Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

typ. KM
zaaknr. HD 103.002.411

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 8 september 2009,
gewezen in de zaak van:

[X],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,

[Y],
wonende te [woonplaats],
gevoegde partij,
advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,

tegen:

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 23 oktober 2007 inzake het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer 343680 en rolnummers 04/3654 gewezen vonnis van 17 februari 2005 tussen appellant - [X] -als gedaagde en geïntimeerde - Dexia - als eiseres. [X] en [Y] zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als [X] cs en ieder afzonderlijk als [X] en [Y].
Het hof zal de nummering van het incidenteel arrest voortzetten.

5. Het verdere verloop van het geding

5.1 Bij genoemd incidenteel arrest heeft het hof [Y] toegelaten zich in het geding tussen [X] en Dexia te voegen aan de zijde van [X], de beslissing omtrent de kosten van het incident aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak, en de zaak verwezen naar rolzitting van dit hof van 4 december 2007 voor memorie van antwoord aan de zijde van Dexia.

5.2 Bij memorie van antwoord heeft Dexia, onder overlegging van één productie, de grieven bestreden.

5.3 Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

6. De gronden van het hoger beroep

Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.

7. De beoordeling

7.1 De grieven richten zich niet tegen de door de kantonrechter in rov. 2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna vermelden en de feiten voorts uitgebreider weergeven.

7.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

(i) [X] en [Y] zijn echtelieden.

(ii) [X] heeft op 29 mei 2000 met een rechtsvoorganger van Dexia (hierna eveneens aan te duiden als Dexia) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van aandelen. Deze overeenkomst is onder de naam "WinstVerDrie-dubbelaar" aangegaan voor de duur van 36 maanden (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). [X] heeft vóór het sluiten van de overeenkomst de brochure WinstVerDriedubbelaar, de fiscale opinie en een rekenvoorbeeld ontvangen (prod. 8 tot en met 10 bij conclusie van repliek).

(iii) De overeenkomst had betrekking op het door [X] leasen van aandelen ABN Amro, Ahold en ING tot een totale aankoopsom van £ 7.708,80. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd (van 0,96% per maand) ten bedrage van € 1.617,48. Beide bedragen samen vormden de leasesom van € 9.326,28. Deze diende te worden voldaan in 36 gelijke maandtermijnen van € 44,93, waarvan de eerste termijn diende te worden voldaan op of omstreeks de eerste dag van de maand volgend op de eerste aankoopdag, en daarna telkens op of omstreeks de eerste dag van de daaropvolgende maand, een bedrag van f 100 (€ 45,38) op of omstreeks de 35e maand, en door betaling van een restant-bedrag van € 7.663,42 als slottermijn. Dit restantbedrag zou op grond van het bepaalde in de overeenkomst in principe worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.

(iv) (d) Art. 6 van de overeenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:

" () Voor het recht en de plicht tot de tweede en derde aankoop van dezelfde fondsen, aantallen tegen dezelfde koersen als de eerste aankoop is lessee aan Legio-Lease een premie verschuldigd welke gelijk is aan het bruto dividend dat op de waarden betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van deze lease-overeenkomst met een minimum per jaar gelijk aan het bruto dividend per aandeel dat op de waarden in 1999 werd uitgekeerd. Deze premie zal door Legio-Lease worden verrekend met de gedurende de looptijd van lease-overeenkomst op de waarden betaalbaar gestelde dividenden.()"
Op de overeenkomst waren de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (hierna:de Bvel (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). Art.3 van de Bvel vermeldt dat alle baten en waardeveranderingen van de waarden lessee ([X]) toekomen. Op grond van het bepaalde in art. 4 van de Bvel werd het risico van koerswijzigingen van de aandelen bij de lessee gelegd.

(v) De overeenkomst is niet (mede-) ondertekend door [Y], met wie [X] ook destijds was gehuwd.

(vi) De overeenkomst is door het verstrijken van de overeengekomen looptijd beëindigd. Dexia heeft daarop de aandelen waarop de overeenkomst betrekking had verkocht, en aan [X] een eindafrekening gestuurd van € 4.4 97,95 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding). [X] heeft dat bedrag ondanks sommatie niet betaald. Blijkens de afrekening is in voormeld bedrag begrepen een (achterstallige) rentetermijn van € 44,93 en de (aflossings-)termijn van € 45,38 die op of omstreeks de 35e maand diende te worden voldaan.

7.3 Dexia heeft [X] in rechte betrokken en gevorderd dat de kantonrechter [X] zal veroordelen tot betaling van € 5.416,11 (bestaande uit voormelde hoofdsom, rente en buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met rente en proceskosten.
Nadat [X] zich tegen deze had vordering had verweerd, heeft de kantonrechter bij vonnis waarvan beroep de door [X] gevoerde verweren verworpen, en de vordering van Dexia volledig toegewezen.

7.4 Bij brief van 5 december 2005 heeft mr. M.A. Hupkes namens [Y] de overeenkomst vernietigd op grond van het bepaalde in de art. 1:88 jo. 1:89 BW (prod. 3 bij memorie van grieven).

7.5.1 [X] cs stelt in de toelichting op grief IV dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen.

7.5.2 Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat de enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellant het geschil in volle omvang aan de appel-rechter wenst voor te leggen, niet voldoende is om enig door de appellant niet vermeld geschilpunt, naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen. Het hof zal hieraan derhalve voorbijgaan.

7.6.1 Met grief I keert [X] cs zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat de echtgenote van [X] tegenover Dexia een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van art. 1:88 jo 1:89 BW.

7.6.2 Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [Y] zich eerst bij brief van 5 december 2005, dus na het door de kantonrechter gewezen vonnis van 17 februari 2005, heeft beroepen op deze vernietigingsgrond, zodat de grief in zoverre faalt. Gelet op het feit dat in hoger beroep nieuwe stellingen en verweren kunnen worden aangevoerd, en [X] cs het beroep op de vernietigingsgrond van art. 1:88 jo. 1:89 BW thans bij memorie van grieven deugdelijk heeft gevoerd, zal het hof hierop nader ingaan.

het beroep op art. 1:88 BW

7.7.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2008 (LJN: BC2837) geoordeeld dat de in dat arrest aan de orde zijnde aandelenlease-overeenkomst, genaamd "Korting Ka-do", moet worden aangemerkt als een huurkoop, dat dus op grond van art. 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomst de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist, en dat deze derhalve op grond van art. 1:89 BW de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen.

7.7.2 Blijkens rov. 4.4. van voormeld arrest moet in een geval waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De Hoge Raad overweegt daaromtrent: "Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was (betrokkene) nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiende dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan."

7.7.3 Dexia heeft naar aanleiding van dit arrest in paragraaf 8 van de memorie van antwoord gesteld dat zij haar verweer, dat de onderhavige overeenkomst geen koop op afbetaling is in de zin van art. 1:88 BW, prijsgeeft. Dexia heeft in haar pleitnota in hoger beroep, onder verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem van 27 januari 2009 (LJN: BH6384), evenwel betoogd dat, nu het WinstVerDrie-dubbelaar-product geen recht geeft op dividendbaten en [X] ook op geen enkele andere wijze het genot van de effecten had, er geen sprake is van koop op afbetaling. Naar het oordeel van het hof heeft Dexia met het door haar in de memorie van antwoord ingenomen standpunt uitdrukkelijk erkend dat de onderhavige lease-overeenkomst moet worden aangemerkt als koop op afbetaling, op welke erkenning Dexia ingevolge art. 154 Rv niet meer mag terugkomen.

7.7.4 Geheel ten overvloede overweegt het hof als volgt. Naar 's hofs oordeel moet ook de aandelenlease-overeen-komst, genaamd "WinstVerDriedubbelaar", worden aangemerkt als huurkoop. Ook [X] had het genot van de aandelen: [X] droeg immers het volledige risico van de waardeontwikkeling en verkreeg krachtens art. 3 van de Bvel ook recht op het uit het aandeel voortvloeiende dividend (de baten). De omstandigheid dat deze dividendbaten ingevolge art. 6 van de overeenkomst door Dexia werden verrekend met de door [X] verschuldigde premies voor de tweede en derde aankooptranches van aandelen, doet niet'af aan dit aan [X] ingevolge art. 3 van de Bvel toegekende recht op dividend (vgl. arrest Hof 's-Hertogenbosch van 14 juli 2009, zaaknr. HD 103.001.027).

7.7.5 De onderhavige aandelenlease-overeenkomst voldoet voorts aan het vereiste dat de leasesom in twee of meer termijnen moet worden voldaan, namelijk in 36 gelijke maandtermijnen, een termijn te betalen op of omstreeks de 35e maand, en een slottermijn aan het einde van de aandelenlease-overeenkomst .

7.7.6 Uit het voorgaande volgt dat de echtgenote van [X] ([Y]) die naar vast staat geen (schriftelijke) toestemming voor het aangaan van deze overeenkomst heeft verleend, op grond van art. 1:89 BW de nietigheid van de overeenkomst wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen.

de tijdigheid van de vernietiging van de overeenkomst door [Y] op grond van art. 1:89 BW

7.8.1 [X] cs heeft zich erop beroepen dat [Y] bij brief van 5 december 2005 de nietigheid van de door [X] met Dexia gesloten overeenkomst heeft ingeroepen. [X] cs stelt dat [Y] eerst bekend is geraakt met de overeenkomst toen [X] haar daarover naar aanleiding van publiciteit omtrent de effectenlease-producten van Dexia, naar hij zich herinnert ging het om een uitzending van Tros Radar over Dexia, had geïnformeerd. Volgens [X] cs was dit kort voordat de looptijd van de overeenkomst verstreek, in mei 2003.

7.8.2 Als wordt uitgegaan van mei 2003 als moment waarop [Y] op de hoogte raakte van de door [X] met Dexia gesloten overeenkomst, dan heeft zij - gelet op art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW - tijdig de vernie-tigingsgrond ingeroepen. De vernietigingsgrond is [Y] immers pas ten dienste komen te staan toen zij op de hoogte raakte van de overeenkomst.

7.8.3 Dexia heeft daarop bij memorie van antwoord naar voren gebracht dat [Y] al eerder van de overeenkomst op de hoogte moet zijn geweest. Volgens Dexia is het binnen gezinsverhoudingen gebruikelijk dat de partner van de contracterende partij over het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige wordt geïnformeerd. Dexia stelt voorts dat het televisieprogramma van Tros Radar dateert van mei 2002 en niet van mei 2003, zodat de vernietigingsgrond niet tijdig is ingeroepen.

7.8.4 [X] cs heeft in paragraaf 7 van zijn pleitnota in hoger beroep, kennelijk naar aanleiding van het verweer van Dexia zoals hiervoor weergegeven, als volgt gereageerd: "Inmiddels (kan) worden gesteld dat een beroep op de vernietiging na de termijn van drie jaar door [Y] is ingeroepen" en "Het gevolg hiervan is dat de vernietiging geen doel treft ()". Nu [X] cs zijn verweer dat [Y] tijdig - binnen de termijn van art. 3:52 lid 1 BW - de nietigheid heeft ingeroepen kennelijk niet langer handhaaft, wordt dit verweer verworpen. Grief I faalt in zoverre.

het verwerend beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 3:51 lid 3 BW

7.9.1 In grief I stelt [X] cs zich voorts op het standpunt dat [Y] op grond van art. 3:51 lid 3 BW ook na het verstrijken van de in art. 3:52 lid 1 BW genoemde verjaringstermijn van drie jaren een beroep toekomt op de in art. 1:89 BW gegeven vernietigingsgrond,zodat de vordering van Dexia hoe dan ook moet worden afgewezen .

7.9.2 Dit deel van de grief faalt eveneens. Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Art. 3:51 lid 3 BW bepaalt vervolgens dat een beroep in rechte op een vernietigings-grond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering. Uit de bewoordingen van dit artikel volgt reeds dat dit verwerend beroep slechts toekomt aan degene die partij is bij de rechtshandeling en tot nakoming van zijn verplichtingen uit die rechtshandeling wordt aangesproken, zijnde [X]. De in art. 1:89 BW gegeven vernietigingsgrond komt echter slechts toe aan de niet handelende echtgenoot, [Y], zodat een eventueel beroep van [X] zelf op art. 3:51 lid 3 BW hoe dan ook zou falen. Nu [Y] evenwel geen partij is bij de aandelenleaseovereenkomst bestaat er voor haar geen gelegenheid om de vernietigingsgrond bij wege van exceptie tegen de vordering die Dexia op [X] heeft, in te roepen. Het feit dat [Y] zich in het geding tussen [X] en Dexia aan de zijde van [X] heeft gevoegd, betekent immers geenszins dat zij daarmee tevens contractspartij van Dexia is geworden.

7.9.3 [X] cs stelt voorts dat art. 3:51 BW zodanig moet worden geïnterpreteerd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de beschermende werking van art. 1:88 BW, en dat [Y], naar het hof begrijpt, eveneens te allen tijde een beroep moet kunnen doen op de vernietigingsgrond ter afwering van de vordering van Dexia.

7.9.4 Dit standpunt vindt geen steun in de wet. Uit art. 1:89 lid 3 BW en de Parlementaire Geschiedenis Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6, pag. 37-38) volgt juist dat de wetgever de andere (de benadeelde) echtgenoot de in artikel 3:51 lid 3 BW gegeven bevoegdheid niet heeft willen gegeven. In art. 1:89 lid 3, eerste volzin is bepaald dat het einde van het huwelijk en scheiding van tafel en bed geen invloed hebben op de bevoegdheid tot het inroepen van de vernietigingsgrond van een rechtshandeling van een echtgenoot die voordien was ontstaan. De tweede volzin bepaalt dat indien de andere echtgenoot dientengevolge schuldenaar uit die rechtshandeling wordt art. 3:51 lid 3 BW voor hem slechts geldt, zolang de termijn van art. 3:52 lid 1 BW niet is verstreken. De benadeelde echtgenoot blijft dus gebonden aan de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 onder d BW van drie jaar. Grief I faalt derhalve.

de zorgplicht

7.10.1 Met grief II stelt [X] cs dat Dexia voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst haar bijzondere zorgplicht jegens [X] als niet-professionele belegger heeft geschonden. Hij verwijt Dexia in dit verband dat zij [X] niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd tegen de aan de overeenkomst verbonden risico's, en dat Dexia heeft nagelaten inlichtingen in te winnen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie. Door deze schending is Dexia volgens [X] cs toerekenbaar tekortgeschoten in haar (precontractuele) zorgplicht en heeft zij onrechtmatig jegens [X] gehandeld, waardoor [X] schade heeft geleden.

7.10.2 [X] cs onderkent in de toelichting op grief II dat hij niet pas in appel een vordering in reconventie (strekkende tot vergoeding van de door hem geleden schade ontstaan door het onrechtmatig handelen van Dexia) kan instellen. Het hof begrijpt uit de stellingen van [X] cs evenwel dat [X] cs de door hem geleden schade wenst te verrekenen met de vordering van Dexia (de restschuld).

7.11.1 Vooropgesteld dient te worden dat op Dexia als professionele en op het terrein van aandelenlease bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, jegens particuliere, niet-professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, naast de algemene verplichting van Dexia voldoende duidelijke inlichtingen te verschaffen over de te sluiten overeenkomst. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid Dexia als financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie, verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon zoals [X] aan Dexia kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst strekkend tot het beleggen in aandelen met geleend geld te willen aangaan, waarop Dexia is ingegaan. De bijzondere zorgplicht van Dexia strekt ertoe personen zoals [X] te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

7.11.2 Op de eerste plaats is hierbij van belang dat de lease-overeenkomst voor de belegger het risico met zich bracht dat hij bij beëindiging van de overeenkomst een schuld aan de betreffende financiële instelling (hierna te noemen de bank) zou houden, namelijk als de opbrengst van de verkoop van de door hem geleaste aandelen ontoereikend zou blijken voor terugbetaling van de door de bank aan hem verstrekte lening. Een dergelijk risico heeft zowel bij aandelenlease-overeenkomsten waarbij de lening aan het einde van de looptijd van de overeenkomst (of eerder, bij voortijdige of tussentijdse beëindiging) moest worden terugbetaald (een zogenoemd restschuldproduct), zoals hier aan de orde, als bij aandelenlease-overeenkomsten waarbij de lening gedurende de looptijd in termijnen moest worden terugbetaald, zodanig dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst geen schuld meer zou resteren (een zogenoemd aflossingsproduct). Ook bij laatstgenoemd product kon immers een restschuld aan de bank blijven bestaan, namelijk als de overeenkomst vóór het einde van de overeengekomen looptijd zou worden beëindigd, en de opbrengst van de verkoop van de geleaste aandelen dan ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van de lening, voor zover deze niet eerder was afgelost. In beide gevallen zouden de personen met wie de bank de aandelenlease-overeenkomst was aangegaan een "restschuld" overhouden gelijk aan het verschil tussen het (nog niet terugbetaalde) bedrag van de aan hen verstrekte lening en de opbrengst van de verkoop van de geleaste aandelen.

7.11.3 Op de tweede plaats is voor de omvang van de bijzondere zorgplicht van de bank van belang dat de leaseovereenkomst gedurende langere tijd - behoudens eerdere beëindiging - namelijk gedurende de looptijd van de overeenkomst, een verplichting op de belegger heeft gelegd om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen in aandelen met geleend geld, zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij beëindiging van de overeenkomst stond. Die uitkering was immers afhankelijk van het (niet op voorhand vaststaande) beleggingsresultaat van de geleaste aandelen, dat voor rekening van de belegger kwam, in bijzonder van de koersontwikkeling van die aandelen. De lease-overeenkomst heeft aldus gedurende langere tijd een vast beslag gelegd op een deel van de financiële mogelijkheden van de belegger (en hierdoor zijn vrije bestedingsruimte beperkt), zonder dat de belegger erop kon rekenen dat zijn financiële positie bij beëindiging van de overeenkomst per saldo - rekening houdend met de door hem aan de bank betaalde bedragen - zou verbeteren of dat deze in ieder geval per saldo gelijk zou zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Integendeel, de onzekerheid van het beleggingsresultaat en het hiervoor besproken risico dat bij (voortijdige of tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst een schuld zou resteren brachten juist onzekerheid mee over de financiële positie van de belegger en, mede door het risico van een restschuld, over de precieze omvang van de financiële last die voor hem uit de lease-overeenkomst voortvloeide aan het einde van de looptijd daarvan of in geval van voortijdige of tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.

7.11.4 Het hof is van oordeel dat de mogelijkheid dat de belegger een schuld aan de bank zou houden bij het einde van de overeengekomen looptijd van de lease-overeenkomst (of eerder, bij voortijdige of tussentijdse beëindiging) een zodanig risico inhoudt voor de belegger, dat op de bank voor het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst een waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico rustte, alsmede dat zij gehouden was onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie.

7.11.5 De Hoge Raad heeft in zijn recent gewezen arrest van 5 juni 2009 (LJN: BH2815) ten aanzien van de zorgplicht die rust op de aanbieders van aandelenlease-producten in rov. 5.2.1 en 5.2.2 het volgende overwogen:

"5.2.1 De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease-product dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. Deze zorgplichten gaan - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat op de aanbieder de verplichting rust te weigeren de overeenkomst aan te gaan.

5.2.2 De verplichting van aanbieders van effectenlease-producten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de afnemer is nageleefd. Ook indien immers naleving van deze onderzoeksplicht van de aanbieder aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van zodanige waarschuwing voor het restschuldrisico niet op verantwoorde wijze heeft kunnen realiseren dat de te sluiten overeenkomst financiële risico's meebracht die hij redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen. Indien de financiële positie van de afnemer van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet aan zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, brengt de plicht van de aanbieder tot inkomens-en vermogensonderzoek de verplichting mee de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan."

7.11.6 Naar het oordeel van het hof is Dexia jegens [X] in deze op haar rustende zorgplichten tekortgeschoten.

7.11.7 Naar 's hofs oordeel heeft Dexia [X] niet in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd tegen het specifieke risico van de WinstVerDriedubbelaar dat na afloop van de overeenkomst een schuld uit hoofde van de geldlening aan Dexia resteert indien de aandelen dan minder waard zouden zijn dan het geleende aankoopbedrag. Weliswaar zijn in de brochure waarschuwingsteksten opgenomen, maar hiermee wordt slechts gewaarschuwd tegen het algemene risico van beleggen in aandelen, te weten dat de waarde van aandelen kan fluctueren. Aan Dexia moet worden toegegeven dat in de brochure staat dat ingeval de aandelen na afloop van de overeenkomst minder waard zijn geworden de belegger het verschil zal moeten bijbetalen, maar deze mededeling wordt vervolgens direct gerelativeerd door de geruststellende opmerking dat de belegger in dat geval gebruik kan maken van een verlengingsgarantie waardoor hij de aandelen niet met verlies hoeft te verkopen. Ook de vermelding in de overeenkomst zelf dat de laatste termijn van de leasesom in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen, kan gemakkelijk tot het misverstand leiden dat niet hoeft te worden gevreesd dat een schuld aan Dexia zal resteren. Overigens is ook het feit dat in het prognosevoorbeeld rekening wordt gehouden met een "koersstijging" van gemiddeld -2% per jaar waarbij een negatieve "uitbetaling" resteert, volstrekt onvoldoende om te kunnen gelden als een in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing tegen het gevaar van een restschuld. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat in de tabel slechts de mogelijkheid van een daling van 2% wordt genoemd terwijl verder alleen wordt uitgegaan van oplopende koersstijgingen en rendementen tot wel 20%, terwijl ook overigens in het informatiemateriaal zeer sterk de nadruk wordt gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige rendementen, hetgeen ook volgt uit de benaming van het product zelf. Van een professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener als Dexia had echter verwacht mogen worden dat zij zich ook rekenschap had gegeven van, en eventuele afnemers gewezen had op, de geenszins denkbeeldige kans dat de koersen (ingrijpend) zouden dalen.

7.11.8 Dexia heeft erkend dat zij heeft nagelaten om voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst bij [X] inlichtingen in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie, zoals hiervoor bedoeld. Dexia is derhalve ook in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.

7.12.1 De Hoge Raad heeft in rov. 5.3. van eerdergenoemd arrest van 5 juni 2009 overwogen dat schending van deze zorgplichten in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenlease-product gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.

7.12.2 Wat betreft het antwoord op de vraag welke schade
- alleen de restschuld, dan wel in de daarvoor in aanmerking komende gevallen tevens de rente, aflossingen en kosten - als gevolg van het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase in acht te nemen bijzondere zorgplicht (de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer) aan de aanbieder zal kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, heeft de Hoge Raad in rov. 5.4.2 tot en met 5.5.3. van voormeld arrest het volgende overwogen:

"5.4.2 In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten.

5.4.3 Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan - behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.

5.5.1 Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenlease-product is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening.

5.5.2 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens-en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

5.5.3 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten."

7.12.3 Voor zover Dexia heeft gesteld dat [X] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien zij niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten is het hof van oordeel dat zij dit verweer niet genoegzaam heeft onderbouwd, zodat tot uitgangspunt wordt genomen dat [X] zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht de overeenkomst niet zou zijn aangegaan.

7.13.1 Dit betekent dat het oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen. Het hof zal thans op de voet van art. 6:101 BW dienen te beoordelen in hoeverre deze schade als door [X] zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven.

7.13.2 Daarbij zal, evenals in de zaak waarover de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 oordeelde (rov. 5.6.2), als uitgangspunt worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan [X] toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de aan-delenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [X] mocht worden verwacht dat hij, alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen had getroost om de aandelenlease-over-eenkomst te begrijpen.
Er bestaat derhalve grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan [X] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade. Vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van [X] die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van Dexia waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

7.13.3 Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing (en eventuele kosten), en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die [X] cs destijds had. De Hoge Raad heeft in rov. 5.6.3 van voormeld arrest geoordeeld dat in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer zullen moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing (en eventuele kosten) voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.

7.14.1 De Hoge Raad heeft in voormeld arrest (rov. 5.6.3. en 5.7) voorts geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat: (i) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en, naar het hof uit rov. 5.4.1 van dit arrest begrijpt, 40% van de aflossingen en kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo, aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en (ii) in gevallen waarin de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt.

7.14.2 [X] cs heeft ten aanzien van zijn inkomens- en vermogenspositie aangevoerd dat hij een inkomen heeft van van € 1.200 per maand, en dat hij geen financiële reserves heeft om de restschuld te betalen. Dexia heeft de juistheid van deze stelling bij gebrek aan bescheiden betwist en kennelijk subsidiair aangevoerd dat, gezien de relatieve hoogte van de restschuld, deze met voormeld inkomen moet kunnen worden opgebracht.

7.14.3 [X] cs zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte de inkomens- en vermogenspositie van [X] en [Y] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en de bestedingsruimte die zij destijds hadden nader, door bescheiden, te onderbouwen, waarop Dexia bij ant-woordakte mag reageren. Partijen mogen zich er voorts, eerst [X] es, over uitlaten waar de hiervoor genoemde uitgangspunten in dit geval toe moeten leiden.

7.15. De beoordeling van de grief III (de buitengerechtelijke kosten) en grief IV (de proceskostenveroordeling) zullen worden aangehouden.

8. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 6 oktober 2009 voor akte aan de zijde van [X] cs met de hiervoor onder 7.14.3. vermelde doeleinden. Dexia zal bij antwoordakte mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL