Het procesverloop
1. [X] heeft gevorderd conform de
inleidende dagvaarding. Dexia heeft een conclusie van antwoord in conventie
tevens eis in reconventie genomen. [X] heeft vervolgens een conclusie van
repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord i.n reconventie
tevens houdende akte wijziging van eis genomen en Dexia een conclusie van
dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie tevens
houdende antwoordakte wijziging eis.
Na een conclusie van dupliek in
reconventie zijdens Van Minrien hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering
van de beslissing
In conventie en
reconventie
De vordering
2. Nadat [X] midden
1999 een aantal keren telefonisch was benaderd door Spaar Select, een
cliëntenremisier van Bank Labouchere (rechtsvoorgangster van Dexia), heeft [X]
bewilligd in een afspraak met een medewerker van SpaarSelect. Dit resulteerde in
het door [X] afsluiten van twee Capital Effect's onder nummer 21404373 en
21404397 (dagvaarding producties 1 en 2).
3. De aankoopbedragen van de
(achterliggende) aandelen bedroegen bij ieder Capital Effect € 4.204,50, de
totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomsten
€ 6.556,38
zodat het totaal van de overeengekomen leasesommen bedroeg € 21,474,76. Op ieder
Capital Effect diende [X] gedurende de looptijd maandelijks een bedrag van €
44?S4 bij vooruitbetaling te voldoen.
4. Verdere voorwaarden (voorzover van
belang):
2. Deze leaseovereenkomsi wordt
aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de
aankoopdag van ds waarden.
3. Lessee kan deze
leaseovereenkomst na 60 maanden dagelijks mei onmiddelijke ingang en zonder
annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de
resiant-hoofdsom.
(....)
4. De leasesom bedraagt het totaal van 240
gelijke termijnen van €44,84:
7. Zodra lessee al datgene aan de
Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze leaseovereenkomsi en de daarbij
behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden,
is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden
geworden.
5. In het kader van het afsluiten van
deze Capital Effect's heeft [X] tevens op advies van de medewerker van
SpaarSelect de maandlast van een door [X] in 1990 bij Aegon afgesloten spaarplan
teruggebracht van f 150,-- tot f 50t- per maand.
6. Medio 2001 meldde de medewerker van
SpaarSelect zich wederom bij [X] om de bestaande hypotheek op [X]'s woning door
te lichten. Tevens heeft [X] toen desgevraagd opening van zaken gegeven ten
aanzien van zijn pensioenvoorziening. De medewerker van SpaarSelect oordeelde
dat die door de beugel kon maar dat er meer rendement te maken viel.
Zulks
resulteerde in het afsluiten door [X] van een Capital Effect met Vooruitbetaling
15 Jaar onder nummer 22505369 (productie 3) met een contante storting ineens van
de eerste zestig maandtermijnen groot f 55.200,- (€ 25.002,60), gefinancierd
door [X] middels verhypothecering van de overwaarde op zijn
woonhuis.
7. Bij brief van 14 december 2004
heeft [X] Dexia aansprakelijk gesteld omdat de Capital Effect's niet voldeden
aan zijn verwachtingen, de Capital Effect'1 s buitengerechtelijk ontbonden en
vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van zijn ingelegde gelden.
Het
voorgaande baseert [X] onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze
toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de
benodigde vergunning ex artikel 9 dezer wet.
8. Blijkens computeruitdraai
(productie 12) vertoonden de eerst twee Capital Effect's per
1 januari 2006
ieder eer restschuld van € 522,53, terwijl [X] gedurende de looptijd op ieder
contract een bedrag van € 2.367,55 heeft ingelegd.
De laatste overeenkomst
Capital Effect Vooruitbetaling 15 Jaar eindigde na verloop van 60 maanden per 26
september 2006 vanwege gestegen beurskoersen met een restitutie aan [X] van €
10.720,96 (productie 13).
9. [X] vordert:
I Voor recht te verklaren dat
Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en deswege ¦ schadeplichtig is althans de
Capital Effect overeenkomsten nietig zijn althans deze buitengerechtelijk
vernietigd zijn c.q. deze te vernietigen.
II. Dexia te veroordelen aan [X] te
voldoen tegen bewijs van kwijting:
€ 14.945,97.
III. Voornoemd
bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden
deelbelangen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (14
december 2006) tot aan de dag der betaling,
IV. Dexia te
veroordelen in de proceskosten.
V. Het vonnis uitvoerbaar
bij voorraad te verklaren,
10. Bij repliek wijzigt/vermeerdert [X] de
eis tot betaling van € 15.968,85
vanwege het feit dat hij de restschulden
inmiddels heeft voldaan.
Het verweer (kort samengevat)
11. Dexia
stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten Capital Effect zijn afgesloten via de
assurantietussenpersoon Spaar Select B.V. die [X] terzake heeft geïnformeerd en
geadviseerd. Na getoonde interesse van [X] heeft Spaar Select hem
aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door [X] ondertekend retour
ontvangen. Vervolgens heelt de Bank de overeenkomsten aan Spaar Select
verstuurd. Dexia stelt aan haar zorgplicht ten opzichte van [X] te hebben
voldaan.
12. Voor de eerste twee overeenkomsten wordt
voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende [X] uit hoofde van deze
overeenkomsten gedurende de looptijd een. maandelijks bedrag, bestaande uit
rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te
voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken
van de looptijd van deze
overeenkomsten geen zogenaamde restschuld kan
ontstaan. Slechts in het geval deze
tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in
casu het geval is geweest, bestaat de mogelijldieid dat
[X] nog een bedrag
verschuldigd is.
Voor de laatste overeenkomst Capital Effect Vooruitbetaling
15 Jaar geldt dat deze niet met
een restschuld maar met een restitutie is
geëindigd.
Voorts heeft [X] uit hoofde van de overeenkomsten een bedrag van €
7.084,18 aan
dividend uitgekeerd gekregen, dat hij nalaat in zijn. vordering
te betrekken.
13. Dexia doet voor alles een beroep op het
niet inachtnemen door [X] in de dagvaarding van de substantieringsplicht ex
artikel 111 lid 3 Rv.
Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van
de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst
verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich
tegen kosten veroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van
[X].
14. Ten aanzien van het optreden van Spaar
Select als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van
de vergunningsplicht ex artikel 12 van. de
vrijstellingsregeling Wet Toezicht
effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel
[X] als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden
met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties,
stelt
Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de
overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling,
hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
15. Het ontbreken van een vergunning op
basis van de Wek acht Dexia ten aanzien van de eerste twee overeenkomsten
geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een
vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens
artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW het
eerder ontbreken van een vergunning repareert.
Ten aanzien van de laatste
overeenkomst Capital Effect Vooruitbetaling 15 Jaar geldt de WCK vanwege het
overschrijden van het grensbedrag al in het geheel niet,
16. Naar aanleiding van de door [X] gestelde
grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de
overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over
een geldlening, de door [X] ingeroepen bepalingen van NH 99 omtrent zorgplicht
en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze
overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar
diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft
plaatsgevonden.
17. Betreffende de schade wijst Dexia erop
dat [X] niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn
vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het
onrechtmatig handelen ontbreekt.
Reconventie
I8. Dexia vordert de 61ste
termijn ad € 520,S9 van de Capital Effect Vooruitbetaling 15 Jaar,
die [X]
verschuldigd is nu de eerste 60 maanden van deze overeenkomst per
21
september 2006 verstreken, Dexia op 25 september 2006 een beëindigingsbrief van
[X]
heeft ontvangen en die termijn derhalve verschuldigd was.
De beoordeling
In conventie
19. De twee Capital Effect overeenkomsten
zomede de overeenkomst "Capital Effect Vooruitbetaling 15 Jaar" staan tussen
partijen vast evenals het feit.dat [X] daarop twee keer € 2361,55
respectievelijk € 25.002,60 heeft voldaan zomede een bedrag van
€ 7.084,18
aan dividend heeft ontvangen, die overeenkomsten inmiddels (tussentijds) zijn
beëindigd en de restschuld is betaald c.q. restitutie ad € 10.720,60 op de
Capital Effect Vooruitbetaling 15 Jaar heeft plaatsgevonden. Tevens staat Vast
dat [X] de restschulden van twee keer € 522,53 heeft voldaan.
Wet Consumenten krediet
20. De rechtbank
handhaaft haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat.de Wek op
aandelenleaseovereenkomsten (als de eerste twee Capital Effect's) van toepassing
is als na te melden.
20.1 In de Wet op het consumentenkrediet, die door
de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder
krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van
overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de
kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de
kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder
1
(WCK).
20.2 De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich
onder meer hierdoor dat Dexia [X] een bedrag ter beschikking heeft gesteld,
waarover [X] periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst
aan bovengenoemde definitie.
20.3 In dit verband is van belang dat de
wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: "Centraal in de wet staat
het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van
consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving
wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan
bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van
ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische
werkelijkheid maskeren." (kamerstukken 111986 1987, 19 785, nr. 3, blz. 68).
Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt
deze wet.
20.4 Hierbij is in aanmerking genomen dat de
onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is
immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van "belening"
van effecten van [X], reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige aandelen
niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia in eigendom aan [X]
kunnen wórden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK
(kamerstukken II1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat,
wordt gesteld dat de regering wat betreft efTectenbelcning ervoor heeft gekozen
deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening
niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus
geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper
is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de
onderhavige.
20.5 De hiertegenover staande opvatting, die
blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financien op 6
juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz, 3015-3016) en uit
de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot
wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het
consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de
informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27
869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art, 4 lid 1 onder h
WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt
namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de
(toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de
memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste
opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken
van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem,
20.6 Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari
2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank
ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan
van de Onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art 9
WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
20.7 Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee
dat de overeenkomst nietig wegens Strijd met een dwingende wetsbepaling en niet
vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van.
één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK
(kamerstakken II 1986-1987, 19 785, nr. 33 blz. 27) wordt hieromtrent immers
gesteld: "Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op
het
voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn,
waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten,
geruggesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden
krediet kunnen opnemen," Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK
(kamerstukken II 1.987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een
zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de
markt kunnen betreden.
20.8 Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de
wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming vati de toegelaten
aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond
dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed
functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere
doelstelling van de WCK. volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het
wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken 112003-2004,
29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige
behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante
marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op
zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de
consument.
20.9 Hierbij is verder in aanmerking genomen dat
het kredietdeel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met de rest
van de overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde
bedrag de desbetreffende aandelen zijn "geleasd77 (art. 3:41 BW).
20.10 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari
2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan
Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst
ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102
Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken
heeft.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select
21. Ten aanzien van de overeenkomst Capital
Effect Vooruitbetaling 15 Jaar geldt de WCK niet en is de gestelde onrechtmatige
daad als grondslag voor de vordering van [X] te
bezien.
22. Met betrekking tot de gedragingen van
Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van [X]
overweegt de rechtbank het volgende:
a. Spaar Select is een zogenaamde
cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een
effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrij stellingsbes luit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld
van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als
bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie.
Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het
aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een
cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is
het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het
begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop
gegronde regelgeving
bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit
Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen:
Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effectenins tellingen die
een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen
vermogens beheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten
onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere
cliëntenremisiers, Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een
aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel,
obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig
adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de
rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg,
die zij ook onderschrijft, uit- was het aan
Spaar Select toegestaan om [X] te
informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van
beleggingscategoriën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te
adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de
cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien
uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit
geval de KR 99.1 Dat zijn, voor zover in deze
specifieke zaak van belang, dat hij handelt in bet belang van de cliënt en de
adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt
kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling
voor zover dat redelijkerwijs van belang is met bet oog op het verrichten van
zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor
de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die
diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde "cold calling" i.e.
een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te
benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan
wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt
aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te
verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt
ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van [X] moet worden aangenomen dat
Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden en zich niet, althans
volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van [X],
diens financiële positie, bel eggings doel stelling(en) en be leggings ervaring
en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het
totstandkomen van het contact met Spaar Select is door [X] immers onweersproken
gesteld, dat hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd en hem
vervolgens een beleggingseonstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede
het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op
grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact
naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische
informatie aan [X].
________________
1 het gaat hier om de NR1999
en derhalve de tekst van vóór de wijziging van september 2001
h. Met betrekking tot hetgeen verricht
is door Spaar Select om zich een beeld te vormen van [X], diens financiële
positie, beleggïngsdoelstellïngen en beleggingservaring, is door [X], naast
hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij,
[X], aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen verteld heeft-dat hij wilde sparen en de studie van zijn
kinderen bekostigen. Schriftelijke productinformatie van Spaar Select, zegt hij
niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de
overeenkomst werd venvezen naar de looptijd van 60 maanden, dat hem nooit
duidelijk is geweest dat hij een lening heeft aangegaan, dat hij daar niet op
gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen
opmaken, dat over een maandbedrag;, leasen, koersdaling en over een restschuld
nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon
kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven stellingen
van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de
overeenkomst Capital Effect en het aanvraagformulier effectenlease moet worden
afgeleid niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken
worden dat [X] niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de
voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is
want de door [X] ondertekende overeenkomst is een lease-overeenkomst, evenals
dat [X] niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening
was, want er is immers sprake van rente in de overeenkomst, dat over een
maandbedrag niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst
vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam
uit het feit dat Spaar Select, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf
mondelinge aan [X] verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het
break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [X], die geen/
onvoldoende beleggings ervaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen
heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd
blijkt Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet geweien
is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken, In ieder geval
blijkt daarvan niets uit het door Dexia overgelegde Aanvraag Formulier
Effectenlease (productie 1 CvD).
j. Uit een overgelegde productie, het
aanvraagformulier effectenlease van 10 augustus 2001 van Spaar Select dat
voorafgegaan is aan de overeenkomst Capital Effect van 24 september 2001 blijkt
dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggings constructie.
Op dat
formulier afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur van Sonsbeek
en de handtekening van [X], is namelijk vermeld dat [X] uit de acht daarop
genoemde constructies gekozen heeft voor Capital Effect, met een vooruitbetaling
een bedrag van f, 55.200,-.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit
dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen [X] en Labouchère is
overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze
van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de
Vrijstellingsregeling ops immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of
bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Spaar
Select in haar relatie tot [X] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te
handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee
in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed
opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet
gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen,
hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen
is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door [X] als
gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de
aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen
gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen
van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat
tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor
financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten.
Dat legt op de instelling die van de diensten van een clïëntenremïsier gebruik
maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebéurd nu op
dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van
provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie
van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het
bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effectenihstelling onder andere gebiedt om
zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde
efïecteninstellïngen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten
van effectentrans acties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij
zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot een van
die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden
heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een
effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel
74 eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende
zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klant, c.q. het
contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent [X] en
hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomsten) met haar geweest zou
zijn, is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het
aanvraagformulier d.d. 10 augustus 2001, waarop Dexia zich beroept, geeft geen
informatie omtrent de financiële positie van [X], noch omtrent diens
beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Select afkomstige aanvraagformulier
effectenlease, in de tijd. voorafgaand aan de overeenkomst Capital Effect
Vooruitbetaling 15 Jaar is keuze gemaakt voor Capital Effect met een
vooruitbetaling van f, 55.200,-. Daaraan kan alleen verboden advisering door de
medewerker van Spaar Select, die dat formulier heeft ingevuld en van zijn naam
en adviseursnummer (1204) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben, Dexia
had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] op basis
van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in
strijd met artikel 41 NU 99 is de overeenkomst tussen [X] en Dexia nietig,
immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel
7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van
de belegger, Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is
zij daardoor ook aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van het complex van
onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens
geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden
aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de
hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst, met [X] en
daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. De
vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia
toewijsbaar.
24. Gelet op de conclusies dat de eerste
twee overeenkomsten Capital Effect op belde gronden nietig zijn en de laatste
Capital Effect Vooruitbetaling op de laatste grond, is het gevolg daarvan dat de
rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties
met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen
financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het
sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor
rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van
[X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan
hem terug moet betalen. Het onderdeel ï van de vordering van [X] is derhalve in
principe toewijsbaar.
25. Met betrekking tot onderdeel II wordt
daarbij overwogen dat het zoals door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding onder
ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia
teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van die
overeenkomsten niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen
gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het
bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door [X] aan
Dexia betaalde onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan [X]
moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm
van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden» maar (alleen
tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst beeft
gebracht.
Toegewezen wordt derhalve e 30.782,76 : 2 = € 15,391,38 - €
7.084,18 =€ 8.307,20.
26. Door Dexia is nog een beroep op eigen
schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de
schade mede aan [X] moet worden toegerekendj immers heeft hij zich zonder enige
beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder
voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem
duister avontuur gestort.
27. Toch verbindt de rechtbank daar niet de
door Dexia gewenste consequenties aan, Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in
haar de jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de
schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid
BW over de partijen te verdelen als onder 25 hierboven overwogen2.
In reconventie
28. Gezien de hiervoor in
overweging (4) geciteerde bepaling uit de leaseovereenkomst omtrent (de
consequenties van) tussentijdse opzegging na 60 maanden, waarvan [X] gebruik
heeft gemaakt, was de 6lstc termijn niet verschuldigd en wordt deze vordering
afgewezen.
In conventie en reconventie
29. Hetgeen
partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen
bespreking.
30. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk
gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te
dragen.
_____________
2 Commissie
van Beroep DSI 27-01-2005
RECHTDOENDE
in conventie
I. Verklaart voor reclit dat de tussen
partijen gesloten overeenkomsten Capital Effect tnet de nummers 21404373 en
21404397 zomede Capital Effect Vooruitbetaling 15 Jaar met nummer 22505369
nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen
een bedrag van € 8.307,20 (achtduizenddriehonderdenzeven euro en twintig
eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 14 december 2006 tot
de dag van betaling.
In reconventie
III, Wijst af de vordering van Dexia.
In conventie en
reconventie
IV. Compenseert de proceskosten in conventie
en reconventie in die zin dat iedere partij haar eigen kosten
draagt.
V, Verklaart het onderdeel II van het
dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
VI. Wijst af het meer of anders
gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der
Veer en op 26 september 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid
van de griffier.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL