uitspraak: 16 februari 2005
VONNIS VAN DE RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton
INZAKE:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Bank Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij exploot van
dagvaarding d.d. 19 augustus 2004, verweerder in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: Maas Delta Deurwaarders,
TEGEN:
[X]
wonende te [woonplaats],
gedaagde
bij gemeld exploot,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde:
[NN] advocaat te Rotterdam.
1. HET VERLOOP VAN DE
PROCEDURE:
De kantonrechter heeft kennis genomen van de vólgende
processtukken: -dagvaarding;
-conclusie van antwoord, tevens eis in
voorwaardelijke reconventie;
-conclusie van repliek, tevens antwoord in
voorwaardelijke reconventie, tevens voorwaardelijk akteverzoek;
-conclusie
van dupliek, tevens repliek in voorwaardelijke reconventie; -conclusie van
dupliek in reconventie;
alsmede van de achter de processtukken gevoegde
producties.
De datum van de uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2. DE VASTSTAANDE FEITEN:
Tussen partijen -verder te noemen Dexia en [X] staat,
mede gelet op de door partijen overgelegde producties, als niet dan wel
onvoldoende weersproken, het volgende vast:
2.1 Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel
van de Bank Labouchere N.V. (hierna Labouchere).
2.2 Op 12 oktober 1999 heeft [X] met Labouchere een
lease-overeenkomst gesloten onder de naam "Winstverdriedubbelaar" met
contractnummer 74...... (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft een
looptijd van 36 maanden waarbij [X] van Labouchere een door hem gekocht pakket
aandelenl effecten met een aankoopbedrag van € 7.918,50 least voor een lease-som
van € 9.579,97. Deze lease-som is opgebouwd uit het voormelde aankoopbedrag en
een bedrag van € 1.661,47 aan rente.
2.3 [X] diende volgens de overeenkomst de genoemde
leasesom als volgt aan Labouchere/Dexia te voldoen:
gedurende de
looptijd van de overeenkomst elke maand, in totaal dus 36 keer, een maandtermijn
van € 46,15 via automatische incasso te betalen op of omstreeks de 1 e dag van
iedere maand;
€ 45,38 op of omstreeks de 35e maand;
€ 7.873,12 aan het
einde van de overeenkomst, volgens de overeenkomst in principe te verrekenen met
de verkoop opbrengst van de aandelen.
2.4 In de overeenkomst wordt Labouchere ook aangeduid
als "Legio-Lease" of de "Bank" en worden de geleaste aandelen-effecten ook
"waarden" genoemd.
2.5 Artikel 5 van de overeenkomst houdt in:
"Zodra
lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze
overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease
verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar
van de waarden geworden".
2.6 De op de overeenkomst toepasselijke "Bijzondere
Voorwaarden Effecten Lease" (hierna de bijzondere voorwaarden) houden onder meer
in:
"(...)
2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het eigendom
van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde
dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft
voldaan. Teneinde te bewerkstelligen dat lessee alsdan van rechtswege eigenaar
van de waarden wordt, worden de in de overeenkomst genoemde waarden
voorwaardelijk overgedragen aan lessee en wel onder de opschortende voorwaarde
dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft
voldaan. Deze voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat genoemde waarden
onverwijld na de verkrijging ervan door Legio-Lease ten name van lessee worden
bijgeschreven in de administratie van de Bank Labouchere, overeenkomstig artikel
17 van de Wge, ter uitvoering van de in de eerste zin van dit artikel omschreven
verbintenis tot voorwaardelijke overdracht. Legio-Lease behoudt de eigendom van
de waarden totdat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de
overeenkomst heeft voldaan (...). Lessee kan niet over de waarden beschikken,
behoudens met voorafgaande schriftelijke toestemming van Legio-Lease.
Legio-Lease draagt het risico van het verloren gaan van de waarden tot deze
eigendom van lessee zijn geworden.
3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden
komen lessee toe. Legio-Lease zal (:..) de dividendbaten zo spoedig mogelijk na
betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen (:..). Ingeval van
keuzedividend zal de keuze van Legio-Lease worden bepaald door lessee (:..).
Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend
zullen deze rechten ter keuze van de Bank worden uitgeoefend.
(:..)"
2.7 Dexia heeft aan het einde van de looptijd van de
overeenkomst een eindafrekening tegen 13 november 2002 opgesteld ingevolge welke
[X] een bedrag van € 3.705,- aan haar dient te voldoen. De eindafrekening houdt
daarnaast de volgende passage in:
"De hoofdsom is het bedrag waarvoor de
aandelen voor uw contract zijn aangekocht. In verband met artikel 1576 van boek
7 A van het Burgerlijk Wetboek deelt Legio deze
hoofdsom in tweeën: in een
'restant hoofdsom' en een 'eerste aflossingstermijn' van € 45,38. Dit zijn geen
extra beëindigingskosten zoals wel eens wordt aangenomen. Het gaat hier enkel om
een administratieve afhandeling."
2.8 [X] heeft, ondanks sommaties, geweigerd het genoemde
restbedrag aan Dexia te voldoen.
2.9 Dexia heeft nadat [X]
telefonisch om informatie had verzocht hem een brochure met betrekking tot de
Winstverdriedubbelaar toegezonden alsmede een rekenvoorbeeld, uitgaande van een
inleg van Hfl 100,- per maand. In dat rekenvoorbeeld is onderrneer opgenomen:
"De AEX, de officiële graadmeter van de Amsterdam Exchanges, steeg sinds
haar ontstaan eind 1982 met gemiddeld 15,7% per jaar. Over de laatste 10
periodes van drie jaar was de stijging gemiddeld 15,3% per jaar [peildatum 31
december]. In bovenstaand reken voorbeeld is uitgegaan van een dividendrendement
van 2,8% per jaar. De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden
behaalde resultaten zijn geen garantie voor de toekomst".
In dezelfde brief is ook een prognose opgenomen van de
belastingvrije uitkering na 36 maanden bij koersstijgingen van -2 tot 20%.
In de brochure is onderrneer vermeld:
U kiest een vast maandbedrag van f 50,-, f 100,-, f
150,-, f 250,-of f 500,-. Uw maandbedrag bestaat geheel uit 0,96% rente [12,1
% effectiefper jaar]. Uw maandbedrag blijft gedurende de hele looptijd gelijk,
ondanks het feit dat u in het laatste jaar drie keer zoveel aandelen heeft als
aan het begin. In het eerste jaar bestaat een deel van uw maandbedrag uit rente
die u eigenlijk in het derde jaar zou moeten betalen.
Leasecontract
Zo snel mogelijk na ontvangst van uw aanmelding koopt
Legio-Lease uw eerste pakket aandelen op de Amsterdam Exchanges. Tegelijkertijd
wordt het bijbehorende kooprecht en - plicht voor uw tweede en derde
aandelenpakket voor u verzorgd. Daarna ontvangt u uw leasecontract op basis van
de exacte aankoop koersen ter ondertekening.
Einde
Na afloop van uw leasecontract [na drie jaar] kunnen de
aandelen worden verkocht en ontvangt u de volledige verkoopopbrengst, slechts
onder aftrek van de aankoopprijs. Uw uitbetaling ontvangt u dan binnen één week
op uw bank- of girorekening.
Zou de verkoop van de aandelen onverhoopt minder
opbrengen dan de aankoopprijs, dan zou u het verschil moeten bijbetalen. U kunt
dan desgewenst gebruik maken van de verlengingsgarantie.
Verlengingsgarantie
Na de looptijd van drie jaar bent u niet verplicht om uw
aandelen te verkópen. Mochten uw aandelen onverhoopt minder waard zijn geworden,
dan zou u het verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst
van uw aandelen moeten bijbetalen. Maar u hoeft uw aandelen dan niet met verlies
te verkopen, want u krijgt van ons de garantie dat u uw contract altijd kunt
verlengen in afwachting van betere tijden. Wij zullen u te zijner tijd uitvoerig
informeren en adviseren.
Let op!
Beleggen bij wie en in welke vorm ook brengt financiële
risico's met zich mee. Dat geldt ook voor de WinstVerDriedubbelaar. Beleggen
geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit
risico is voor u.
De waarde van uw belegging kan fluctueren.
Naarmate in meer risicovolle beleggingsvormen wordt belegd, zullen de te behalen
rendementen onderhevig zijn aan grotere schommelingen en kan dus ook de
eindopbrengst meer afwijken van de in de voorbeelden gehanteerde bedragen
Wij wijzen u erop dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op
rendementen uit het verleden. In het verleden behaalde resultaten bieden geen
garantie voor de toekomst
De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend
bedoeld als rekenvoorbeeld."
3. HET GESCHIL EN DE
STELLINGEN VAN PARTIJEN:
3.1 Dexia vordert bij vonnis, voor zover mogelijk
uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, [X] te veroordelen om aan haar tegen
behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 3.705,- wegens
hoofdsom, € 278,95 wegens contractuele rente ad 0,96% per maand vanaf 13
november 2002 tot en met 26 februari 2004, € 648,55 aan buitengerechtelijke
kosten, in totaal derhalve € 4.632,50 vermeerderd met de contractuele rente over
€ 3.705,- vanaf 27 februari 2004 tot de dag der algehele voldoening, met
veroordeling van [X] in de kosten van het geding. De voorwaardelijke vordering
van Dexia luidt dat [X] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag
gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de
Overeenkomst genoemde effecten minus de waarde van bedoelde effecten op de datum
van de gehele of gedeeltelijke vernietiging of ontbinding van de overeenkomst.
Dexia heeft in de dagvaarding aan haar vordering ten
grondslag gelegd dat [X] zijn betalingsverplichting uit hoofde van de
overeenkomst niet is nagekomen. Zij stelt dat zij [X] diverse keren heeft
aangemaand en dat zij hem bij aangetekende incassobrief van 3 juni 2003 in de
gelegenheid heeft gesteld om het verschuldigde bedrag zonder rente en kosten te
voldoen. Ook heeft zij [X] telefonisch op zijn betalingsplicht gewezen. Toen dit
geen resultaat had heeft zij redelijkerwijs bovengenoemde kosten moeten maken om
tot incassering buiten rechte te komen.
Naar aanleiding van het verweer van [X] heeft Dexia bij
conclusie van repliek betwist dat zij hem onvoldoende heeft voorgelicht omtrent
de risico's die verbonden zijn aan effectenlease-producten. Dexia stelt dat zij
aan [X] destijds de in dit geding overgelegde brochure, overeenkomst, algemene
voorwaarden, rekenvoorbeeld en fiscale opinie ter informatie heeft toegestuurd.
Dexia stelt zich op het standpunt dat het [X] op basis van de verstrekte
informatie voldoende duidelijk had moeten zijn dat de waarde van de belegging
kon fluctueren en dat de mogelijkheid van bijbetaling bestond als de waarde van
zijn aandelen op de einddatum van de overeenkomst lager zou zijn dat de af te
lossen aankoopprijs, zeker nu dit expliciet in de brochure staat vermeld. Met
betrekking tot de beweerde schending van de zorgplicht begrijpt Dexia dat [X]
doelt op de schending van het "know your customer beginsel" dat ten tijde van
het aangaan van de overeenkomst was vastgelegd in artikel 28 lid 1 van de Nadere
Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999). Dit artikel ontbeert
een voldoende basis in de wet, aldus een uitvoerig betoog van Dexia. Zij licht
verder toe dat bedoelde onderzoeksplicht geen betrekking heeft op de acceptatie
van de opdracht, maar dat deze slechts bestaat voor zover de in te winnen
informatie van belang is bij de uitvoering van de door cliënt gegeven opdracht.
De uitvoering van de opdracht die [X] aan de bank heeft verstrekt behoeft echter
geen enkele nadere invulling. Die opdracht voorziet immers in het aankopen van
specifieke effecten op specifieke data tegen specifieke koersen. Enige nadere
invulling op basis van de fInanciële positie, de beleggingservaring en de
beleggingsdoelstelling van [X] kan aan de uitvoering niet gegeven worden. Een
effecteninstelling die zich verbindt advies diensten te verlenen, moet zich in
de financiële positie van haar cliënt verdiepen. Op een effecteninstelling die
nog helemaal geen adviesrelatie met de potentiële cliënt heeft, rust geen
dergelijke verplichting. Dexia voegt hieraan toe dat het maken van reclame voor
een bepaald beleggingsproduct iets heel anders is dan het geven van een
beleggingsadvies tot aankoop daarvan. Dexia stelt meer in het algemeen dat de NR
1999 alleen op effecten diensten betrekking heeft en niet op de
kredietverlening. De fmanciële verplichtingen die [X] door middel van de
overeenkomst op zich heeft genomen, vloeien voort uit de daarin besloten
kredietverlening aan [X] en niet aan de aan hem verleende effectendiensten, te
weten de aankoop van de effecten voor rekening van [X]. Dexia stelt dat zij [X]
in verband met de kredietverlening heeft getoetst bij het Bureau
Kredietregistratie (BKR). Op grond van het vorenstaande stelt Dexia zich op het
standpunt dat zij in haar (contractuele) zorgplicht jegens [X] niet is tekort
geschoten.
Ook het verweer van [X] dat er sprake is van dwaling
wordt door Dexia bestreden. Zij wijst erop dat de WinstVerDriedubbelaar geen
rendement garandeert, dat [X] wist, althans kon weten dat hij belegde met
geleend geld en dat over het begrip "rente" in redelijkheid geen twijfel kon
bestaan, als zijnde te betalen rente wegens een overeenkomst tot geldlening. Er
was geen sprake van een spaarproduct. In de brochure is bovendien gewezen op het
risico van een restschuld, terwijl daarnaast de risico's van beleggen algemeen
bekend zijn.
Dexia stelt verder. gemotiveerd. dat van misleiding en
schending van het bepaalde in art. 6:194 BW geen sprake is geweest, dat zij zich
niet onrechtmatig gedragen heeft jegens [X] en dat zij recht heeft op volledige
nakoming van hetgeen partijen zijn overeengekomen.
Bij repliek heeft Dexia haar vordering uitgebreid met
een voorwaardelijke vordering, die erop neerkomt dat zij op grond van art. 6:278
BW aanspraak kan maken op betaling door [X] van het verschil tussen de
aankoopwaarde en de verkoopwaarde van de ten behoeve van [X] aangekochte
aandelen.
3.2 [X] heeft in conventie en in reconventie - samengevat
en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht.
De overeenkomst tussen [X] en Dexia moet worden
beschouwd als een overeenkomst van huurkoop, aangezien aan de daaraan te stellen
eisen geheel is voldaan.
[X] meent dat de vordering van Dexia moet worden
afgewezen. Primair stelt [X] dat sprake is van dwaling, misleiding en schending
van de op Dexia rustende zorgplicht.
In reconventie vordert [X] vernietiging van de
overeenkomst wegens dwaling, subsidiair ontbinding van die overeenkomst wegens
toerekenbaar tekortschieten van de Bank en meer subsidiair heeft Dexia zich
onrechtmatig jegens hem gedragen.
Hij vordert verder dat Dexia zal worden
veroordeeld aan hem te betalen al hetgeen hij inzake de
effectenlease-overeenkomst aan De:xia heeft voldaan, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de datum der opeisbaarheid tot die der algehele
voldoening, onder veroordeling van De:xia in de kosten van de procedure.
Hiertoe stelt [X] dat Dexia onjuiste inlichtingen aan
hem heeft verstrekt nu Dexia de indruk wekte dat er sprake was van een
spaarproduct. Ook stelt [X] dat er sprake is van een groot verschil in
deskundigheid tussen hem en Dexia, dat Dexia een onjuiste voorstelling van
zaken heeft gegeven en dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst
toerekenbaar is tekortgeschoten in de zorgplicht die Dexia jegens [X] heeft.
Dexia heeft volgens [X] gehandeld in strijd met de normen van de gedragsregels
die zijn vastgelegd in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en de Nadere
Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999). Dexia heeft voorts
gehandeld in strijd met de normen zoals deze zijn vastgelegd in de Algemene
Bankvoorwaarden. Zo is Dexia haar mededelingsplicht niet nagekomen, en heeft zij
[X] niet gewaarschuwd voor de specifieke risico's van het product en de omvang
van de mogelijke verliezen, ook heeft zij het zogenoemde "know your
costumer"-beginsel geschonden en heeft zij evenmin de saldibewakingsplicht
nageleefd. Dexia heeft verder nagelaten een mechanisme in te bouwen waardoor een
eventueel verlies zou kunnen worden beperkt, ondanks het gegeven dat een
dergelijke bescherming niet kostbaar zou zijn geweest en ook later is toegepast
voor nieuwe producten, waaruit [X] afleidt dat Dexia op de hoogte was van de
risicovolle constructie van de Overeenkomst.
[X] bestrijdt dat Dexia een beroep op art. 6:278 BW
toekomt, aangezien aan de voorwaarden voor toepassing van dat artikel niet is
voldaan.
Als zijn persoonlijke situatie schetst [X] dat hij ten
tijde van het sluiten een baan had en de maandtermijnen kon betalen, maar dat
hij hangende de overeenkomst zijn baan heeft verloren en die termijnen niet meer
kon opbrengen. Toen [X] weer later een nieuwe woning wilde kopen, merkte hij dat
sprake was van een BKR-registratie en heeft hij de resterende termijnen in één
keer voldaan, omdat anders de financiering van zijn woning in gevaar zou komen.
[X] stelt geen ervaring te hebben met beleggingen en was evenmin op de
hoogte van de daaraan verbonden risico's. Hij stelt niet in staat te zijn de
restschuld aan Dexia te voldoen.
4. DE BEOORDELING VAN DE VORDERING: in conventie en in
reconventie:
huurkoop
Met betrekking tot de vraag of de Winstverdriedubbelaar
is aan te merken als een huurkoopovereenkomst overweegt de kantonrechter dat dit
punt in onderhavig geschil in het midden kan blijven, aangezien de hoogte van de
vordering ook zonder huurkoop tot zijn competentie behoort.
dwaling:
[X] heeft primair gesteld dat de overeenkomst onder
invloed van dwaling tot stand is gekomen en op die grond moet worden vernietigd.
De kantonrechter verwerpt die stelling. Gelet op de inhoud van de overeenkomst
en de daarbij gevoegde "Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease" waarover [X] bij
het aangaan van de lease-overeenkomst kon beschikken, en in aanmerking genomen,
enerzijds, de eisen die daaromtrent uit een oogpunt van informatieverschaffing
aan Dexia moeten worden gesteld en anderzijds de mate van onderzoek die .van [X]
mocht worden verwacht, kan niet met vrucht worden volgehouden dat [X] in dwaling
is gebracht of misleid. Hierbij speelt een rol dat de bewoordingen van de
overeenkomst en de daarin gehanteerde begrippen op zich duidelijk zijn en, zo
dit niet het geval is, het op de weg van [X] had gelegen zich nader te
informeren alvorens hij het product accepteerde. Gezien de in de overeenkomst en
de brochures voorkomende begrippen kan de conclusie geen andere zijn dan dat
duidelijk was dat geen sprake was van een spaarproduct, zodat ook dat verweer
niet opgaat.
misleidende reclame:
Bij de beantwoording van de vraag of de door Dexia
verspreide reclame uitingen ten opzichte van [X] misleidend waren dient
uitgegaan te worden van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld
geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument ( Hof van Justitie EG, 16 juli
1998 NJ 2000,374; Rechtbank Amsterdam 7 juli 2004 NJF 2004,411).
Daarbij zij
aangetekend dat de overdrijving, in de reclame aanwezig, over het algemeen eerst
dan als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW moet worden aangemerkt,
wanneer de eventueel nadelige eigenschappen of aspecten van het aangeprijsde
product worden verzwegen op zodanige wijze dat er redelijkerwijs van kan worden
uitgegaan dat de hiervoor bedoelde consument niet tot deelname aan het door
Dexia gepropageerde product zou hebben besloten als hij van die nadelige
aspecten wel kennis zou hebben gehad.
In dit geval moet de vraag of sprake was van misleiding
voorts beoordeeld worden aan de hand van de tekst van alle stukken die door
Dexia voorafgaande aan het afsluiten van het contract aan [X] zijn toegezonden.
Aangenomen moet immers worden dat Dexia heeft beoogd, en [X] ook heeft kunnen
begrijpen, dat al deze stukken, gelezen in onderling verband en samenhang, van
belang waren voor de beoordeling van het door Dexia aangeboden product en de
door [X] te nemen beslissing, of hij wel of niet zou gaan deelnemen.
Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat Dexia
zich jegens [X] niet schuldig heeft gemaakt aan misleiding. Weliswaar is Dexia
weinig terughoudend in de aanprijzing van de "WinstVerDriedubbelaar", doch de
hiervoor aangeduide consument heeft moeten begrijpen dat het driedubbele of enig
positief resultaat niet zondermeer werd gegarandeerd, nu op meerdere plaatsen in
bedoelde stukken wordt aangegeven dat het resultaat afhankelijk was van de niet
met zekerheid te voorspellen ontwikkeling van de koersen van de aandelen waarin
zou worden belegd, en dat een negatief resultaat ook niet was uitgesloten, en
voor risico van de consument zou komen. Bedoelde consument heeft ook moeten
begrijpen dat hij zich verbond voor een periode die tenminste drie jaar bedroeg,
en dat hij aldus niet de mogelijkheid had tussentijds uit te stappen.
In de overeenkomst wordt de te betalen rente met zoveel
woorden genoemd, en van misleiding op dat punt is evenmin sprake. Tenslotte
heeft de hiervoor bedoelde consument moeten begrijpen welke gevolgen verbonden
zouden zijn aan een verlenging van de termijn waarvoor de aandelen werden
geleasd. In het bijzonder moet het die consument duidelijk zijn geweest dat dan
ook voortgegaan moest worden met betaling van de rente over het geleende bedrag,
en dat bij verlenging van het contract het resultaat beter maar ook slechter kon
worden.
Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen hierboven
is opgemerkt met betrekking tot de dwaling. Bij lezing van de aan hem
toegezonden stukken moet [X] redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen welke
verplichtingen hij bij ondertekening van het contract aanging, en wat de
gevolgen van het contract zouden zijn, zij het dat
[X] kan worden nagegeven
dat de gegeven waarschuwingen zijn omgeven door uiterst positieve en juichende
teksten.
de zorgplicht:
[X] heeft aangevoerd dat op
Dexia jegens hem een zorgplicht rustte. Hij beroept zich in het bijzonder op
hetgeen is bepaald in de NR 1999. [X] heeft betoogd dat Dexia onzorgvuldig met
zijn belangen is omgesprongen. Aldus heeft de Dexia de op haar rustende
zorgplicht verzaakt. De kantonrechter overweegt dienaangaande als volgt.
In het algemeen kan worden aangenomen dat op Dexia een zorgplicht
rust ten aanzien van haar (potentiële) cliënten, waarbij als criterium kan
gelden dat de maatschappelijke functie van de banken en bemiddelaars in effecten
een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens hun cliënten uit hoofde van de
met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier
belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens
ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De kantonrechter
stelt vast dat Dexia in feite optrad als bemiddelaar in effecten in de zin van
art. 1, onder b, sub 1 Wet toezicht effectenverkeer. In navolging van de
uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (LJN AS 4115)
volgt hieruit dat de voor dergelijke instellingen geldende regelingen, waaronder
de NR 1999 van toepassing is, ook bij een product als de onderhavige. Hieraan
wordt de gevolgtrekking verbonden dat Dexia jegens [X] de bijzondere zorg dient
te betrachten waartoe een effecteninstelling als professionele en op het terrein
van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten dienstverlener in het
algemeen gehouden is.
Bij de beantwoording van de vraag of en in welke mate
Dexia gehouden was onderzoek te doen naar de omstandigheden van [X] en daarmee
rekening diende te houden, dient het volgende te worden vooropgesteld. Doordat
Dexia het aanbod heeft gedaan de effectenlease-overeenkomst te sluiten en [X] te
kennen heeft gegeven te overwegen dit aanbod te aanvaarden, is tussen Dexia en
[X] een rechtsverhouding ontstaan. Immers, ook als partijen anders dan door
"pnderhandelingen" betrokken zijn bij het voorbereiden van een tussen hen te
sluiten overeenkomst zijn zij tot elkaar komen te staan in een rechtsverhouding
die wordt beheerst door hetgeen, uit de wet (in ruime zin) en de eisen van
redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Voorts dient bij de beoordeling van de
wijze waarop in deze rechtsverhouding Dexia diende rekening te houden met de
belangen van [X] tot uitgangspunt te worden genomen, dat een instelling als
Dexia - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens
particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzondere zorgplicht is
gehouden. Ook in een geval als het onderhavige, waarbij Dexia een
standaardproduct aan een groot publiek aanbood, geldt dat, zoals in art. 24,
aanhef en onder b, Bte 95 en art. 25 NR 1999 is bepaald, een effecteninstelling
in het algemeen dient te handelen in het belang van haar cliënt. Evenzeer dient
Dexia zich te gedragen naar hetgeen is bepaald in de artt. 28 en 33 NR 1999,
aangezien niet valt in te zien waarom deze bepalingen niet op onderhavige
situatie van toepassing zouden (kunnen) zijn. Immers, de wijze van fmanciering
van de aanschaf van aandelen staat er niet aan in de weg dat de bemiddelaar in
effecten zich naar deze regeling dient te gedragen. Verder kan in het midden
blijven of deze regeling onverbindend is, zoals Dexia heeft betoogd. De NR 1999
kan in ieder geval worden gezien als een uitwerking van de zorgplicht in de
branche waartoe Dexia behoort.
Uit de bepalingen, in onderling verband en samenhang
gelezen, volgt dat een effecteninstelling, voordat zij een
effectenlease-overeenkomst aangaat met een wederpartij die daartoe geld van haar
leent, inlichtingen dient te vragen omtrent de financiële omstandigheden van
deze wederpartij. Voorts dient de effecteninstelling zich ervan te vergewissen
dat deze wederpartij inzicht heeft in het gevaar dat voor haar is verbonden aan
een dergelijke overeenkomst. In de genoemde bepalingen ligt besloten dat een
effecteninstelling met de specifieke omstandigheden van haar wederpartij
rekening dient te houden. Zijn de fmanciële omstandigheden van de wederpartij
van dien aard dat het naar algemene maatstaven onverantwoord voorkomt de
overeenkomst aan te gaan, dan dient een effecteninstelling zulks te ontraden.
Een dergelijke gedragslijn kan al daarom niet als te bezwarend worden aangemerkt
omdat, indien een particulier de instelling zou verzoeken hem krediet te
verschaffen ter financiering van effectentransacties tot een bedrag als waarom
het hier gaat, in het algemeen inlichtingen van de verzoeker zullen worden
gevraagd ter beoordeling van diens kredietwaardigheid en zijn mogelijkheid om
een eventueel verlies te dragen.
Uit de vastgestelde feiten en uit de standpunten van
partijen is gebleken dat Dexia niet heeft geïnformeerd naar de financiële
positie van [X], noch ook dat zij een cliëntenprofiel, hoe eenvoudig ook, heeft
opgesteld. Evenmin is gebleken dat de Dexia de specifieke omstandigheden van [X]
kende. Zij heeft daarmee dus ook geen rekening gehouden. Voorts is niet gebleken
dat Dexia zich ervan heeft vergewist dat [X] zich van de aan het aangaan van de
overeenkomst verbonden gevaren voldoende bewust was. Dexia heeft [X] in ieder
geval niet in niet mis te verstane bewoordingen gewezen op het risico dat voor
deze aan het beleggen met geleend geld was verbonden. Evenmin heeft zij [X]
gewaarschuwd voor het risico van daling van de koers van de aandelen onder de
vaste koers die in de overeenkomst is vermeld. Integendeel: Dexia heeft slechts
een toetsing bij het BKR uitgevoerd - die in feite een bescherming van haar eigen
belang diende - doch heeft zich aan de belangen van [X] weinig gelegen laten
liggen.
De op Dexia rustende zorgplicht en de maatschappelijke
zorgvuldigheid eisen dat Dexia - indien zij zich had vergewist van de
persoonlijke omstandigheden van [X] - op grond van de bijzondere zorg die zij
jegens [X] betaamde zich ervan had moeten weerhouden de overeenkomst aan te
gaan. Immers [X] heeft onweersproken gesteld dat hij niet meer in staat was de
maandtermijnen te kunnen voldoen nadat hij werkloos was geraakt en ook niet in
staat is de restschuld op te brengen.
Door de overeenkomst werd [X], gelet op zijn fmanciële
omstandigheden, immers op onverantwoorde wijze blootgesteld aan de gevolgen van
koersverliezen. Dit zou alleen anders zijn indien Dexia zich ervan had vergewist
dat [X] zich bewust was van de gevaren die voor hem aan het aangaan van de
overeenkomst was verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenste aan te gaan.
Dexia heeft nagelaten dit te onderzoeken en is tekortgeschoten in de haar jegens
[X] betamende zorg in de fase die aan het sluiten van de overeenkomst
voorafging. Dit tekortschieten moet aangemerkt worden als onrechtmatig jegens
[X], en Dexia heeft de daardoor door [X] geleden schade te vergoeden.
art. 6:278 BW:
Het beroep van Dexia op toepassing van deze bepaling
wordt verworpen.
Deze bepaling kan in de eerste plaats alleen dan toepassing
kan vinden indien ter uitvoering van een overeenkomst een prestatie is verricht
die als gevolg van ontbinding, vernietiging, of nietigheid ongedaan moet worden
gemaakt. Het is aan de partij die zich van art. 6:278 BW wenst te bedienen om te
stellen en, zo nodig, te bewijzen of aannemelijk te maken dat hij een prestatie
als zo - even bedoeld - heeft verricht. In de tweede plaats zal moeten blijken dat
het voor degene die kiest voor het rechtsmiddel dat restitutie meebrengt, deze
keuze door wijziging van de waarde van de prestatie aantrekkelijker is geworden
dan zij dadelijk na de uitvoering van de overeenkomst was en dat de keuze juist
door deze omstandigheid is ingegeven.
Nog los van de vraag of wel sprake is van een reeds
uitgevoerde prestatie die ongedaan zou moeten worden gemaakt (Dexia heeft niet
gesteld dat de aandelen reeds aan [X] zijn geleverd) geldt het volgende. Uit
hetgeen in de Toelichting Meijers is opgemerkt volgt dat art. 6:278 BW niet van
toepassing is in een geval waarin ervan moet worden uitgegaan dat de stoot tot
ongedaanmaking erop is gegrond dat de partij die daartoe overgaat zijn
wederpartij, terecht, verwijt dat deze is tekortgeschoten in de hem betamende
zorg door eerstbedoelde niet voldoende te waarschuwen voor het risico dat de
waarde van de prestatie na uitvoering van de overeenkomst kan dalen als gevolg
van koersdaling. Deze situatie doet zich hier voor.
Het voorgaande betekent
dat de vorderingen van Dexia in conventie zullen worden afgewezen nu de door
haar gepleegde onrechtmatige gedraging aan de uitoefening van de rechten die
voortvloeien uit de overeenkomst in de weg staan. Evenzeer volgt uit het
voorgaande dat de overeenkomst tussen partijen niet zal worden ontbonden,
aangezien reeds in de fase voorafgaand aan de overeenkomst Dexia zich jegens [X]
onrechtmatig heeft gedragen en de overeenkomst als een uitvloeisel van die
onrechtmatige moet worden gezien. Op basis van onrechtmatige daad zal de schade
van [X] worden vastgesteld.
de schade van [X]:
Ten aanzien van de door [X] geleden schade, welke door
Dexia moet worden vergoed, merkt de kantonrechter het volgende op. Gezien de
onrechtmatige gedraging van Dexia heeft [X] in beginsel recht op volledige
vergoeding van de door hem geleden schade. Het betoog van Dexia kan echter niet
anders worden begrepen dan dat zij daarmee ook heeft beoogd een beroep te doen
op de werking van art. 6:101 BW. Dat beroep slaagt in zoverre dat de door [X]
geleden schade mede het gevolg is van een omstandigheid die hem zelf kan worden
toegerekend. Hij heeft immers aan Dexia een geldbedrag ter beschikking gesteld
(de betaalde rente), waarvan hij wist dat hiermee aandelen zouden worden
gekocht. Op de mogelijkheid van koersdaling is hij uitdrukkelijk gewezen, zodat
er op basis van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW voldoende reden is om
het koersverlies te verdisconteren met zijn vordering. Voor de aan [X] te
vergoeden schade betekent dit het volgende.
[X] heeft onweersproken gesteld dat hij de
maandtermijnen geheel heeft voldaan en tevens dat de termijn van € 45,37 is
betaald. Dit betekent dat [X] aan Dexia de somma van € 1661,47 + € 45,37 = €
1.706,84 heeft voldaan. Uit de door Dexia overgelegde bescheiden blijkt dat de
ten behoeve van [X] aangekochte aandelen een koersdaling hebben ondergaan van €
7.918,50 (aankoopbedrag) naar € 4.213,50 (verkoopbedrag), hetgeen een daling is
van circa 46 %. De vordering van [X] tot terugbetaling van het reeds door haar
aan Dexia betaalde bedrag zal dan ook voor 54% worden toegewezen. Dit komt neer
op een bedrag van € 921,69. De wettelijke rente zal worden toegewezen van de
datum van de conclusie van eis in reconventie.
Gezien de aard van het geschil en de in conventie en
reconventie genomen beslissingen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
5.
DE BESLISSING: De kantonrechter:
in conventie:
wijst de vorderingen van Dexia af, in reconventie:
veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van
kwijting aan [X] te voldoen de
somma van € 921,69 vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 4 augustus 2004 tot de dag der algehele voldoening;
in conventie en in reconventie:
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder partij
de eigen kosten draagt.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad
en wijst af het meer of anders
gevorderde.
Dit
vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J. Sap en uitgesproken ter openbare
terechtzitting te Rotterdam.