Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

vonnis
 
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
 
Kanton
 
Zittingsplaats: Middelburg
 
zaak/rolnr.: 237749/ 12-2102
 
vonnis van de kantonrechter d.d. 15 april 2013
 
in de zaak van
 
de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
gemachtigde: DRA Debt Recovery Agency B.V.,
handelende te Den Haag onder de naam EDR Incasso,
 
tegen:
 
[X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen: [X],
gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces).
 
het verloop van de procedure
 
De procedure is als volgt verlopen:
-    dagvaarding van 2 april 2012,
-    conclusies van antwoord, repliek en dupliek in conventie tevens van eis. antwoord en repliek in reconventie,
-    conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende vermindering van eis in conventie,
-    pleidooi.
 
de beoordeling van de zaak
 
in conventie en in reconventie:
 
1.1.    [X] is met de rechtsvoorgangster van Dexia twee overeenkomsten tot effecten-lease aangegaan. Op 7 mei 1998 heeft hij een overeenkomst genaamd Direct Rendement Effect afgesloten met een looptijd van 15 jaren (180 maanden). Met dit contract leende [X] een bedrag van 14.516,00, waarmee werd belegd in slechts vier beursfondsen.
 
1.3.    Beide contracten zijn voortijdig, op 9 augustus 2006, beindigd. [X] had toen in totaal reeds 6.541,69 aan Dexia betaald. De eindafrekening van het contract van 7 mei 1998 leverde een restschuld op van 3.570,56. De eindafrekening van het contract van 19 juni 2001 leverde een restschuld op van 10.101,58. In die afrekening is op de opbrengst van de effecten een bedrag van 11.517,82 in mindering gebracht wegens 38 resterende termijnen a 90,76, contant gemaakt tegen 5,00 %.
 
1.4.    [X] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht nadat de Duisenberg-regeling algemeen verbindend was verklaard.
 
2.1.    Dexia gaat uit van het hofmodel, zoals ontwikkeld door het gerechtshof te Amsterdam en bevestigd door de Hoge Raad. Dexia heeft erkend dat zij haar zorgplicht jegens [X] geschonden heeft en neemt daarom tweederde van de restschulden voor haar rekening. Na vermindering voorts met een bedrag van 10,31 resteren volgens Dexia twee hoofdsommen, totaal 4.546,62. Dexia heeft betaling van dat totaal gevorderd met wettelijke rente vanaf 24 augustus 2006 en vergoeding van incassokosten ad 833,- met wettelijke rente.
 
2.2.    [X] heeft deze vordering met diverse argumenten bestreden. [X] heeft in reconventie gevorderd:
a.    te verklaren voor recht dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en [X] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft bewogen om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [X] geleden schade;
b.    terugbetaling van het bedrag van 6.784,28 met wettelijke rente;
c.    betaling van 1.416,24 als batig saldo van het contract van 19 juni 2001, met wettelijke rente;
d.    vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
e.    bevel tot mededeling aan de Stichting BKR dat de A-codering kan worden geschrapt.
 
hofmodel
 
3.1.    Dexia heeft gesteld dat [X] geen omstandigheden heeft aangevoerd anders dan waarmee het hofmodel reeds rekening heeft gehouden. In de ogen van Dexia is het feit dat [X] zich niet met de uitspraken betreffende het hofmodel kan verenigen geen reden om deze procedure onnodig te frustreren. Volgens Dexia zal het hofmodel gewoon gevolgd moeten worden.
 
3.2.    Dit standpunt van Dexia berust op een onjuiste uitleg van het hofmodel. Het hof heeft overwogen:
"Blijkens de gedingstukken en de mondelinge toelichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting zijn partijen van mening dat de zojuist bedoelde arresten enige vragen openlaten, die hen verdeeld houden en waarop zij het antwoord van het hof wensen te vernemen. Het hof begrijpt dat deze wens niet alleen is ingegeven door de thans voorliggende zaak, maar ook door het verlangen van Dexia en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten "Duisenberg"-regeling gebonden te willen zijn, om geschillen naar aanleiding van dergelijke overeenkomsten vergelijkbaar met het thans voorliggende geschil zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen."
alsook:
"Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 [...] zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden waar mogelijk in algemene, richtinggevende, zin worden beantwoord. Hierbij kan echter niet in onbeperkte mate afstand worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het huidige geschil."
De Hoge Raad heeft in zijn arrest d.d. 29 april 2011 onder meer overwogen over de volgende door het hof ontwikkelde vuistregel:
"a. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financile last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financile ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen.
b.    Welke omstandigheden daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht.
c.    Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financile ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden."
 
3.3.    Gelet op het voorgaande is het standpunt van Dexia dat zij te allen tijde het hofmodel zal volgen, niet houdbaar. Het hof heeft een handreiking willen doen voor de afdoening van soortgelijke gevallen buiten rechten. Daarbij is een richting aangegeven met enkele vuistregels; niet meer en niet minder. Die richting met vuistregels is er tevens in rechten, maar niet kan worden afgezien van de individuele omstandigheden van elk bijzonder geval, zoals de Hoge Raad nog eens expliciet heeft verwoord. Wie, zoals [X], niet gebonden wil zijn aan de collectieve schadeafwikkeling van de Duisenberg-regeling heeft recht op een individuele beoordeling van zijn zaak. Het hofmodel is niet bedoeld als een algemeen verbindende collectieve afwikkeling van restgevallen na de Duisenberg-regeling en behoort ook niet op die manier gehanteerd te worden.
 
resterende termijnen
 
4.1.    Dexia heeft erkend dat zij haar zorgplicht ten opzichte van [X] heeft geschonden. Daardoor dienen de nadelige financile gevolgen voor [X] van het aangaan van de overeenkomsten tot effectenlease in beginsel voor rekening van Dexia te komen. Dexia kan daarom geen aanspraak maken op betaling van bedragen die feitelijk betrekking hebben op het tijdvak na de tussentijdse beindiging van de overeenkomsten. De opvatting van Dexia is onverenigbaar met haar aansprakelijkheid jegens [X] voor de nadelige gevolgen van het aangaan van de overeenkomst. In die opvatting zou [X] alsnog ten volle dit nadelige gevolg van de overeenkomst moeten dragen. (Zie in deze zin Hof Amsterdam 12 april 201 1 LJN: BQ1 143).
 
4.2.    Bij het contract van 19 juni 2001 gaat het om een zeer nadelig gevolg: 179 resterende termijnen a 90,76, contant gemaakt tegen 5,00 %. De uitkomst ad 11.517,82 behoort niet in de eindafrekening, zodat de restschuld met dat bedrag verminderd moet worden. Dan blijkt een batig saldo te resteren van 1.416,24, waarvan [X] de betaling heeft gevorderd. De kantonrechter komt hierop nog terug (zie 6.).
 
4.3.    Toepassing van de vuistregels van het hofmodel, waaraan Dexia zich conformeert, leidt ertoe dat wegens eigen schuld een derde van de restschuld van het contract van 7 mei 1998, een bedrag van 1.190,19, voor rekening van [X] dient te komen. Uitgaande van de dagvaarding komt daarop nog 10,31 in mindering, zodat [X] nog 1.179,88 aan Dexia verschuldigd zou zijn.
 
verweer/reconventie
 
5.1.    [X] heeft betoogd dat Dexia hem het aangaan van de overeenkomsten had moeten ontraden primair vanwege zijn beleggingsdoelstelling, subsidiair omdat elk contract hem een onaanvaardbare zware financile last oplegde. [X] heeft voorts betoogd dat hij nauwelijks tot geen eigen schuld heeft. De feiten die [X] hiertoe heeft aangevoerd heeft Dexia niet, althans onvoldoende weersproken. In het bijzonder heeft Dexia onvoldoende weersproken dat Spaar Select een clintenremisier is en opereerde met volledig medeweten en instemming van Dexia. Daarom wordt het volgende vastgesteld:
[X] had een LBO opleiding gevolgd en was van beroep machinaal verspaner. Zijn inkomen bedroeg in hetjaar 1998 1.011,77 netto per maand en in 2011 1.408,58 netto per maand. Bij het aangaan van het eerste contract in 1998 was hij dertig jaar oud. Hij had geen vermogen. Hij heeft in 2000 een doorlopend krediet afgesloten met een kredietlimiet van 7.500,-. Dit krediet is geregistreerd bij de BKR. [X] heeft dat krediet gebruikt om de betalingen voor het tweede contract te voldoen.
[X] is ongevraagd benaderd door de tussenpersoon Spaar Select B.V. Op advies van Spaar Select heeft [X] de beide contracten afgesloten. De tussenpersoon gaf een rekenvoorbeeld, waaruit volgde hoeveel geld de investering van [X] uiteindelijk zou gaan opleveren. De tussenpersoon hield [X] voor dat hij maandelijks ging sparen door het betalen van maandelijkse termijnen en als resultaat een veel groter bedrag dan de som van deze termijnen kon verwachten. Op deze manier zou volgens de tussenpersoon [X] zijn doel kunnen bereiken en eerder kunnen stoppen met werken. De mooie bewoordingen van de tussenpersoon hebben [X] ervan overtuigd dat hij op een snelle en veilige manier kon sparen.
De producten vertoonden essentile gebreken: een te geringe spreiding, te hoge rente en kosten, geen mogelijkheid tot kostenloze tussentijdse beindiging en geen mogelijkheid om verliezen af te dekken. De voor de contracten in rekening gebrachte rente en kosten waren zo hoog, dat een redelijk rendement in een normale markt bij voorbaat uitgesloten was. Voor het contract van 1998 dienden de koersen over de gehele looptijd van 15 jaren gemiddeld met tenminste 7,9 % per jaar te stijgen om de inleg terug te verdienen. Voor de eerste vijf jaren was daarvoor zelfs gemiddeld 11 % per jaar vereist. Voor het contract van 2001 moesten de koersen na de eerste driejaren tenminste met gemiddeld 14 % per jaar stijgen om de inleg terug te verdienen, wanneer de eerste driejaren niet een koersstijging van tenminste 6.9 % per jaar was gerealiseerd.
Spaar Select presenteerde zich hierbij als een onafhankelijk en deskundig adviseur. In werkelijkheid echter was zij niet onafhankelijk en ook niet deskundig. Als een zogenaamde clintenremisier was het Spaar Select wettelijk verboden om aan [X] de overeenkomsten tot effectenlease aan te prijzen en te adviseren. Spaar Select opereerde met volledig medeweten en instemming van Dexia. Dexia wist dat Spaar Select illegaal en in strijd met de waarheid als adviseur optrad en daarbij adviezen verstrekte die lijnrecht tegen het belang van de beoogde afnemer ingingen. Bovendien heeft Dexia in strijd met de wet gehandeld door de orders te accepteren.
Spaar Select was volledig op de hoogte van de beleggingsdoelstelling van [X]. Zijn doelstelling was niet om te speculeren, maar om te sparen. [X] heeft te kennen gegeven geen risico te willen lopen, maar juist te willen sparen.
 
5.2.    Gelet op de voormelde feiten had Dexia de beide overeenkomsten tot effectenlease aan [X] moeten ontraden op de grond, dat die overeenkomsten niet geschikt waren voor de beleggingsdoelstelling van [X]. Deze doelstelling alsook het gegeven dat [X] geen risico wilde lopen, maar juist wilde sparen, wist Dexia of had Dexia behoren te weten. Het ongevraagde advies van Spaar Select hield in dat [X] met de contracten zou sparen, hetgeen volstrekt onjuiste informatie is.
 
5.3.    Dexia heeft bestreden dat de overeenkomsten een onaanvaardbare zware financile last legden op [X]. [X] heeft biljetten van proces van dejaren 1998 en 2001 en andere gegevens in het geding gebracht. Volgens de algemene formule van het hofmodel voor het beoordelen van de financile last moet niet worden gesproken van een onaanvaardbaar zware financile last.
 
5.4.    Dat neemt niet weg dat het aangaan van de contracten gelet op de financile positie van [X] zeer onverstandig is geweest. Blijkens de eindafrekeningen had [X] de betalingen reeds geruime tijd gestaakt, voordat de contracten tussentijds werden beindigd. [X] heeft een doorlopend krediet afgesloten teneinde de betalingen ad 90,76 per maand voor het tweede contract te voldoen. Niet weersproken is dat [X] vanwege zijn financile positie wel gedwongen was tot een en ander, zodat daarvan wordt uitgegaan. Dit ondersteunt het voormelde oordeel dat Dexia het aangaan van de beide contracten tot effectenlease aan [X] had moeten ontraden.
 
5.5.    Gelet op de voormelde feiten mag [X] voorts nauwelijks tot geen eigen schuld worden verweten. Weliswaar is uit de gecompliceerde contracten tot effectenlease wel op te maken dat met geleend geld wordt belegd in slechts vier beursfondsen, respectievelijk slechts n certificaat, maar [X] beschikte niet over de kennis, het inzicht en de ervaring om de specifieke risico's en nadelen van deze gecompliceerde overeenkomsten tot effectenlease met Dexia te kunnen onderkennen. Van [X] mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanning getroostte om die overeenkomsten te begrijpen. Daarvoor had hij gezien zijn volledige gebrek aan kennis en ervaring, alsmede de complexiteit van de contracten onafhankelijk en deskundig advies nodig. Maar hier is [X] misleid door Spaar Select. Hij dacht dat Spaar Select onafhankelijk was, maar dat was niet het geval. Spaar Select was een clintenremisier van Dexia, aan wie het wettelijke verboden was om te adviseren. Hij is door Spaar Select voorts misleid met een volstrekt onjuist advies en onjuiste informatie. Daarbij heeft Spaar Select misbruik gemaakt van het vertrouwen dat [X] in Spaar Select stelde. Een en ander komt geheel voor rekening van Dexia, nu dit alles met medeweten en instemming van Dexia plaats vond.
 
5.6.    Dexia heeft haar zorgplicht geschonden, zoals zij erkend heeft. Wanneer zij haar onderzoeksplicht jegens [X] was nagekomen dan had zij het aangaan van de contracten tot effectenlease aan [X] moeten ontraden. Daar komt bij dat [X] nauwelijks tot geen eigen schuld verweten mag worden. [X] is wellicht te naef geweest en dat is dan zijn fout. Maar die valt in liet niet bij de fouten van Dexia en van Spaar Select, die Dexia worden toegerekend. Vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten dient de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand te blijven.
 
5.7.    Hieruit volgt dat [X] niet gehouden is een deel van de restschuld van het contract van 7 mei 1998 ( 1.179,88 zie 4.3.) aan Dexia te betalen wegens eigen schuld. De vordering in conventie met nevenvorderingen zal worden afgewezen.
 
5.8.    [X] kan gelet op het voorgaande aanspraak maken op een schadevergoeding in de vorm van terugbetaling van al hetgeen hij voor de contracten betaald heeft, in totaal 6.784,28, zonder vermindering voor eigen schuld. De wettelijke rente is eerst verschuldigd vanaf het tijdstip van de beindiging van de overeenkomsten, 9 augustus 2006, aangezien de schadevergoeding eerst toen opeisbaar werd. (zie Hof Amsterdam 1 december 2009, LJN: BK4978.) Voorts is toewijsbaar de gevorderde verklaring voor recht.
 
batig staldo
 
6.    Een batig saldo ad 1.416,24, dat eerst ontstaat wanneer op de eindafrekening van het contract van 19 juni 2011 de 179 resterende termijnen in mindering gebracht worden, is niet te beschouwen als schade van het onrechtmatig handelen en nalaten dat Dexia wordt toegerekend. [X] heeft voor dit onderdeel van zijn vorderingen geen andere grondslag aangevoerd. [X] behoeft de 179 resterende termijnen niet te betalen en zijn vordering tot terugbetaling van al hetgeen hij ter zake van het contract betaald heeft, wordt toegewezen. Zou hij daarnaast ook nog het voormelde bedrag ontvangen, dan zou hij daardoor in een betere positie geraken. Vanwege de veroordeling tot terugbetaling (van rente en aflossing) kan men het zo zien dat Dexia achteraf bezien de effecten zelf gefinancierd heeft. Daarom komt het batig saldo van de opbrengst van de effecten en die financiering haar toe. Een -overigens niet gestelde - grondslag tot nakoming van het contract stuit hierop af. Na de ingrijpende wijziging van de rechtsgevolgen van het contract via onrechtmatige daad is daarvoor geen plaats meer, omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
 
kosten etc.
 
7.1.    Leaseproces heeft namens [X] een sommatiebrief en stuitingsbrieven aan Dexia gezonden. Dexia heeft niet bestreden die brieven te hebben ontvangen, zodat daarvan wordt uitgegaan. [X] heeft uiteengezet dat Leaseproces hem vele jaren heeft moeten adviseren over zijn rechtspositie ten opzichte van Dexia, mede als gevolg van acties van Dexia. Een en ander is, de voormelde brieven in aanmerking genomen, zonder meer aannemelijk, zodat het ontoereikend is om dit bij gebrek aan wetenschap te weerspreken, zoals Dexia heeft gedaan. De werkzaamheden van Leaseproces worden opgevat als werkzaamheden ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, waarvan de kosten mede voor vergoeding in aanmerking komen. De vordering ter zake komt uit op 500,-, te vermeerderen met BTW, welk bedrag niet bovenmatig voorkomt.
 
7.2.    Tegen de nevenvordering betreffende de A-codering bij de BKR heeft Dexia aangevoerd, dat zij niet kan meedelen dat de vordering is voldaan, nu dit niet het geval is. Dat verweer faalt, aangezien in dit vonnis wordt vastgesteld dat [X] niets aan Dexia verschuldigd is. Dexia is jegens [X] als haar contractuele wederpartij verplicht om aan de Stichting mee te delen dat [X] aan alle contractuele verplichtingen voldaan heeft. De nevenvordering zal in die zin worden toegewezen. Of de A-codering kan worden geschrapt staat ter beoordeling van de Stichting BKR.
 
7.3.    Omdat Dexia zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk zal worden gesteld, zal zij in beide worden verwezen in de proceskosten.
 
de beslissing
 
De kantonrechter:
 
in conventie:
 
wijst de vordering af;
 
in reconventie:
 
verklaart voor recht dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en [X] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft bewogen om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [X] geleden schade;
 
veroordeelt Dexia om tegen bewijs van kwijting aan [X] te betalen een bedrag van 6.784,25 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 9 augustus 2006 tot de dag van voldoening;
 
veroordeelt Dexia voorts om aan [X] een bedrag van 500,-, te vermeerderen met BTW, te vergoeden als onder 7.1. vermeld;
 
veroordeelt Dexia voorts om aan de Stichting BKR mee te delen dat [X] aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan;
 
in conventie en in reconventie:
 
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [X] tot op heden worden begroot op 1.000,- (4 pt.) wegens salaris van de gemachtigde van [X];
 
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
 
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
 
 
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL