Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector kanton
Locatie Leiden
bcv
zaak- en rolnummer: 965518 \ CV EXPL
10-4391
datum:19 januari 2011
Vonnis in de zaak van:
de naamloze vennootschap Achmea Retail Bank
N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage als rechtsopvolgster van Levob
BankN.V.,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te
noemen: Achmea,
gemachtigde: mr. J.A. Trimbach, advocaat te
Hilversum,
tegen
[X],
wonende te
[woonplaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
hierna te
noemen: [X],
gemachtigde: mr. E.H. Hoeksma, advocaat te
Enschede.
Procedure
1. De kantonrechter heeft kennis
genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 28 april 2010,
met herstelexploit van 26 mei 2010;
- de conclusie van antwoord, tevens
houdende eis in reconventie;
- de conclusie van repliek, tevens
vermindering van eis, tevens antwoord in reconventie;
- de
conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie;
- de
conclusie van dupliek in reconventie;
- de door partijen overgelegde
producties.
Feiten
2. Op grond van hetgeen door
partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander
voorzover niet of onvoldoende weersproken, kan in deze zaak van het volgende
worden uitgegaan:
a. Op of omstreeks 1 juni 1998
heeft [X] met Levob Bank NV. (hierna: Levob) een effectenlease-overeenkomst
gesloten met de naam "Het Levob Hefboom Effect" en contractnummer 8233802937
(hierna: de overeenkomst).
b. Op de overeenkomst zijn
algemene voorwaarden van toepassing.
c. De
overeenkomst heeft betrekking op het beleggen met geleend geld en heeft een
looptijd van tien jaren, met de mogelijkheid van verlenging met een periode van
maximaal vijfjaren.
d. De overeenkomst hield in dat
[X] van Levob een bedrag van NLG 15.000,- (€ 6.806,70) heeft geleend tegen een
rente van 0,95% per maand (effectief 12% op jaarbasis), die per maand achteraf
aan haar in rekening is gebracht. Het geleende bedrag is door Levob voor
rekening en risico van [X] belegd in de met naam in de overeenkomst genoemde
fondsen. De juridische eigendom van de gekochte effecten en de daaraan verbonden
rechten berustte bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom Effect.
Het geleende bedrag werd aangewend als koopsom voor het verkrijgen door [X] van
de economische eigendom van de effecten. De aflossing van het geleende bedrag
diende te geschieden na het einde van de overeenkomst uit de verkoopopbrengst
van de onderliggende effecten. Een eventueel surplus kwam toe aan [X], terwijl
een eventueel tekort (de restschuld) door haar aan Levob diende te worden
betaald.
e. De maandelijkse renteverpiichting bedroeg
de eerste vijf jaar een bedrag van NLG 142,50
(€64,66).
f. Bij het einde van de 10-jaarsperiode is
het contract beëindigd en zijn de onderliggende effecten door Levob verkocht. De
opbrengst na aftrek van de verkoopkosten is aangewend ter aflossing van de
geldlening. Bij brief van 23 juni 2008 heeft Levob daarvan aan [X] een
afrekening toegezonden.
g. De verkoopopbrengst van de
effecten was onvoldoende om de gehele schuld van [X] aan Levob af te lossen. Er
resteerde een tekort, dat op grond van artikel 5 van de overeenkomst binnen 14
dagen na de vaststelling ervan door [X] aan Levob diende te worden voldaan. Het
ging daarbij om een bedrag van € 1.323,50 (inclusief € 28,57 rente). Per 27
januari 2010 heeft Achmea de hoogte van het bedrag bepaald op €
1.274,71.
h. Levob heeft gedurende de looptijd van de
overeenkomst dividend uitgekeerd aan [X].
i. Achmea
is de rechtsopvolgster van Levob.
Vordering en verweer in conventie en in
reconventie
3. Achmea vordert, na wijziging
van eis, [X] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling
van € 673,80 vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1,5% per maand vanaf 23
april 2010 tot de dag der voldoening, alsmede proceskosten. Naast de hiervoor
vermeide feiten legt Achmea daaraan - kort zakelijk weergegeven -ten grondslag
dat [X] ondanks aanmaning en sommatie in gebreke is gebleven met de voldoening
van 40% van een bedrag van € 1.684,51 (zijnde de restschuld ad € 1.274,71, rente
ad € 52,80 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 357,--) derhalve €
673,80.
4. [X] concludeert tot
veroordeling van haar tot een bedrag van maximaal
€ 424,90, met veroordeling
van Achmea in de proceskosten. Kort samengevat komt het verweer op het volgende
neer.
Het was [X] niet duidelijk dat zij het risico liep dat zij met een
restschuld zou blijven zitten. Zij had geen ervaring met het beleggen in
effecten en bij het aangaan van de overeenkomst is haar ook niet duidelijk
gemaakt dat zij met geleend geld belegde in effecten. Op grond van de arresten
van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN: BH2815, BH2811 en BH2822) en arresten van
het Hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4981, BK4978, BK4983 en BK4982),
stelt [X] dat de vordering van Achmea maximaal een derde van de restschuld kan
bedragen.
Verder betwist [X] de buitengerechtelijke kosten en de wijze
van berekening van de (verminderde) restschuld.
5. In reconventie vordert [X]
voor recht te verklaren dat Levob (de kantonrechter neemt evenwel aan dat [X]
bedoelt de vordering in te stellen jegens Achmea als rechtsopvolgster) jegens
[X] schadeplichtig is en Levob te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van
kwijting aan haar te betalen een bedrag van € 4.739,44, met rente en kosten.
Tevens vordert zij Levob op te dragen binnen 14 dagen na betekening van het
vonnis het BKR te verzoeken om de A-notering op naam van [X] ongedaan te maken,
zulks op straffe van een dwangsom. Zij legt hieraan ten grondslag -onder
verwijzing naar het genoemde arrest van de Hoge Raad- dat Levob de op haar als
professionele zorgverlener rustende bijzondere zorgplicht jegens haar geschonden
heeft, doordat Levob niet of onvoldoende informatie ingewonnen heeft omtrent
haar financiële positie en onvoldoende onderzocht heeft of zij in staat en
bereid was om de aan de overeenkomst verbonden financiële risico's te dragen.
Hierdoor heeft Levob in de precontractuele fase van de overeenkomst onrechtmatig
jegens haar gehandeld en dient Levob de daardoor ontstane schade te
vergoeden.
6. Achmea heeft de
reconventionele vordering betwist. Voorzover nodig zal daarop bij de beoordeling
worden ingegaan.
Beoordeling van het geschil in conventie en in
reconventie
7. Vanwege de verwevenheid van
de vorderingen in conventie en reconventie, zullen de vorderingen gezamenlijk
worden behandeld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of en in hoeverre
Levob haar zorgplicht heeft geschonden en zo ja, wat daarvan de gevolgen
zijn.
Zorgplicht
8. Volgens vaste jurisprudentie
van de Hoge Raad (23 mei 1997, NJ 1998, 192 en 9 januari 1998, NJ 1999, 285)
hebben banken, gelet op hun maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht
jegens onder meer hun (potentiële) cliënten. In de arresten van de HR van 5 juni
2009, LJN: BH2811, BH 2835 en BH 2822 (hierna ook: de 5 juni-arresten) is
bevestigd dat deze zorgplicht ook geldt voor andere financiële instellingen dan
banken, zoals Levob, en dat deze zorgplicht ook betrekking heeft op
effectenlease-overeenkomsten zoals de onderhavige.
9. In zijn arrest van 5 juni 2009, LJN
BH2811 (Levob/Bolle) heeft de HR met betrekking tot de zorgplicht van Levob
ondermeer het volgende overwogen:
"4.5.4 Het Hof heeft het volgende
vooropgesteld. Op Levob rust als professionele dienstverlener op het terrein van
beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens Bolle als
particulier persoon met wie zij een overeenkomst inzake het Levob Hefboomeffect
zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere
wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of
gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de
eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking
genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in
gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst inzake
Het Levob Hefboomeffect te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een
aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk
van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en
relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het
beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot
nakoming waarvan de effecteninstelling gehouden is, met inbegrip van de voor
haar geldende gedragsregels.
4.5.5 De rechtsopvatting waarvan deze
vooropstelling van het hof blijk geeft, is juist."
10. Uit de 5 juni-arresten blijkt dat deze
zorgplicht in geval van effecten lease-overeenkomsten als de onderhavige
tweeledig is: enerzijds behelst zij de verplichting voor de aanbieder van het
effecten lease product om de potentiële particuliere afnemer van dat product
voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor
het restschuldrisico, anderzijds behelst zij de verplichting voor de aanbieder
om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een onderzoek in te stellen
omtrent de financiële positie van de potentiële afnemer. De waarschuwingsplicht
strekt ertoe de potentiële afnemer te informeren over en te waarschuwen tegen
het lichtvaardig op zich nemen van onnodige financiële risico's of van risico's
die hij redelijkerwijs niet kan dragen. Deze waarschuwingsplicht heeft
zelfstandige betekenis en geldt ongeacht het antwoord op de vraag of de
onderzoeksplicht is nageleefd. Ook als naleving van de onderzoeksplicht aan het
licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de
overeenkomst, waaronder een eventuele restschuld, redelijkerwijze zou kunnen
dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van een zodanige
waarschuwing voor het restschuld risico niet op verantwoorde wijze heeft kunnen
realiseren dat de te sluiten overeenkomst financiële risico's meebracht die hij
redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen. Indien de financiële positie van
de afnemer van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet
aan zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen,
brengt de plicht van de aanbieder tot inkomens- en vermogensonderzoek de
verplichting mee de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Die
verplichting gaat echter niet zover dat de aanbieder in dat geval moet weigeren
de overeenkomst met de afnemer aan te gaan. Schending van deze zorgplichten
brengt in het algemeen mee dat de aanbieder van het effectenleaseproduct
gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.
11. Hieruit volgt dat bij het aangaan van de
onderhavige overeenkomsten op Levob de verplichting rustte om voorafgaande aan
het aangaan van de overeenkomsten:
(i) [X] indringend, dat wil zeggen
uitdrukkelijk en in niet mis te verstane
bewoordingen, te waarschuwen voor de
mogelijkheid van een restschuld bij het einde
van de looptijd of bij
tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten, en
(ii) een onderzoek in te
stellen naar de inkomens- en vermogenspositie van [X]
en na te gaan of zij
bereid en in staat was om aan haar periodieke
betaiingsverplichtingen te
(blijven) voldoen en bij het einde van de overeenkomst een
eventuele
restschuld aan Levob te voldoen.
12. Gesteld noch gebleken is dat Levob aan
de hiervoor in rechtsoverweging 11 onder (i) omschreven verplichting heeft
voldaan. De in de overeenkomsten zelf en de algemene voorwaarden vervatte
mededelingen dienaangaande zijn daartoe ontoereikend. Achmea heeft het standpunt
van [X] dat zij niet is gewaarschuwd voor de risico's ook niet, althans
onvoldoende, weersproken.
13. Wat de onder (ii) omschreven
verplichting betreft heeft Achmea gesteld dat Levob inkomensgegevens van [X]
heeft opgevraagd en deze heeft meegewogen in de beoordeling van haar aanvraag
(tot het aangaan van de overeenkomst) en dat daaruit niet bleek dat het
onverantwoord was haar de overeenkomsten te laten aangaan. Uit de door Achmea
overgelegde stukken blijkt dat [X] destijds aan Levob heeft medegedeeld dat haar
netto inkomen NLG 1.750,— bedroeg en haar woonlasten
NLG 377,84. Dit houdt in
dat [X] een besteedbaar inkomen had van NLG 1.372,16. De maandelijkse
verplichting aan Levob bedroeg NLG 142,50, derhalve iets meer dan 10% van haar
besteedbaar inkomen. De kantonrechter ziet geen aanleiding tot toepassing van
een rekenkundige formule, met toevoeging van additionele gegevens, zoals wordt
aangevoerd door [X]. Op basis van de destijds door [X] zelf verstrekte gegevens
behoefde Levob de maandelijkse verplichting van NLG 142,50 niet te beschouwen
als een dusdanig onaanvaardbare last dat zij [X] van het sluiten van de
overeenkomst had behoren te weerhouden. Hier komt bij dat [X] de gehele periode
van 10 jaar de maandelijkse verplichting volledig en stipt op tijd heeft kunnen
opbrengen. Gesteld noch gebleken is dat zij de verplichting op enig moment als
onevenredig zwaar heeft ervaren, dan wel Levob heeft medegedeeld dat deze
maandelijkse last niet of met moeite op te brengen was. Ook hieruit volgt dat de
maandelijkse verplichting niet onaanvaardbaar is geweest. In zoverre heeft Levob
aan de tweede zorgplicht voldaan. Echter, gesteld noch gebleken is dat Levob
tevens onderzocht heeft of [X] bij het einde van de overeenkomst bereid en in
staat zou zijn een eventuele restschuld te voldoen. Voor dat onderdeel van de
tweede zorgplicht is Levob tekort geschoten.
14. Het gegeven dat Levob tekortgeschoten is
in de nakoming van element (i) en een deel van element (ii) van de op haar
rustende bijzondere zorgplicht jegens [X] in de fase die voorafging aan de
totstandkoming van de overeenkomst, leidt ertoe dat Levob onrechtmatig jegens
[X] heeft gehandeld. De door [X] gevorderde verklaring voor recht is dan ook
toewijsbaar. Het gevolg daarvan is dat Levob schadeplichtig is jegens [X]. Dit
aspect zal in rechtsoverweging 16 worden behandeld.
Restschuld
15. In zijn eerder genoemde arrest van 5
juni 2009 heeft de Hoge Raad bepaald dat, indien de waarschuwingsplicht is
geschonden (waarvan -zoals hiervoor is overwogen- in casu sprake is), dan geldt
dat ongeacht het antwoord op de vraag of Levob al dan niet is tekort geschoten
in haar onderzoeksplicht ten aanzien van inkomens- en vermogenspositie van de
afnemer, steeds 60% van de restschuld voor rekening van Levob blijft. De
kantonrechter zal deze 60/40 verdeling als uitgangspunt nemen en ziet geen
aanleiding tot een andere verdeling. Dit leidt er dus toe dat 40% van de
restschuld voor rekening van [X] dient te komen en dat de vordering van Achmea
in beginsel toewijsbaar is. [X] voert terecht aan dat daarbij moet worden
uitgegaan van de echte restschuld, zonder verhoging met rente en
buitengerechtelijke kosten. Nu de restschuld € 1.274,71 bedroeg, zal 40%
daarvan, derhalve € 509,88, worden toegewezen. Voldoende is gebleken van
inspanningen ter voldoening buiten rechte, zodat de buitengerechtelijke kosten
toewijsbaar zijn, zij het dat deze volgens het gebruikelijke tarief over het
toegewezen bedrag worden beperkt tot € 178,50. De wettelijke rente over € 509,88
is toewijsbaar vanaf 23 april 2010.
Voor toewijzing van rente over buitengerechtelijke
kosten en rente, zoals gevorderd bij wijziging van eis, is geen
rechtsgrond.
schade
16. [X] heeft als schade gevorderd de door
haar aan Levob betaalde rente. Anders dan in de jurisprudentie waarop [X] zich
beroept, acht de kantonrechter zulks in deze situatie niet juist. Voorop gesteld
dient te worden dat de overeenkomst tot effectenlease voorzag in de verstrekking
van een geldlening door Levob, waartegenover door [X] rente was verschuldigd.
Dit blijkt voldoende uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. In
zoverre verschilt de verstrekte lening niet van een reguliere, consumptieve,
lening. In het aangaan van een dergelijke overeenkomst, met ten aanzien van de
rente een duidelijk kenbare verplichting, ligt de eigen schuld in de zin van
art. 6:101 BW van [X] besloten. De daadwerkelijk door [X] geleden schade betreft
het waardeverschil, in casu verlies, tussen het geleende bedrag en het bedrag
dat de met de geleende som gekochte aandelen bij verkoop heeft opgebracht,
derhalve de restschuld. Gelet op het wel nakomen door Levob van een deei van
element (ii) van de bijzondere zorgplicht en de eigen schuld van [X], wordt de
door [X] geleden schade gesteld op 60% van de restschuld. Dit gedeelte van de
restschuld blijft, zoals reeds in rechtsoverweging 15 is geoordeeld, ten laste
van Achmea. Voor toewijzing van een hogere of nadere schadevergoeding acht de
kantonrechter onvoldoende gronden aanwezig. De reconventionele vordering tot
schadevergoeding van € 4.739,44 wordt aldus afgewezen.
17. Nu [X] door Achmea terecht is aangesproken
voor een deel (40%) van de restschuld en zij deze niet heeft voldaan, is de
registratie bij het BKR niet onterecht, zodat het onderdeel van de
reconventionele vordering tot ongedaanmaking van die registratie wordt
afgewezen.
18. [X] zal worden veroordeeld in de proceskosten
in conventie. In reconventie zullen de kosten worden gecompenseerd in die zin,
dat ieder de eigen kosten draagt.
Beslissing in conventie en in
reconventie
De kantonrechter:
In conventie:
veroordeelt [X] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting
aan Achmea te betalen het bedrag van € 688,38 vermeerderd met de wettelijke
rente over€ 509,88 vanaf 23 april 2010 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding, aan de
zijde van Achmea tot op heden bepaald op:
aan
explootkosten €
73,89
aan
griffierecht €
208,--
aan salaris
gemachtigde €
200,--
totale
kosten €
481,89 ;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad
en wijst af wat meer of anders gevorderd is.
In reconventie:
verklaart voor recht dat Achmea als rechtsopvolgster van
Levob onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld;
wijst de overige vorderingen af;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder de
eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Vink,
kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL