te
dragen van de
navolgende zaken:
- dat de effecten op de
aankoopmomenten tegen de overeengekomen waarde op naam van [X]
werden aangekocht (aankoopbewijzen,
dan wel een orderticket als bedoeld in bijlage 4
NR99);
-
gegevens waaruit blijkt dat Dexia de effecten overeenkomstig artikel 17 Wge op
naam van
[X] heeft bijgeschreven in haar
adminisratie;
- welke - gekochte - optiecombinatie
c.q. over the counter contract op naam van [X]
werd gekocht;
- dat de effecten ook daadwerkelijk gedurende de looptijd van de
overeenkomst tegen een
zelfde waarde 'blijven staan',
derhalve dat Dexia niet met de effecten heeft gespeculeerd;
- dat er een bijschrijving ingevolge artikel 20 Wge heeft
plaatsgevonden;