de naamloze
vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.
gevestigd en
kantoorhoudende te Amsterdam,
geopposeerde, hierna te noemen de
bank,
(rol)gemachtigde: N.J.M. Tijhuis, deurwaarder te Almelo,
tegen:
[X].
wonende te
[woonplaats],
opposante, hierna te noemen [X],
gemachtigde: mr. I.
Petkovski, advocaat en procureur te Deventer.
PROCESVERLOOP:
Dit verloop blijkt uit:
- het tussen partijen gewezen verstekvonnis d.d. 27
augustus 2003;
- de verzetdagvaarding d.d. 30 oktober 2003;
- de conclusie
van antwoord in oppositie;
- de conclusie van repliek in
oppositie.
MOTIVERING:
1. Bij hogergenoemd verstek-vonnis d.d. 27
augustus 2003 is de vordering van de bank
tot betaling door
[X] aan haar van een bedrag van € 3.225,56 met
nevenvorderingen, toegewezen.
2. In de onderhavige procedure vordert [X] bij
vonnis hem te ontheffen van de
veroordeling tegen hem
uitgesproken bij voormeld vonnis door deze rechtbank
tussen
de bank als eiseres en hem als gedaagde gewezen met
afwijzing van de vordering ten
bedrage van € 4.204,97
alsmede de rente, (geliquideerde) proceskosten en
nasalaris,
met veroordeling van de bank in de kosten van
dit verzet.
3. Aan zijn vordering legt [X] het navolgende ten
grondslag.
Een vertegenwoordiger van de bank.is bij hem
thuis langs gekomen om te spreken
over de mogelijkheid om
zijn auto te laten verzekeren en om te sparen. Het ging
toen
om een spaarbedrag van fl. 100,- (later vastgesteld
op € 45,38) per maand, met een
looptijd van 20
jaar.
Hij is akkoord gegaan met deze vorm van sparen. Hij
heeft op 23 februari 2001 een
aanvraagformulier
ondertekend voor het zogenoemde AEX Plus Effect. Op 28
februari
2001 beeft hij vervolgens een overeenkomst
ondertekend.
Hij was in de veronderstelling een
spaarovereenkomst te zijn aangegaan en geen
geldlening van
enkele duizenden euro's. Hij is hierover in het geheel
niet
geïnformeerd. In elk geval is nimmer aangegeven dat
hij een overeenkomst is
aangegaan waarbij met geleend geld
zou worden belegd, hetgeen een
aandelenleaseovereenkomst
inhoudt.
Hij heeft gedwaald ten aanzien van de inhoud van
de overeenkomst.
De bank heeft inlichtingen gegeven
waardoor de dwaling is ontstaan en had duidelijke
informatie moeten geven terwijl dit niet is gebeurd.
De
bank beeft niet voldaan aan de zorgplicht voor instellingen zoals
zij.
Met de inwerkingtreding van de eerste Nadere regeling
toezicht effectenverkeer 1995
zijn op een aantal
zorgplichtgebieden gedragsregels van kracht geworden. Het
betreft
hier onder meer informatieverstrekking aan
beleggers en cold calling.
Ten aanzien van de
informatieverstrekking betekent dit dat de bank de plicht heeft
om
voldoende informatie te verschaffen aan hem omtrent de
overeenkomst die is
aangegaan. Artikel 20 bepaalt dat "de
effecteninstelling dient zich te onthouden van
het
verstrekken van onjuiste of misleidende informatie".
De
ratio hierachter is dat van een niet-professionele klant als hij niet kan
worden
verwacht inzicht te hebben in de gang van zaken met
betrekking tot
beleggingsovereenkomsten, nog daargelaten
de omstandigheid dat bij heeft gemeend
een
spaarovereenkomst te hebben getekend. Hij meent dan ook onjuist en
misleidend
te zijn geïnformeerd.
Ten
aanzien van het cold calling betekent dit dat het een aanbieder niet zonder meer
is
toegestaan om klanten te benaderen zonder
hun toestemming. In casu is dit wel
gebeurd, aangezien hij
nimmer heeft aangegeven geïnteresseerd te zijn in een
aandelenlease-overeenkomst.
Artikel 21 bepaalt immers dat
alleen telefonisch of in persoon (doen) benaderen bij
uitdrukkelijke scbriftelijke instemming vooraf mag geschieden hetgeen niet
is
gebeurd. Vaststaat dat hij niet zelf heeft gereageerd,
maar dat een vertegenwoordiger
aan de deur is
verschenen.
De bank is voor het handelen of nalaten van
deze vertegenwoordiger - voor zover het
een tussenpersoon
is - verantwoordelijk op basis van art. 6:170 BW. In elk
geval
ontbreekt elke vorm van schriftelijke instemming van
hem.
Ten aanzien van het inwinnen van informatie betekent
dit dat de bank kennis dient te
nemen van zijn financiële
positie, zijn beleggingservaring en zijn
beleggingsdoelstelling (artikel 28 lid 1). Dit is in casu niet gebeurd aangezien
zijn
financiële situatie een dergelijke overeenkomst niet
heeft mogen rechtvaardigen. Hij
heeft geen enkele ervaring
met beleggen, heeft zich hiermee nimmer beziggehouden,
kon
de risico's niet inschatten.
De bank had voorts kunnen
bezien of hij wellicht hoog zou zijn opgeleid.
Indien hij
vanuit zijn opleiding of zijn werkzaamheden in een bepaalde branche
geacht
moet worden inzicht te hebben in de aard, inhoud en
gevolgen van het gesloten
contract dan zal de
verantwoordelijkheid van de bank afnemen. Hij heeft echter
een
lage opleiding afgerond en was op dat moment
werkloos.
Hij is echter nimmer op de risico's gewezen en
had deze zelf ook niet kunnen
inschatten.
Voor zover geconcludeerd zou worden dat er wel
sprake is van een overeenkomst en
deze niet op grond van
dwaling kan worden vernietigd stelt [X] zich op het
standpunt dat er sprake is van wanprestatie, aangezien de bank bij de
totstandkoming
van de overeenkomst de op haar rustende
verplichtingen onvoldoende is nagekomen.
4. De bank voert gemotiveerd verweer.
Desnodig wordt daarop in het navolgende
ingegaan.
5.1 Vooropgesteld dient te worden dat de door de bank
aangeboden
effectenleaseconstructie impliceert dat
de bank op kosten van [X] aandelen
heeft aangekocht,
terwijl voor [X] het resultaat van de constructie afhankelijk
is
van het rendement van die belegging in aandelen.
Daarom moet worden aangenomen
dat de bank bij het
aanbieden en uitvoeren van de overeenkomst is opgetreden
als
effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1, b,
10 Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Hieruit vloeit
voort dat de bank, zoals [X] terecht aanvoert, jegens
zijn
wederpartijen de bijzondere zorg dient te
betrachten waartoe een effecteninstelling als
professionele en op het terrein van de effectenhandel bij uitstek deskundig te
achten
dienstverlener in het algemeen gehouden
is.
5.2 Anders dan de bank kennelijk meent, zijn de
zorgvuldigheidseisen die in het algemeen
aan de
dienstverlening van een effecteninstelling worden gesteld ook toepasselijk
op
het aanbieden van het onderhavige
effectenleaseproduct. De in dit verband door de
bank
geponeerde stelling dat het door effecteninstellingen in het algemeen in acht
te
nemen "know your customer" beginsel volledig
buiten toepassing moet blijven, nu het
gaat om een
"kant en klaar" beleggingsproduct waarin de wederzijdse
verplichtingen
volledig zijn vastgelegd, zodat de
cliënt (tot aan het einde van de contractsduur) geen
verdere beslissingen omtrent effectentransacties meer behoeft te nemen, wordt
dan ook
verworpen.
5.3 De toepassing van die zorgvuldigheidseisen moet in
het onderhavige geval tot het
hiernavolgende
leiden.
Uit de aard van de effectenleaseconstructie,
zoals die is aangeboden, vloeit voort dat
de
potentiële belegger kan beoordelen of die constructie in beginsel geschikt is om
aan
zijn beleggingsoogmerk te voldoen. Het bedrag
waarvoor in effecten wordt
geïnvesteerd, de aard van
die effecten en de duur van de investering zijn immers
voor
de belegger op voorhand volledig kenbaar. Dat
neemt niet weg dat de bank zich
tenminste rekenschap
behoort te geven van de vraag of zijn potentiële wederpartij
naar
redelijke verwachting over voldoende
bestedingsruimte beschikt om aan de uit het
contract
voortvloeiende verplichtingen te voldoen.
5.4 In het onderhavige geval is niet gebleken dat de
bank bij het sluiten van de
overeenkomst op de
hoogte was van de doelstelling van [X].
Derhalve
heeft de bank in ieder geval ten aanzien van de bij [X]
redelijkerwijs
te verwachten bestedingsruimte
ontoereikende zorg betracht. In dit verband zij het
volgende overwogen.
De omvang van de op een
effecteninstelling rustende zorgplicht wordt bepaald
door
hetgeen de eisen van de redelijkheid en
billijkheid, naar de aard van de contractuele en
feitelijke verhoudingen tussen de effecteninstelling en haar cliênt,
meebrengen.
Ten aanzien van de feitelijke verhouding
tussen de bank en haar cliënten moet in
algemene zin
worden vastgesteld dat de aard van de effectenleaseconstructie en
de
wijze waarop die aan het brede publiek is
aangeboden meebrengen dat de bank erop
bedacht dient
te zijn dat tot zijn wederpartijen personen behoren die niet
over
voldoende belangstelling voor, en inzicht in,
beleggen beschikken om zich zelfstandig
in
effectentransacties te begeven. Reeds die omstandigheid noopt de bank erop toe
te
zien dat potentiële afnemers van het
effectenleaseproduct indringend worden gewezen
op de
daaraan verbonden risico's. Daartoe noopt tevens de aard van dat
product.
De aangeboden effectenleaseconstructie
vormt immers een samengestelde
overeenkomst die voor
het brede publiek waarop de bank zich kennelijk richt
niet
eenvoudig te doorgronden is. Het aangeboden
product kent bovendien een bijzonder
risico,
voortvloeiend uit het onzekere koersverloop van de aan te kopen effecten
tot
aan het moment waarop die effecten door de bank
verkocht, dan wel aan de cliënt
overgedragen zullen
worden. Na ommekomstvan de termijn waarvoor de
overeenkomst is aangegaan, resteert een schuld indien de te verkopen of aan de
cliënt
over te dragen aandelen minder waard zullen
zijn dan het bedrag waarvoor de
aandelen zijn
aangekocht, welk bedrag [X] van de bank heeft
geleend.
De omvang van deze (rest)schuld kan onder
omstandigheden zelfs gelijk zijn aan dit
bedrag,
aangezien niet valt uit te sluiten dat de onderliggende aandelen op
de
einddatum van de overeenkomst waardeloos zullen
worden.
De bank dient het door hem aangesproken
publiek nadrukkelijk te wijzen op deze
eigenschappen
van bet aangeboden product. Dit wordt niet anders doordat de
bank,
naar zij aanvoert, bet effectenleaseproduct
via een tussenpersoon op de markt heeft
gebracht.
Juist de omstandigheid dat de bank zich ten aanzien van de voorlichting
aan
potentiêle wederpartijen in belangrijke mate
afhankelijkheeft gemaakt van
tussenpersonen brengt
mee dat zij de door haar zelf beschikbaar gestelde
informatie
zodanig dient in te richten dat de
voorlichting aan potentiele wederpartijen juist en
volledig is, en dat daarin voldoende duidelijk wordt gewezen op de mogelijkheid
dat
niet alleen de inleg - het totaal aan (eventueel
bij vooruitbetaling voldane)
rentebetalingen -
verloren kan gaan, maar daarenboven bij het einde van
de
overeenkomst een schuld aan de bank kan
resteren.
5.5 In het onderhavige geval is door de bank niet
gesteld noch is anderszins gebleken dat
[X] door de
bank (indringend) is gewezen op de risico's die aan
de
effectenleaseconstructie zijn
verbonden.
Blijkens de overgelegde stukken heeft
[X], alvorens deze het contract
ondertekende, geen
andere informatie over het product AEX Plus Effect
ontvangen
dan is vermeld in het aanvraagformulier,
de overeenkomst en de bijzondere
voorwaarden.
In deze informatie wordt [X] in het
geheel niet ingelicht over de risico' s
verbonden
aan beleggen met geleend geld. Evenmin wordt in die informatie
gewezen
op de mogelijkheid dat niet alleen de inleg
verloren kon gaan, maar daarenboven bij
het einde
van de overeenkomst tevens nog een schuld aan de bank kon
resteren.
Zelfs een algemene waarschuwing dat
beleggen (met geleend geld) in aandelen
risico' s
met zich meebrengt, ontbreekt.
Uit de wijze waarop
de bank de effectenleaseovereenkomst tot stand heeft doen
komen
vloeit verder voort dat zij zich in de
onmogelijkheid heeft gebracht om na te gaan of er
in
individuele gevallen geen wanverhouding zou ontstaan tussen
de
betalingsverplichting die zijn wederpartij op
zich nam en diens inkomen en
vermogenspositie.
Dat is evenmin in overeenstemming
met de zorgvuldigheid die van de bank als
effectinstelling gevergd kan worden, mede omdat de bank zich bij het aanbieden
van
het effectenleaseproduct heeft gericht tot een
breed publiek en de bank bij het sluiten
van de
overeenkomst geen enkele beperking heeft aangebracht ten aanzien van
de
omvang van de betalingsverplichtingen die zijn
wederpartijen op zich kunnen nemen.
De door de bank
gestelde, bij het BKR ingewonnen informatie, verschaft geen
enkel
inzicht in de financiele positie van
[X].
5.4 Het voorgaande in aanmerking genomen is de
kantonrechter van oordeel dat de bank
uit hoofde van
de op haar rustende zorgplicht gehouden was, teneinde te
voorkomen
dat [X] bij het einde van de overeenkomst
zou worden geconfronteerd met een
restschuld waarvan
de omvang bij de aanvang niet is beseft, zodanige voorzieningen
te
treffen dat ook in het geval waarin de
aandelenkoersen een langdurige en belangrijke
daling
zouden blijken te vertonen de voldoening van de restschuld verzekerd zou
zijn.
Een dergelijke voorziening zou getroffen
kunnen zijn door hetzij de wederpartij een
vorm van
verzekering als bedoeld in art. 246 WvK aan te bieden, hetzij door
het
potentiële koersverlies af te dekken door middel
van put-opties met een looptijd van
drie jaar met
als uitoefenprijs de aankoopprijs van de aandelen. De gehoudenheid
van
de bank een dergelijke voorziening aan te
bieden, kan niet worden weggenomen door
de
overweging dat het aangeboden product daardoor minder
aantrekkelijk
gepresenteerd bad kunnen worden. De
omvang van het aan de effectenleaseconstructie
verbonden risico, en de zorgvuldigheid die de bank met het oog daarop dient
te
betrachten, brengen dat mee. Zodanige voorziening
is praktisch ook alleszins
realiseerbaar.
De bank heeft, in strijd met de op
haar rustende zorgplicht, het aanbieden van een
dergelijke voorziening achterwege gelaten. Dientengevolge is [X] bij
het
aangaan van de overeenkomst niet in de
gelegenheid gesteld maatregelen te treffen
teneinde
zich er van te verzekeren dat een restschuld - waarvan de omvang
voor
[X] redelijkerwijs niet voorzienbaar was -
voldaan zou kunnen worden.
Daarvoor is de bank
aansprakelijk te houden.
Rekening houdend met de
omstandigheid dat een voorziening ter verzekering van
de
voldoening van een restschuld - zijnde het
verschil tussen het bedrag waarvoor ter
uitvoering
van de overeenkomst aandelen zijn aangekocht en het bedrag dat
die
aandelen bij het beëindigen van de overeenkomst
hebben opgebracht - kosten
meegebracht zou hebben,
stelt de kantonrechter de aan de bank toe te rekenen
schade
naar redelijkheid en billijkheid - in het
bijzonder gelet op de looptijd van het contract
en
de destijds gemiddelde optieprijzen, vast op een bedrag gelijk aan het verlies
dat
[X] bij beëindiging van de overeenkomst op de
aandelen heeft geleden,
verminderd met 20% van de
aankoopwaarde van de aandelen, (20% van € 4.255,43
is
€ 851,09).
5.5 Het voorgaande brengt
mee dat [X] ter zake van restschuld het bedrag van
€
851,09 aan de bank moet voldoen. De door de bank gevorderde
buitengerechtelijke
incassokosten zullen worden
afgewezen, nu niet is gebleken dat, zoals de bank stelt,
er
zodanige buitengerechtelijke
incassowerwerkzaamheden zijn verricht dat deze de
incassovordering rechtvaardigen.
6. De bank zal als de hoofdzakelijk in het
ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in
de
kosten van de procedure.
BESLISSING:
Het tussen partijen gewezen verstekvonnis d.d. 27
augustus 2003 wordt vernietigd en
opnieuw rechtdoende:
[X] wordt veroordeeld om aan de bank tegen behoorlijk
bewijs van kwijting te betalen
een bedrag van € 851,09, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 18 augustus 2003;
De bank wordt veroordeeld in de kosten van de procedure
tot deze uitspraak aan de zijde van
[X] begroot op € 450,-- voor salaris
gemachtigde te voldoen aan de griffier van de
Rechtbank Zutphen.
sector Kanton Locatie Apeldoorn door storting
op
bankrekeningnummer 1923.25.922 ten name van DS 547 Arrondissement
Zutphen;
Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad
verklaard;
Het anders of meer gevorderde wordt
afgewezen.
Gewezen door mr. K.R. Kuiken, kantomechter te Apeldoorn,
en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 2 juni 2004 in
tegenwoordigheid van de griffier.