Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer : 73845 HAZA 05/950
datum vonnis :
4 oktober 2006 (vdv)
Vonnis van de rechtbank te Almelo,
enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[X],
wonende te
[woonplaats],
eiser,
hierna te noemen [X],
procureur: mr. E.H.
Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA BANK
NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
hierna te
noemen Dexia,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr J.D.
Edixhoven te Amsterdam.
Gehoord partijen en gezien de stukken,
Overweegt:
Over het
procesverloop:
[X] heeft geconcludeerd overeenkomstig de inhoud
van de inleidende dagvaarding en
Dexia heeft hierna geconcludeerd voor
antwoord.
Vervolgens hebben partijen de navolgende processtukken in het
geding gebracht:
[X] een conclusie van repliek tevens zomede akte
vermeerdering van eis-
Dexia een conclusie van dupliek en [X] een akte
uitlating producties.
Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd.
Over het recht;
in conventie en in
reconventie:
1. Waar de rechtbank in dit vonnis de naam
Dexia gebruikt is daar mede onder begrepen Bank Labouchère NV., rechtsvoorganger
van Dexia.
2. In deze zaak staat als gesteld en
erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit
niet betwiste overgelegde producties, het navolgende vast:
a. op 10
augustus 2000 is tussen partijen onder nummer [nummer] een effectenlease-
overeenkomst totstandgekomen, benoemd als Overwaarde Effect Maandbetaling
met Herbelegging;
b. de overeenkomst en
de daarmee samenhangende overeenkomst onder d hieronder genoemd zijn
totstandgekomen op advies en door bemiddeling van Spaar Select Twente B.V., een
zogenaamde cliëntenremisier;
c. de lease-overeenkomst is zowel door [X]
als diens echtgenote ondertekend; erop van toepassing verklaard zijn de
Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease waarvan de tekst vermeld is op de
achterzijde van het door [X] en zijn vrouw ondertekende stuk, waarin de
overeenkomst is vastgelegd;
d. de overeenkomst voorziet erin dat Dexia
voor een bedrag van € 85.104,86 in hoofdsom een ABX Plus Certificaat, uitgegeven
conform prospectus d.d. 25 maart 1999, aan [X] least en dat [X] gedurende 240
maanden maandelijks een bedrag van € 907,56 aan Dexia betaalt;
e.
middels de onderhandse akte waarin de overeenkomst is vastgelegd heeft Dexia,
onder de opschortende voorwaarde dat [X] al datgene aan haar heeft betaald wat
hij haar krachtens de lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere
Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, de geleasde waarde aan
[X] geleverd;
f. daarnaast heeft [X] bij Dexia onder nummer [nummer]
een beleggingsrekening geopend waarop hij een bedrag van € 44.243,57 heeft
gestort, waarmee participaties in het Labouchère Global Aandelenfonds zijn
gekocht;
g. doel van de beleggingsrekening was om daaruit de
maandelijkse termijnen te betalen; h. het bedrag van zijn storting op de
beleggingsrekening heeft [X] ter beschikking gekregen doordat hij een (tweede)
hypothecaire geldlening op zijn woonhuis bij POSTBANK N.V. heeft
afgesloten.
i. medio 2002 heeft [X] een bedrag van € 28.134,37 aan
Dexia betaald dat, samen
met de toen reeds betaalde termijnen is aangewend om
tot volstorting van de eerste 60
termijnen - de minimum looptijd van de
overeenkomst - te komen (productie 3 dagvaarding);
j. in de
overeenkomst was bepaald dat [X] die na 60 maanden dagelijks
met
onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten zou kunnen beëindigen
onder betaling of
verrekening van de restant hoofdsom en bij beëindiging
binnen 60 maanden daarnaast ook de
resterende termijnen tot en met de
zestigste maand verschuldigd zou zijn, waarbij dan over
die laatst bedoelde
termijnen een korting van 50% verleend zou worden;
k. bij brief van 27
februari 2005 heeft [X] de verjaring gestuit en bij brief van zijn
procureur
van 17 mei 2005 heeft [X] de overeenkomst buitengerechtelijk zowel
ontbonden
als vernietigd en heeft hij Dexia gesommeerd tot terugbetaling vóór 1 juli
2005
van de door [X] onder Dexia gestorte bedragen van in totaal %
72.377,94;
l. [X] heeft een restschuld aan Dexia;
m. de door
Dexia aan hem aangeboden regeling is door [X] niet aanvaard;
n. het
zogenaamde Duisenberg akkoord is op het onderhavige geval niet van
toepassing.
3. [X] vordert in dit geding, zakelijk
weergegeven: primair ontbinding van zijn met Dexia gesloten
aandelenlease-overeenkomst, althans te verklaren voor recht dat deze ontbonden
is, veroordeling van Dexia om aan hem € 72.377,94 te betalen met de wettelijke
rente daarover vanaf de dag voorafgaand aan het totstandkomen van de
overeenkomsten tot aan die van betaling, Voor recht te verklaren dat zijn
restschuld aan Dexia vervallen is, althans die vervallen te verklaren en een
bevel aan Dexia om het BKR op te dragen de A-notering op zijn naam ongedaan te
maken.
Subsidiair vordert hij een verklaring voor recht dat Dexia
onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en Dexia deswege schadeplichtig is met
veroordeling van Dexia tot betaling
van € 72.377,94, met dien
verstande dat Dexia daarop in mindering kan brengen het bedrag
dat
overeenkomt met het percentage van € 72.377,94, waarmee de AEX-index is gedaald
in
de periode van 10 augustus 2000 tot 17 mei 2005;
Meer subsidiair
vordert [X] veroordeling van Dexia om aan hem te voldoen een bedrag
van €
62.593,52 (€ 72.377,94 -1/2 x zijn restschuld ad € 9,784,41).
In alle
gevallen vordert hij daarnaast veroordeling van Dexia tot vergoeding van
zijn
bijkomende schade, het bedrag daarvan op te maken bij staat en te
Vereffenen volgens de wet
met de wettelijke rente over die schade van de dag
voorafgaand aan die van totstandkoming
van de overeenkomst, althans die van
sommatie, tot aan die van betaling en veroordeling van
Dexia in de kosten van
het geding.
4. Aan zijn vordering legt hij naast de
weergegeven vaststaande feiten het volgende ten grondslag;
A. op Dexia rust bij het afsluiten van
financiële producten met consumenten een zorgplicht waarin Dexia jegens hem
tekortgeschoten is. Dexia heeft hem niet op basis van haar kennis over hem (naar
zijn beleggingservaring en ïijn bereidheid om financiële risico's te lopen en te
dragen heeft zij niet geïnformeerd) geadviseerd over het bij hem passende
product en hem ook niet op een voor de gemiddelde consument begrijpelijke manier
geïnformeerd over aard en omvang van dat product en de daaraan verbonden
financiële risico's. Hij is geen belegger en had niet eerder met Dexia
gecontracteerd. Het gaat hier om een gecompliceerde overeenkomst met
aanzienlijke risico's. Alleen bij een stijging van de waarde van de belegging
die groter is dan de te betalen rente levert de transactie voor hem winst
op.
Dat laatste is hem niet verteld. Hem zijn alleen maar rekenvoorbeelden
met optimistische scenario's gepresenteerd.
Door het dalen van de koersen van de
onderliggende waarden heeft hij schade geleden. Dexia is daarvoor aansprakelijk
wegens het tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem. Een
ingebrekestelling is niet vereist omdat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit
geeft hem het recht om de overeenkomst te ontbinden. De tekortkoming is zodanig
ernstig dat deze ontbinding rechtvaardigt. Aannemelijk is dat hij de
overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Dexia aan haar zorgplicht had
voldaan.
De ontbinding leidt tot een ongedaanmakingsverplichting en een
schadevergoedingsverplïchting aan de zijde van Dexia, Zij moet derhalve zijn
inleg restitueren. Als passende schadevergoeding merkt hij vervallenverklaring
van zijn restschuld aan. Het vervallen van zijn schuld doet de grondslag aan de
BKR registratie vervallen zodat die ongedaan gemaakt moet worden.
B. Dexia heeft zich bij het aangaan van de
overeenkomst van een hulppersoon bedient, te weten Spaar Select en is daarom
aansprakelijk voor de gedragingen en tekortkomingen van Spaar Select. Niet van
belang is daarbij of Spaar Select vertegenwoordiger van Dexia was of niet. Van
belang is slechts of Spaar Select ten voordele van Dexia bemiddeld heeft en als
clïëntenremisier heeft zij dat gedaan.
Voor zover de hierboven onder A genoemde
tekortkomingen op het conto van Spaar Select zouden moeten worden bijgeschreven,
neemt dat niet weg dat die aan Dexia worden toegerekend en dat Dexia daarvoor
verantwoordelijk en aansprakelijk is.
Door niet te handelen overeenkomstig
haar zorgplicht en tevens in strijd met haar verplichtingen die voortvloeien uit
het bepaalde in de artikelen 24 en 95 van het Besluit toezicht effectenverkeer
(Bte) en de artikelen 25, 28 en 33 van de Nadere regeling gedragstoezicht
effectenverkeer 1999 (NR 99) heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens
hem.
Door dit onrechtmatig handelen heeft hij schade
geleden. Voor zover gezegd kan worden dat die schade mede aan hem kan worden
toegerekend geldt dat Dexia zo ernstig tekortgeschoten is dat die schade met de
billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW) tussen Dexia en
hem verdeeld moet worden, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat hij al €
72,377,94 aan rente en aflossing aan Dexia betaald heeft, bereid was om dit
bedrag in in de AEX opgenomen aandelen te beleggen en daarmee ook om voor dit
bedrag koersrisico te lopen en aldus een koersrisico te hebben gelopen
overeenkomende met de daling van die index gedurende de termijn waarvoor de
overeenkomst was aangegaan. Die verdeling conform de billijkheidscorrectie wordt
dan bereikt door op het door Dexia te restitueren bedrag een percentage in
mindering te brengen dat overeenkomst met het percentage waarmee zijn storting
in de periode 10 augustus 2000 / 17 mei 2005 gedaald is.
Ook in dit geval is als passende schadevergoeding
aan te merken vervallenverklaring van zijn restschuld aan Dexia en doet het
vervallen van zijn schuld de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt moet worden.
C. De overeenkomst bevat zodanige kenmerken
van kredietverlening dat de Wet op het cons urnentenkrediet (Wck) van toepassing
is en die moet ambtshalve worden toegepast door de rechtbank. Dexia beschikte
ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over een vergunning als
bedoeld in artikel 9 Wck en dat leidt, gelet op de doelstellingen van artikel 9
Wck, tot nietigheid van de overeenkomst. Daarmee ontvalt de rechtsgrond aan de
prestaties die partijen op grond van de overeenkomst dien(d)en te verrichten en
moet wat betaald is als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald.
Uitgangspunt daarbij is dat partijen hersteld worden in de toestand waarin zij
vóór het sluiten van de overeenkomst verkeerden. Dat weer betekent dat Dexia aan
hem terugbetalen moet wat hij aan haar betaald heeft. Omdat het naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met
terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan, dient zijn
restschuld aan Dexia te worden gehalveerd en komt één helft te zijnen laste en
kan op de restitutie van het door hem aan Dexia betaalde en terug te ontvangen
bedrag in mindering gebracht worden.
De nietigheid van de overeenkomst brengt ook mee
dat de registratie bij het BKR ten onrechte heeft plaatsgevonden en dus ongedaan
gemaakt moet worden,
5. Dexia begint haar verweer met op te
merken dat het om een zogenaamd aflossingsproduct gaat waarbij de rente- en de
aflossingscomponent zo zijn samengesteld dat er aan het einde van de looptijd
geen restschuld kan overblijven omdat de hoofdsom volledig is afgelost. Omdat de
fondsen waarin belegd wordt uitsluitend AEX-fondsen zijn acht zij het praktisch
uitgesloten dat de aandelen aan het eind van de rit helemaal waardeloos zijn
geworden. Er wordt uitbetaald. Hoeveel is echter nu nog onduidelijk. Dexia
verbindt daaraan de conclusie dat [X] ten onrechte stelt dat hij thans met een
restschuld geconfronteerd wordt. Het door hem onder 5 van de dagvaarding
genoemde bedrag (€ 19.568,83) is de restschuld per 20 september 2005 in het
geval [X] ervoor gekozen had om de overeenkomsten per die datum te beëindigen.
Dat was een tijdstip waarop de oorspronkelijke aankoopsommen nog niet geheel
afgelost waren. Op dat moment kan er dus een restschuld zijn. [X] was echter
niet gehouden om de overeenkomsten tussentijds te beëindigen. Voor het ontstaan
van die restschuld heeft hij zelf gekozen.
Vervolgens voert Dexia aan dat zij geen enkele
betrokkenheid heeft gehad bij het bepalen van de manier waarop [X] zijn storting
op de beleggingsrekening heeft verricht en ook niet bij het bepalen waartoe die
storting zou worden aangewend.
Zowel de waarde van de participaties in het fonds
die zijn aangekocht als die van de effecten
die onder de Overeenkomsten zijn
aangekocht zijn afhankelijk van de ontwikkelingen op de
effectenbeurzen. Die
ontwikkelingen hebben zich tegen [X] gekeerd en dat dit kon
gebeuren wist
hij, althans had hij moeten weten.
Dexia stelt voorts dat [X] geen juist
beeld geeft van de financiële consequenties van de
overeenkomsten.
Het is
op zich juist dat hij oorspronkelijk € 44,243,57 heeft gestort en dat hij
nadien
vrijwillig de toekomstige termijnen tot en met de 60e termijn heeft
voldaan met een betaling
van€ 28,134,37, maar dat (nagenoeg) tegelijkertijd
het restant van het depot op de
beleggingsrekening na verkoop in opdracht van
[X] van de onderliggende waardes ad
€ 12,833,37 via zijn girorekening aan hem
werd uitgekeerd.
Zijn nadeel bedraagt dus niet € 72.377,94, maar € 59.584,57.
In dit bedrag is overigens ook
begrepen het door [X] op de beleggingsrekening
geleden verlies van £ 5.130,94.
Ook betwist Dexia dat zij zich niet geïnformeerd
heeft over de financiële omstandigheden van de familie [X].
[X] heeft een
acceptatieformulier ingevuld dat zij in het geding brengt. Haar zorgplicht
heeft zij niet verzaakt.
6. Dexia stelt dat de restschuld van [X]
per 9 februari 2006 niet € 19.568,83 is, maar een bedrag van € 15,595,78.Terzake
is geen eis in reconventie ingesteld.
7. Met betrekking tot haar zorgplicht stelt
Dexia dat er voor effectenleaseproducten in zijn algemeenheid geen verplichting
op haar rustte om informatie in te winnen omtrent de potentiële afnemer en
evenmin om meer uitdrukkelijke waarschuwingen te geven dan zij gedaan heeft. Zo
dat anders zou zijn, kan in redelijkheid niet bepleit worden dat zij in deze
zaak enige zorgplicht heeft geschonden omdat het om een overeenkomst gaat
waarvan de lasten op voorhand vaststaat!, namelijk de gedurende de looptijd
gelijkblijvende maandelijkse termijnen. Het lag niet op haar weg om na te gaan
of [X] die naar redelijke verwachting zou kunnen blij venvoldoen en omdat de
omvang ervan op .voorhand vaststond3 was [X] daarmee bekend. Andere onzekere
gebeurtenissen dan het aan beurstransacties eigen risico van een tegenvallende
opbrengst als gevolg van koersdaling waren er niet. Van een ingewikkelde
financiële constructie is geen sprake,
Dexia leest de door [X] in de
dagvaarding aan haar gemaakte verwijten - er zou alleen winst door hem behaald
kunnen worden als de koersen zo ver zouden stijgen dat die de rente lasten
zouden overtreffen en dat had Dexia hem moeten vertellen maar heeft Dexia niet
verteld - aldus dat hij haar niet verwijt dat hij niet tegen een bepaalde
financieel risico is gewaarschuwd, maar dat hij meer specifiek over zijn
winstkansen geïnformeerd had willen worden. Dat is echter een verwijt dat geen
steun vindt in het geschreven of ongeschreven recht. De zorgplicht, die wordt
aangenomen, strekt er toe om te voorkomen dat consumenten geconfronteerd worden
met verplichtingen die zij in redelijkheid niet kunnen dragen of waarmee zij in
redelijkheid geen rekening behoefden te houden. De zorgplicht brengt niet mee
dat aan de consument exact verteld moet worden welke koersstijging vereist is om
een overeenkomst winstgevend af te sluiten.
Ook echter als aangenomen zou moeten worden dat
Dexia in enig opzicht enige zorgplicht geschonden zou hebben, blijft dat verwijt
zonder gevolg bij gebrek aan causaal verband tussen die schending en enig door
[X] geleden nadeel.
[X] zou namelijk tenminste aannemelijk moeten maken dat
hij de overeenkomsten niet gesloten zou hebben als hij uitvoeriger geïnformeerd
was omtrent zijn verplichtingen alsmede het koersniveau dat bereikt zou moeten
worden om de transacties winstgevend te laten zijn of als er uitvoeriger naar
zijn financiële positie geïnformeerd zou zijn. Zijn verplichtingen blijken
immers volledig uit de overeenkomst en omtrent zijn vermogenstoestand geeft bij
aan Dexia geen inzicht. Dat hij gedurende de looptijd van de overeenkomst een
substantieel bedrag aan rente moest betalen was hem bekend.
De vordering tot ontbinding van de overeenkomst
moet bovendien afgewezen worden omdat [X] niet aan Dexia verwijt bij de
uitvoering ervan tekortgeschoten te zijn, maar uitsluitend in de uitvoering van
haar precontractuele verplichtingen.
8. Dexia betwist
aansprakelijk te zijn voor de gedragingen van Spaar Select. Zij voert in dit
verband allereerst aan dat die aansprakelijkheid pas relevant is als er aan
Spaar Select enig rechtens relevant verwijt te maken is en zij betwist dat zulks
het geval is. Zij begrijpt de - in haar ogen diffuse - stellingen van [X] aldus
dat deze Spaar Select verwijt dat zij hem onjuist over de eigenschappen van de
overeenkomst heeft voorgelicht. Meer dan dat Spaar Select hem bewogen zou hebben
om de overeenkomst aan te gaan en hem overtuigd heeft om een (tweede)
hypotheciare lening te sluiten om het daarmede vrijgekomen bedrag in een door
Spaar Select bij Dexia geopend depot te storten heeft hij in zijn dagvaarding
niet gesteld. Met name wat hij wel en wat hij niet van de overeenkomst begrepen
heeft zegt hij daarin niet.
Los daarvan stelt Dexia dat het vaste lijn in de
jurisprudentie is dat een effecteninstelling niet aansprakelijk is voor het
optreden van de tussenpersoon. Zij haalt een veelheid van uitspraken van zowel
rechtbanken als de Klachtencommissie DSI als de Geschillencommissie Bankzaken
uit de jaren 2001 tot en met 2004 aan. Zij veronderstelt dat [X] zijn stelling
dat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar Select baseert op een
uitspraak van de Commissie van beroep DSI van 27 januari 20051 waarin met die rechtspraak gebroken wordt en
merkt op dat die uitspraak door de Commissie conform het reglement DSI is
gegeven als goede mannen naar billijkheid en niet naar de regelen des rechts
alsmede dat die uitspraak geen navolging verdient,
Dexia licht dit als volgt toe. De Commissie stelt
dat zij aansluiting zoekt bij 6:76 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en erkent
daarmee dat deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing is. 6:76 BW geeft een
risico aansprakelijkheid en een bepaling die een dergelijke aansprakelijkheid
vestigt kan niet analoog worden toegepast. Risico aansprakelijkheid dient direct
uit de wet voort te vloeien en kan niet door de rechter worden gecreëerd.
Bovendien was er op het moment dat Spaar Select een rol speelde nog geen. sprake
van een overeenkomst tussen [X] en Dexia en kon Spaar Select dus ook niet voor
de uitvoering daarvan ingeschakeld worden.
________________
1 JOR 2005/67
Een eventuele precontractuele verplichting is
geen verbintenis en een eventuele verplichting tot naleving daarvan
evenmin.
Ook kwalificeert de relatie tassen een cliëntenremisier en een
effecteninstelling niet als een overeenkomst van opdracht. De remisier is een
tussenpersoon die contacten met meerdere aanbieders van financiële producten
onderhoudt en kan zelf kiezen welk product hij aan zijn klant adviseert en
verplicht zich tegenover de effecteninstelling tot geen enkele prestatie. Het
bestempelen van een cliëntenremisier als hulppersoon van een aanbieder past ook
niet bij diens zelfstandige verantwoordelijkheid die spreekt uit artikel 12 lid
2 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995
betreffende de naleving van de regels van artikel 24 Bte 1995, Dexia verwijst in
dit verband ook naar de (op 1 januari 2006 inwerking getreden) Wet financiële
dienstverlening (Wfd) waarin de wetgever er in de artikelen 10 juncto 12
uitdrukkelijk voor kiest om de aanbieder slechts verantwoordelijk voor de
tussenpersoon - waaronder ingevolge artikel 1 van die wet begrepen de
cliëntenremisier - te doen zijn als die aanbieder er uitdrukkelijk voor kiest om
die aansprakelijkheid te aanvaarden. Haar conclusie is dat de beslissing van de
Commissie niet strookt met de wil van de wetgever.
Ook bestempelt zij het
oordeel van de Commissie dat het enkele feit dat het Optreden van de
tussenpersoon ten voordele van de aanbieder zou strekken als onjuist. Een
zovergaande aansprakelijkheid ligt in 6:76 BW niet besloten en bovendien is de
remisier adviseur van de belegger en werkt met name in diens voordeel.
Tussenkomst van Spaar Select zou ook helemaal niet nodig geweest zijn. [X] had
ook rechtstreeks met Dexia kunnen handelen. De taak van de remisier Kgt nu juist
op het gebied van advies aan zijn cliënt. Dexia kan niet verantwoordelijk
gehouden worden voor advisering waarbij zij niet betrokken is
geweest.
9. Anders dan [X] is Dexia van mening dat
de Wck om twee redenen niet van toepassing is. Ten eerste niet omdat
overeenkomsten van effectenlease niet onder de twee vormen van
krediettransacties die in de Wck gedefinieerd worden vallen (geldkrediet en
goederenkrediet) en als dat al anders zou zijn, de uitzonderingsregel van
artikel 4, lid 1 onder h van de Wck van toepassing is, ook in geval Van
richtlijn2 conforme
interpretatie van de Wck omdat de mogelijkheid tot richtlijnconforme
interpretatie niet zover gaat dat de Wck aldus geïnterpreteerd kan worden dat
overeenkomsten van aandelen lease daaronder vallen. Zou dit anders zijn en zou
de overeenkomst nietig zijn ingevolge de Wck brengt dat mee dat [X] het geleende
geld terug moet betalen. Dexia verwijst ook naar het antwoord van de minister
van Financiën d.d. 6 juli 1998 op kamervragen, waarin hij met zoveel woorden
zegt: Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease onder Wck te
brengen temeer daar de Wte 1995 van toepassing is. Ook verwijst zij naar de
kamerstukken3 met betrekking
tot de totstandkoming van de Wfd waarbij een wijziging van het begrippenapparaat
van de Wck nodig werd geacht om effectenlease onder de Wfd te brengen. Aan
artikel 1 sub k is aan de
woorden..... van een roerende zaak
toegevoegd of een effect.
De omstandigheid dat de Wck een wet met
een formele strekking is en overtreding van bepalingen daarvan zelfs strafbaar
is gesteld, verzet zich er tegen om aan deze wet een andere betekenis toe te
kennen dan uit de tekst ervan voortvloeit. Bij dupliek in conventie voert zij
daarnaast nog aan dat de Wck niet van toepassing is omdat die ten tijde van het
afsluiten van de overeenkomst niet gold voor kredieten die een bedrag van f,
50.000,00 te boven ging. Als er al sprake was van een krediet in de zin van de
Wck ging het om een bedrag van f. 187,546,43 (in hoofdsom).
______________________
2 Richtlijn 87/102/EEG, laatstelijk gewijzigd
bij Richtlijn 98/7/EEG
3 Mvt
Wfd, {Bijl. TK 29 507 (2003-2004), nr. 3,pag. 71}
10. Met betrekking tot de Richtlijn stelt Dexia
voorop dat [X] geen direct beroep daarop toekomt, maar dat de nationale rechter
wel zoveel mogelijk gehouden is om het nationale recht richtlij nconform uit te
leggen, doch dit laatste zijn begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen
die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht en met name in het
rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Zij merkt
verder op dat de Richtlijn de kredietovereenkomst definieert als een
overeenkomst waarbij de kredietgever aan de consument in de vorm van uitstel van
betaling, van een lening of van een soortgelijke fïnancieringsregeling krediet
verleent of toezegt. Dat is hier allemaal niet aan. de orde. Van uitstel van
betaling is sprake als er pas enige tijd na de levering betaald behoeft te
worden. Hier gaat het om een overeenkomst op grond waarvan pas op termijn
betaald en geleverd moet worden. Dat is iets heel anders en de omstandigheid dat
in de tussenliggende periode rente betaald moet worden maakt dat niet
anders.
De conclusie van Dexia is dat een uitleg van de
Wck waarbij aan de definitiebepalingen van die wet voorbijgegaan wordt
zondermeer strijdig met het rechtszekerheidbeginsel is. De Wck is niet van
toepassing op effectenlease en zeker tegen de achtergrond van de
totstandkomingsgeschiedenis van de Wck, de wetsystematiek en het oordeel van de
Europese Commissie behoefde zij er dan ook geen rekening mee te houden dat de
Wck wel op effectenlease van toepassing zou worden geacht.
Kennelijk
subsidiair voert Dexia nog aan dat richtlijnconforme interpretatie tot gevolg
moet hebben dat de gehele Wck op effectenlease van toepassing zou worden. De Wck
bevat namelijk een groot aantal bepalingen die niet in de Richtlijn voorkomen en
het kan niet zo zijn dat een richtlijnconforme interpretatie tot gevolg heeft
dat op effectenlease bepalingen van toepassing worden die de Richtlijn helemaal
niet kent. Die richtlijnconforme interpretatie heeft immers slechts betrekking
op de materiële normen waarin een richtlijn voorziet. Een andere uitleg zou tot
gevolg hebben dat op effectenlease bepalingen uit de Wck van toepassing worden
terwijl geen enkele wetgever dat gewild heeft. De Nederlandse niet omdat die
niet gewild heeft dat de Wck toepassing zou vinden op effectenlease en de
communautaire niet omdat die de betreffende bepalingen niet eens kende. Enige
toepassing van de Wck op basis van de Richtlijn dient derhalve beperkt te
blijven tot die bepalingen in de Wck die tevens in de Richtlijn voorkomen. De
vergunningplicht valt daar buiten. De Richtlijn staat toe dat houders van een
bankvergunning van het vergunningsvereiste worden vrijgesteld. Dexia heeft een
bankvergunning zodat niet gesteld kan worden dat de mogelijkheid van Dexia om
zonder vergunning effectenlease-overeenkomsten aan te gaan in strijd zou zijn
met de Richtlijn. Aan het niet beschikken door Dexia van een vergunning
ingevolge de Wck op liet moment dat zij met [X] contracteerde dient derhalve
voorbijgegaan te worden.
11. Ook al zou aan Dexia
enig verwijt gemaakt kunnen worden en ook al zou er causaal verband tussen het
door [X] gepretendeerde nadeel en dat verwijt bestaan, behoort dat nadee] toch
grotendeels voor rekening van [X] te komen alsmede het gevolg van aan hem toe te
rekenen omstandigheden.
Hij heeft immers gecontracteerd zonder de gevolgen
van de overeenkomst te overzien en zonder zich af te vragen of die overeenkomst
voldoende bij zijn financiële wensen en mogelijkheden aansloot. Daarmee heeft
hij roekeloos gehandeld en dat nadeel in overwegende mate aan zichzelf te
wijten.
12. Tot slot stelt Dexia dat haar niet duidelijk
is op welke bijkomende schade [X] doelt en dat, voor zover die gerelateerd zou
zijn aan het afsluiten van de hypothecaire geldlening, zij daar geen bemoeienis
mee heeft gehad zodat zij niet vermag in te zien hoe zij daarvoor aansprakelijk
zou kannen zijn alsmede dat -voor zover zij dat kan nagaan- er geen A-codering
op naam van [X] bij het BKR geregistreerd staat en dat zij hem in elk geval niet
als zodanig heeft aangemeld.
13. Kennelijk naar aanleiding van het onder 8
hierboven weergegeven verweer van Dexia stelt [X] bij repliek onder (1) dat
hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst telefonisch benaderd is door
Patrick Ritpert van Spaar Select en hij is ingegaan op diens aanbod, om langs te
komen om iets leuks met de meerwaarde van zijn -woonhuis te doen. Deze
constateerde dat [X] weinig hypotheek, dus overwaarde, op zijn huis had en
stelde voor een bedrag aan hypotheek op ie nemen van f 100.000,-, en dat te
beleggen in een AEXPlus Effect Certificaat met gegarandeerde herbelegging van de
winst. Rupert toonde hierbij voorbeelden en grafieken van vergelijkbare
investeringen.
[X] verwijt Dexia en in haar kielzog Spaar
Select:
a. dat hij niet gewezen is op het feit dat hij een lening aanging op
onereuze condities;
b. dat hem niet is voorgehouden dat hij een dubbel
beleggingsrisico liep door het aangaan van de Overwaarde Effect Maandbetaling
met Herbelegging en de beleggingsrekening.
c. dat hem niet op begrijpelijke
wijze is uitgelegd dat er een verschil was tussen de Overwaarde Effect
Maandbetaling met Herbelegging en de beleggingsrekening;
d. dat hem niet is
voorgelegd dat bij beëindiging van de overeenkomst na 60 maanden met restschuld
kon worden opgezadeld.
e. dat hem producten zijn aangeboden, die in het
geheel niet pasten bij zijn kenbaar gemaakte doelstelling van het opbouwen van
kapitaal c.q. het vormen van een oudedagsvoorziening in het kader van zijn
prepensioen op zijn 59e jaar. Dat kapitaal, bestaande uit de overwaarde in zijn
woning, werd ten onrechte op advies van Spaar Select gebeel teniet gedaan;
f.
dat hem niet in duidelijke bewoordingen is gezegd dat hij alleen bij een absurde
stijging van de aandelenkoersen profijt van deze producten zou kunnen
hebben.
Over zijn persoonlijke omstandigheden zegt [X]
dat hij geboren is in 1946 en technisch onderwijs heeft genoten. Zijn vrouw
heeft destijds de huishoudschool doorlopen. [X] heeft een netto-maandloon van €
1.400,-- als technicus en zijn vrouw een nettomaandloon van iets meer dan €
1,400,-- in de verpleging. [X] bewoont een eigen woning die destijds gekocht ïs
voor € 39.000,--
14. [X] erkent dat zijn restschuld anders is
uitgevallen dan het bedrag waarvan hij in
de dagvaarding was
uitgegaan.
Allereerst heeft hij inderdaad geen rekening gehouden met de
teruggave van € 12.833,57 per
15 januari 2002.
Voorts blijkt uit de
afrekening van 9 februari 2006 dat daarin ten onrechte de
post
"achterstallige posten van contract [nummer] ad € 5,445,36" is
opgenomen. Vast staat
volgens hem dat hij de overeenkomsten heeft volgestort
voor wat betreft de 60 maanden en
dat die overeenkomsten hem de bevoegdheid
geven om dat boeteloos te beëindigen na 60
maanden. Bij brief van 17
mei 2005 heeft hij aan Dexia kenbaar doen maken, dat hij de
overeenkomst
buitengerechtelijk beëindigde zodat Dexia niet meer bevoegd was
om
achterstallige (boete)sommen in rekening te brengen na afloop van die 60
maanden, zodat
die posten uit de emdairekening geëcarteerd dienen te
worden.
Dan wordt de restschuld uit de overeenkomst: niet € 15.595,78 maar €
10,150,42.
De uiteindelijke subsidiaire vordering van [X] in petitum XI
luidt:
restschuld € 10,150,42 : 2 = € 5.075,21 minus € 59.584,57 = €
54.509,36
Hij wijzigt zijn subsidiaire vordering aldus en vermeerdert die met
een verklaring voor recht
dat zijn restschuld € 10.150,42 bedraagt.
Bij
afzonderlijke akte breidt [X] de basis van zijn vordering uit met een beroep
op
dwaling.
15. Bij conclusie van dupliek benadrukt Dexia
nogmaals dat [X] in zijn vorderingen niet de beleggingsrekening maar alleen de
aandelenlease-overeenkomst heeft betrokken en dat met het door hem op die
rekening geleden verlies van € 5.130,94 in de vordering geen rekening kan worden
gehouden,
Dexia wijst er voorts op dat Rupert destijds heeft geadviseerd de
helft van de overwaarde -dus f 100.000,-- middels een 2de hypotheek op te nemen
en per saldo [X] een bedrag van f 150,000,— op die wijze heeft opgenomen. Verder
heeft [X] zelf aangegeven reeds eerder een aandelenlease-contract met AMEV te
hebben gesloten en mitsdien op de hoogte moet zijn (geweest) van de ins en outs
van dit soort contracten. Dexia verzet zich tegen het door [X] verder
niet-onderbouwde beroep op dwaling en maakt bezwaar tegen de wijze en omvang
waarop door [X] wettelijke rente wordt geclaimd.
De beoordeling
16. Wat er van de andere verweren van Dexia ook
zij, het verweer dat de Wck niet van toepassing is snijdt hout. De hoofdsom van
de overeenkomsten beliep een bedrag dat de maximale hoogte van het bedrag, wil
de Wck van toepassing zijn, te boven ging, namelijk meer dan het op 10 augustus
2000 geldende maximum van f. 50.000,00,
De omstandigheid dat Dexia ten tijde
van het aangaan van de overeenkomst met [X] geen Wck-vergunmng had is derhalve
voor deze zaak niet van belang.
17. De onderdelen V, X en XIII van de vordering
die zien op het opdragen aan het BKR om de A-notering op naam van [X] ongedaan
te maken dienen afgewezen te worden. Dexia heeft bij conclusie van antwoord
betwist dat er een A-notering op de naam van [X] gesteld is en gesteld dat zij
hem in elk geval niet als zodanig heeft aangemeld. [X], die de pretense
aanmelding bij dagvaarding al niet met stukken onderbouwd had, is bij repliek
niet meer op dat onderdeel van zijn vorderingen teruggekomen.
18. Met betrekking tot de gedragingen Van Spaar
Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van [X] overweegt
de rechtbank het volgende:
a. Spaar Select is een zogenaamde
cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een
effectenbemïddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrij stellingsbes luit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld
van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in
artikel 12 van. het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan
moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het
aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een
cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is
het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wórdt
verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip
aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat
niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van
het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM), Daar is, voor
zover hier van belangs te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten
aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM.
Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van
cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij
geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen
wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen
niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of
bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg - en de rechtbank
gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook
onderschrijft, uit - was het aan Spaar Select toegestaan om [X] te informeren
mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscate goden en om hem
door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de
cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien
uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de KR, in dit
geval de NR 99.4 Dat zijn,
voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt m het belang van
de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van
de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en
beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog
op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden
verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten
en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het
zogenaamde "cold calling" i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn
telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen
daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het
contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te
verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam
weersproken gebleven stellingen van [X] moet worden aangenomen dat Spaar Select
het cold calling verbod heeft overtreden en zich niet, althans volstrekt
onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van [X], diens
financiële positie, beleggingsdoelsteiling(en) en beleggingservaring en aldus
ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het
totstandkomen van het contact met Spaar Select is door [X] immers onweersproken
gesteld, dat hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd omtrent de
overwaarde in zijn huis en hem vervolgens een beleggingsconstructie is
gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden
vergroot.
________________________
4 Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de
tekst van vóór de wijziging van september 2001
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of
elektronische uitnodiging ofwel instemming met een afspraak zijdens [X], dan wel
een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of
elektronische informatie aan [X].
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door
Spaar Select om zich een beeld te vormen van [X], diens financiële positie,
beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door [X], naast hetgeen reeds
onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, [X], aan de
medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat
zijn woonhuis slechts in beperkte mate hypothecair belast was en de medewerker
van Spaar Select hem vervolgens heeft geadviseerd tot het aangaan van een
hypothecaire lening van f 100.000,-, waarvan hij de opbrengst voor een éénmalige
storting bij Labouchère heeft aangewend waarmee aandelen zouden worden
aangetrokken met een gegarandeerd rendement na een looptijd van 60 maanden.
Schriftelijke productinformatie, van Spaar Select zegt hij niet gekregen te
hebben en naar aanleiding van kritische vragen bij het tekenen van de
overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden, waarna de overwaarde
in de woning zou worden "teruggestopt", dat hem nooit duidelijk is geweest dat
hij een lening heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit
de tekst van de overeenkomst(en) niet heeft kunnen opmaken, dat over een
maandbedrag, leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat
ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken, dat na vijfjaar
zijn inleg met garantie verdubbeld zou zijn, dat hij nooit een depotrekening
heeft geopend en van participaties niets weet.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van [X]
zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de
overeenkomst Overwaarde Effect Maandbetaling met Herbelegging en het
aanvraagformulier depot aandelenlease moet worden afgeleid, niet allemaal juist
maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat [X] niet begrepen
heeft wat hem is voorgebonden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten
is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen
gesproken is want de door [X] ondertekende overeenkomst is een
lease-overeenkomst, evenals dat [X] niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken
dat er sprake van een lening was7 want er is immers sprake van rente in de
overeenkomst, dat over een maandbedrag niet gesproken is3 want dat maandbedrag
is in de overeenkomst vermeld en dat hij nooit een depotrekening heeft geopend
want er ligt een door hem ondertekend aanvraagformulier voor die rekening en
bovendien heeft hij daarover nog een op S augustus 2000 gedateerde brief van
Labouchère gekregen.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt
genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar onweersproken gesteld is, in de
vooraf mondelinge aan [X] verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan
het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [X], die geen/
onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen
heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd
blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (technisch onderwijs) en dat van zijn
vrouw (huishoudschool) ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het
sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies
en op de aan een depotconstructie verbonden risico's is gesteld noch gebleken.
In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door [X] overgelegde stukken van
Spaar Select (productie 11 CvD) of het door Dexia overgelegde Acceptatie
Formulier Labouchère Effectenlease (productie 2 CvA).
Ook moeten er, zeker gelet op de
beleggingsdoelstelling van de ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst
44-jarige [X], te weten aanvulling van zijn oudedagsvoorziening,
c,q,
diens prepensioen, vraagtekens geplaatst worden bij het vervangen -van de
misschien niet
spectaculaire maar toch veilige overwaarde in de woning door
een als gevolg van
koersontwikkelingen onzekere opbrengst over 20 jaar van
beursfondsen en/of derivaten
daarvan.
Niet is gebleken dat daarover door
Spaar Select (hardop, in het bijzijn van [X]) is
nagedacht.
j. Uit een overgelegde productie, het
aanvraagformulier depot aandelenlease van 1 augustus 2000 van Spaar Select dat
voorafgegaan is aan de overeenkomst Overwaarde Effect Maandbetalmg met
Herbelegging van 10 augustus 2000 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt
voor deze herbeleggingsconstructie.
Op dat formulier afkomstig van Spaar
Select met de naam van haar adviseur Rupert en de handtekening van [X] en diens
echtgenote, is namelijk vermeld dat [X] uit de zes daarop genoemde constructies
gekozen heeft voor Overwaarde Effect met Herbelegging, voor een maandbedrag van
f, 2,000,- en een gewenste storting van f 97.500,-. De rechtbank leidt ook
daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen
[X] en Labouchère is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd
heeft over de wijze van beleggen namelijk in welk "Effect" van Labouchère de
maandelijkse storting uit het depot diende plaats te vinden en tot welk bedrag.
Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is
meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te
merken.
k. De conclusie tot zover is dat Spaar Select in
haar relatie tot [X] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen
in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd
met artikel 7 Wte, maar zich ook niét gedragen heeft als een goed opdrachtnemer
overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als
een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een
contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken.
Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van haar
onrechtmatig handelen opgekomen schade.
19. Daarmee
komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die
een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in
artikel 6:76 BW voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het
volgende overwogen;
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -
en dus ook cliëntenremisiers - een belangrijke instrument voor financiële
instellingen zijn om hun producten in de marlet te (kunnen) zetten. Dat legt op
de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem
doorgaans - zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nü op dit punt niets
anders is gesteld of gebleken - ook middels de toekenning van provisie betaalt,
een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de
tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in
artikel 41 NE. 99 dat de effecteninstellfng onder andere gebiedt om zich met
betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde
effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten
van-effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij
zich aan de voor haar' geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van
die categorieën behoord hebben,
maar nu zij zich niet aan die regels
gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een
effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel
7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende
zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klant, c.q. het
contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent [X] en
hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou
zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het
acceptatiefonnulier d,d. 1 augustus 2000 met bijbehorende salarisstroken, waarop
Dexia zich beroept geeft weliswaar enige informatie omtrent de financiële
positie van [X], maar niet(s) omtrent diens beleggingservaring of
beleggingsdoelstelling.
Op het door Dexia overgelegde van Spaar Select
afkomstige aanvraagformulier depot aandelenlease, eveneens d.d, .1 augustus
20007 in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst Overwaarde Effect Maandbetaling
met Herbelegging en tevens het eerste schriftelijke contact tussen [X] en Dexia,
is keuze gemaakt voor Overwaarde Effect met Herbelegging en een maandelijkse
storting van f. 2.000,-- zomede een gewenste storting van f97,500,--. Daaraan
kan alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Select, die beide
formulieren heeft ingevuld, een ervan ondertekend en beiden van haar
adviseursnummer (0594) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had
dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] op basis van
die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in
strijd met artikel 4] NR 99 is de overeenkomst tussen [X] en Dexia nietig,
immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel
7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van
de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is
zij daardoor ook aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van het complex van
onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd
worden dat Dexia door aldus te handelen - en naar mag worden aangenomen aan
Spaar Select provisie te betalen - gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar
Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst met [X] en daarmee tevens
voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. De vordering, voor zover
toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
20. Met betrekking tot die toewijsbaarheid wordt
overwogen dat de overeenkomst Overwaarde Effect Maandbetaling met Herbelegging
nietig is en dat de rechtbank op grond daarvan met betrekking tot deze
overeenkomst niet aan de primaire vordering van [X] toekomt. Een nietige
overeenkomst kan nu eenmaal niet ontbonden worden. De onderdelen I tot en met IV
van het petitum van [X] moeten derhalve worden afgewezen. Eenzelfde redenering
geldt ten aanzien van het later gedane, maar overigens niet onderbouwde beroep
op dwaling.
21. Met betrekking tot de subsidiaire vordering
ligt het anders.
Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Overwaarde Effect
Maandbetaling nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten
grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende
kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Béide partijen dienen financieel hersteld te
worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen/participaties voor rekening
van
Dexia blijven, Dexia in beginsel niets meer te vorderen heeft van
[X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan
hem terug moet betalen. De onderdelen VI, VII en VIII van de vordering van [X]
zijn derhalve in principe toewijsbaar,
22. Met betrekking tot onderdeel VII wordt
daarbij overwogen dat het zoals door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding onder
ogen gezien en onder XI meer-subsidiair geformuleerd, naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met
terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet gedaan wordt omdat
aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn
ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindtdaarin
aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278, lid 2 BW te bepalen
dat de helft van de restschuld voor rekening van [X] komt.
Daarbij volgt de
rechtbank het betoog van [X] dat de overeenkomsten na 60 maanden
beëindigd
zijn en in de zin van de conclusie van repliek onder (5) de restschuld van
[X]
bedraagt €10.150,42.
Dexia stelt terecht dat nu de beleggingsrekening
niet in de vorderingen van [X] is
betrokken, met het daarop door hem geleden
verlies ad € 5,130,94 geen rekening gehouden
behoeft te
worden.
Toewijsbaar zijn derhalve het door [X] onder de
aandelenlease-overeenkomst betaalde
verminderd met de terugstorting d.d.15
januari 2002 respectievelijk de helft van de
restschuld.
Toegewezen wordt
derhalve een bedrag van € 54.469,16.
(€ 72.377,94 - ((€ 12.833,57 + (€
10.150,42 : 2 =)€ 5.075,21)) = € 54.469,16).
De wettelijke rente is in
principe toewijsbaar vanaf de datum waarop [X] de
betreffende betalingen in
het kader van (de termijnen van) de aandelenovereenkomst aan
Dexia heeft
gedaan.
Zulks is door [X] niet gevorderd, mitsdien zal de rechtbank aanhouden
1 juli 2005, de
datum van uitgebrachte sommatie zijdens [X] aan
Dexia,
23. Door [X] wordt tevens gevorderd wat hij als
bijkomende schade aanmerkt en waarmee hij blijkens zijn toelichting bedoeld
zaken als de kosten die hij heeft moeten maken om de hypotheek af te sluiten
waaronder de notariskosten. De rechtbank ziet echter geen rechtsgrond waarop dit
onderdeel van de vordering toewijsbaar is.
24. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld
van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade
mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige
beleggingservarrng, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder
voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem
duister avontuur gestort en heeft hij daarbij (in elk geval een deel van) zijn
oudedagsvoorziening/aanvulling van zijn prepensioen in de waagschaal
gesteld.
25. Toch verbindt de rechtbank daar niet de
door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in
haar de jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de
schade met toepassing van de billijkheidscoirectie van artikel 6:101, eerste lid
BW over de partijen te verdelen als onder 22 hierboven overwogen5.
_________________________
5 Commissie van Beroep DSI27-01-2005
26.
Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen
bespreking,
27. Als de ten principale in het ongelijk
gestelde partij dient Dexia de kosten van het geding te dragen.
RECHTDOENDE
I. Verklaart voor recht dat de tussen
partijen gesloten overeenkomst Overwaarde Effect Maandbetaling met Herbelegging
met nummer [nummer] nietig is respectievelijk de daaruit voortvloeiende
restschuld van [X] een bedrag van € 10.150,42 (tienduizend-éénhonderd vijftig
euro tweeënveertig cent) bedraagt.
II. Veroordeelt Dexia. om aan [X] te betalen een
bedrag van € 54.469,16 (vierenvijftigduizendvierhonderdennegenenzestïg euro en
zestien cent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 1 juli 2005 tot
de dag van betaling.
III. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, tot
aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 1,661,93 aan verschotten en
€ 1.788,00 wegens het salaris van zijn procureur,
IV. Verklaart de onderdelen II en III van het
dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders
gevorderde.
Dit vonnis is gewezen, te Almelo door
mr. Van der Veer en, in tegenwoordigheid van de griffier, uitgesproken in het
openbaar op 4 oktober 2006.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL