Behandeling van de
klacht
De Commissie bedoeld in artikel 1 van het Reglement van
de Klachtencommissie DSI heeft kennis genomen van de op 2 oktober 2002 ontvangen
klacht en van de overige door partijen ingezonden stukken.
De Commissie heeft vastgesteld dat aan de voorwaarden
voor het in behandeling nemen van de klacht, als omschreven in artikel 6 van het
Reglement, is voldaan, en partijen medegedeeld het niet nodig te achten een
hoorzitting te houden. Tegen het achterwege laten daarvan is niet door beide
partijen bezwaar gemaakt.
Vaststaande feiten
1. Als gesteld
en niet of onvoldoende weersproken, moet van de navolgende feiten worden
uitgegaan.
1.1. Belanghebbenden
hebben naar aanleiding van een advertentie ter zake van het effectenleaseproduct
"WinstVerDriedubbelaar" de bijbehorende antwoordcoupon aan een rechtsvoorganger
van de Deelnemer geretourneerd. Daarop is aan beide een op zijn/haar naam
gestelde effectenleaseovereenkomst toegezonden, telkens in tweevoud, gedateerd
15 juli 1999 alsmede een fiscale opinie. Belanghebbenden hebben vervolgens ieder
een exemplaar van de overeenkomst getekend geretourneerd. De rechtsvoorganger
van de Deelnemer heeft de overeenkomsten op 6 respectievelijk 9 augustus 1999
ontvangen.
1.2. Tussen
Belanghebbenden en een rechtsvoorganger van de Deelnemer zijn overeenkomsten
gesloten die neerkomen op effectenlease.
1.3. Het betreft een
effectenleaseproduct dat op de markt is gebracht onder de naam
"WinstVerDriedubbelaar". Waar in het hiernavolgende over "Deelnemer" wordt
gesproken, wordt mede op zijn rechtsvoorganger gedoeld.
1.4. De overeenkomst
"WinstVerDriedubbelaar" houdt in essentie het volgende in.
1.4.1. De Deelnemer verwerft op drie
tijdstippen ter beurze genoteerde effecten (of gaat op dat moment effecten voor
zijn wederpartij houden): de eerste maal bij het van kracht worden van de
overeenkomst, en vervolgens nog twee maal telkens na verloop van
eenjaar.
1.4.2. Indien de overeenkomst betrekking
heeft op ter beurse genoteerde effecten is in de overeenkomst bepaald in welke
fondsen wordt belegd. Het aantal effecten (in een bepaalde verhouding) wordt
bepaald door de hoogte van de "leasesom" (hierna ook wel
"hoofdsom").
1.4.3. Na de voorziene looptijd van het
effectenleaseproduct moet de afnemer daarvan het bedrag waarvoor effecten zijn
verworven aan de Deelnemer hebben voldaan, plus rente over dit (voorgeschoten)
bedrag. Het geheel werd door de Deelnemer ook wel aangeduid als "totale
leasesom". De aflossing van deze "totale leasesom" dient doorgaans in periodieke
termijnen te geschieden. Veelal is de aflossing zodanig geregeld dat de laatste
termijn, bij het einde van de looptijd van de overeenkomst, veel groter is dan
de voorgaande termijnen. Met die voorgaande termijnen wordt dan slechts de rente
over het geleende bedrag voldaan, in een enkel geval ook een (betrekkelijk
gering) deel van het geleende bedrag terugbetaald. Bij het vervallen van de
laatste termijn, ter aflossing van (het restant van) de nog openstaande schuld,
moet de afnemer van het effectenleaseproduct aan de Deelnemer kenbaar hebben
gemaakt wat er met de geleasde waarden dient te geschieden. Na volledige
voldoening van het aan de Deelnemer verschuldigde bedrag staan de geleasde
waarden in beginsel volledig ter beschikking van de afnemer van het
effectenleaseproduct. Om die geleasde waarden zelf te behouden zal de afnemer
van het effectenleaseproduct de bij het einde van de overeenkomst nog
openstaande schuld uit andere middelen moeten aflossen. Die mogelijkheid is
voorzien, maar met het alternatief dat de Deelnemer - in opdracht van zijn
wederpartij - de geleasde waarden te gelde maakt, zijn nog openstaande vordering
op de opbrengst verhaalt, en het eventuele surplus aan de afnemer van het
effectenleaseproduct uitkeert dan wel het tekort met hem verrekend.
Een
aantal effectenleaseproducten kent nog een derde mogelijkheid, te weten
verlenging van
de overeenkomst (en van de daarbij voorziene
termijnbetalingen).
Enkele van de door de Deelnemer aangeboden
effectenleaseproducten, met name producten
met een langere looptijd, kennen
de mogelijkheid van beëindiging op één of meer
tussenliggende data.
Vele
van deze producten kennen ook de mogelijkheid om de tot voldoening
van
verschuldigde rente strekkende termijnbetalingen, dan wel de termijnen
tot de eerstkomende
dag waarop tussentijds kan worden beëindigd, bij
vooruitbetaling in één keer te doen. Deze
mogelijkheid is in het
reclame/informatiemateriaal veelal in verband gebracht met de
destijds
bestaande fiscale aftrek van betaalde rente.
1.4.4. De afnemer van het
effectenleaseproduct ziet zijn investering - het geheel van de termijnbetalingen
- derhalve met een positief rendement beloond indien de koers van de geleasde
waarden na ommekomst van de contractsduur (dan wel, indien toepasselijk, bij de
eerstkomende mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging) een zodanige stijging
heeft vertoond dat deze effecten bij verkoop méér opbrengen dan de som van het
(door de Deelnemer voorgeschoten) aankoopbedrag en de daarover berekende
rente.
Bij de effectenleaseproducten waarbij de maandelijkse termijnen alleen
de renteverplichting afdekken resteert een bijbetalingsverplichting indien de
geleasde waarden bij verkoop minder opbrengen dan het nog openstaande bedrag van
de lening. Bij de (langlopende)
effectenleaseovereenkomsten waarbij de
termijnen ook strekken tot aflossing van de hoofdsom kan uiteraard op de
einddatum geen bijbetalingsverplichting resteren, doch kan een tegenvallende
verkoopopbrengst van de geleasde effecten meebrengen dat de afnemer van het
product zijn investering geheel of ten dele verliest. In geval van tussentijdse
beëindiging van zulke langlopende overeenkomsten kan (uiteraard) weer wel een
bijbetalingsverplichting ontstaan, aangezien de termijnbedragen zijn berekend
over de volledige looptijd van de overeenkomst.
A. WinstVerDriedubbelaar,
74284964 ten name van Belanghebbende 1, hierna zonodig aan te halen als
'overeenkomst A'.
1.5.1. De door Belanghebbende 1 aangegane
overeenkomst is van kracht geworden op 15
juli 1999.
Ter zake van deze
overeenkomst was Belanghebbende 1 36 gelijke maandtermijnen van fl
400,75 (€
181,85) verschuldigd, terwijl bij het einde van de overeenkomst nog een
termijn
van fl 100 (€ 45,38) moest moest worden voldaan en een restant moest
worden afgelost van fl
68.659,72 (€31.156,42).
Het met de aankoop van de
effecten gemoeide bedrag is fl 68.759,72 (€31.201,80)
De overeenkomst is
aangegaan voor 36 maanden.
1.6.1. De effectenleaseovereenkomst is op 15
juli 2002 geëindigd door ommekomst van de contractueel voorziene
einddatum.
1.6.2. Bij die gelegenheid zijn de effecten
verkocht. De opbrengst daarvan was € 21.976,35. Belanghebbende 1 was de
Deelnemer na verrekening van die opbrengst nog € 9.589,15 verschuldigd, welk
bedrag hij niet heeft voldaan.
B. Winst
VerDriedubbelaar, 74284965 ten name van Belanghebbende 2, hierna zonodig aan te
halen als 'overeenkomst B'.
1.7.1. De door Belanghebbende 2 aangegane
overeenkomst is van kracht geworden op 15
juli 1999.
Ter zake van deze
overeenkomst was Belanghebbende 2 36 gelijke maandtermijnen van fl
400,75 (€
181,85) verschuldigd, terwijl bij het einde van de overeenkomst nog een
termijn
van fl 100 (€ 45,38) moest moest worden voldaan en een restant moest
worden afgelost van fl
68.659,72 (€31.156,42).
Het met de aankoop van de
effecten gemoeide bedrag is fl 68.759,72 (€ 31.201,80)De
overeenkomst is
aangegaan voor 36 maanden.
1.8.1. De effectenleaseovereenkomst is op 15
juli 2002 geëindigd door ommekomst van de contractueel voorziene
einddatum.
1.8.2. Bij die gelegenheid zijn de effecten
verkocht. De opbrengst daarvan was € 21.976,35. Belanghebbende was de Deelnemer
na verrekening van die opbrengst nog € 9.407,30 verschuldigd, welk bedrag zij
niet heeft voldaan.
HET GESCHIL
2 De
klacht
2.1. De klacht houdt, kort en
zakelijk weergegeven, het volgende in.
Voor zover de klacht ziet op
overeenkomsten A en B, heeft het volgende te gelden.
2.1.1. Belanghebbenden hebben gereageerd op
een advertentie waarin het onderhavige effectenleaseproduct werd aangeprezen.
Belanghebbenden hebben een antwoordcoupon ingevuld en opgestuurd, waarna de
Deelnemer een brochure en een schriftelijke overeenkomst (reeds voorzien van de
gegevens die Belanghebbende in de antwoordcoupon had vermeld heeft toegezonden,
met verzoek één exemplaar van die overeenkomst voor akkoord ondertekend en
gedateerd retour te zenden.
Daarbij heeft de Deelnemer vermeld voor welke
koers de desbetreffende aandelen zouden worden aangekocht.
2.1.2. Belanghebbenden stellen de
overeenkomsten te zijn aangegaan omdat zij uit de door de Deelnemer toegezonden
brochure hebben opgemaakt, en ook mochten opmaken, dat een aantrekkelijk
rendement gegarandeerd was. Belanghebbenden menen dat die brochure, en in het
algemeen de door de Deelnemer verstrekte bescheiden, een onjuist, of minstens
onvolledig, beeld schetsen van het effectenleaseproduct en de daaraan verbonden
risico's. Voorts stellen Belanghebbenden dat de door de Deelnemer verschafte
informatie verhullend is, en niet duidelijk maakt dat de afnemer van het
effectenleaseproduct een lening aangaat. Pas later, toen steeds duidelijker werd
dat Belanghebbenden op de overeenkomst zouden gaan verliezen, is het tot
Belanghebbenden doorgedrongen dat zij geld hebben geleend tot het (totale)
bedrag dat volgens de Deelnemer met de aankoop van de aandelen gemoeid is
geweest. Belanghebbenden stellen dat het, gelet op de vóór sluiting van de
overeenkomsten verstrekte informatie, begrijpelijk en verontschuldigbaar is dat
zij aanvankelijk in de veronderstelling verkeerden dat het om een spaarvorm
ging, waarbij met het totaal van de termijnbetalingen risicoloos een
(aandelen)kapitaal werd opgebouwd. Naar het inzicht van Belanghebbenden had de
Deelnemer duidelijk behoren te vermelden dat het niet om een spaarvorm ging doch
om beleggen met geleend geld.
2.1.3. De klacht houdt in dat
Belanghebbenden de overeenkomsten slechts zijn aangegaan omdat zij ten gevolge
van deze tekortschietende informatie in dwaling verkeerden omtrent de aard van
de overeenkomsten, althans aan het sluiten van de overeenkomsten een aan de
Deelnemer toe te rekenen wilsgebrek ten grondslag ligt. Belanghebbenden stellen
zich op het standpunt dat de overeenkomsten daarom ongeldig zijn, of ongeldig
moeten worden verklaard, terwijl de Deelnemer het door Belanghebbenden geleden
verlies moet vergoeden.
2.1.4. Belanghebbenden menen dat de door de
Deelnemer gegeven, althans aan de Deelnemer toe te rekenen, informatie
betreffende de onderhavige effectenleaseconstructies, zoals die vóór het aangaan
van de overeenkomsten aan Belanghebbenden is gegeven, misleidend is in de zin
van art. 6:194 BW, zodat de overeenkomsten moeten worden vernietigd, althans de
Deelnemer de gevolgen ervan ongedaan moet maken.
2.1.5. Voorts stellen Belanghebbenden dat de
Deelnemer, in strijd met toepasselijke rechtsregels, heeft verzuimd na te gaan
of de effectenleaseconstructie, mede met het oog op
het daarmee (in totaal)
gemoeide bedrag, een voor Belanghebbenden geschikte
beleggingsvorm is, in
overeenstemming met de doeleinden en financiële beperkingen
van
Belanghebbenden.
In dat verband stellen Belanghebbenden dat zich ten
tijde van het aangaan van de
overeenkomsten de navolgende feiten en
omstandigheden voordeden.
- Belanghebbenden konden niet
bogen op een opleiding die in staat stelt (tamelijk complexe) financiële
kwesties te overzien of juridische teksten te
doorgronden;
- Belanghebbenden hadden geen enkel
benul van effecten en beleggen, en zouden zich op eigen kracht nimmer met
effectentransacties hebben ingelaten;
-
Belanghebbenden genoten een betrekkelijk bescheiden maandinkomen van € 1.100
respectievelijk € 726;
Belanghebbenden verwijten de Deelnemer dat hij zich geen
rekenschap heeft gegeven van de persoonlijke omstandigheden van zijn potentiële
contractspartij, zodat hij de op hem rustende zorgplicht heeft verzaakt en er
verantwoordelijk voor is dat Belanghebbenden onbewust, want niet naar behoren
geïnformeerd, risico's hebben genomen en financiële verplichtingen zijn
aangegaan die met de persoonlijke omstandigheden onverenigbaar waren.
Belanghebbenden menen dat de Deelnemer ook om deze reden aansprakelijk is voor
de financiële nasleep van de overeenkomsten.
2.2. Belanghebbenden
stellen dat zij de overeenkomsten nimmer zouden zijn aangegaan indien zij zich
ten volle rekenschap hadden kunnen geven van de aard ervan en van de daaraan
verbonden risico's.
2.3. De Commissie begrijpt
de klacht aldus, dat wordt verzocht om zodanige uitspraak, eventueel met
toepassing van art. 6:103 BW, dat de Deelnemer de nadelige gevolgen van de
overeenkomsten zal wegnemen en Belanghebbenden zal brengen in de toestand waarin
zij zouden hebben verkeerd indien de overeenkomsten niet waren
gesloten.
De verweren
3. De
Deelnemer heeft - kort en zakelijk samengevat - het volgende
aangevoerd.
3.1. Voor zover met de
klacht wordt beoogd vernietiging van de overeenkomsten te bereiken moet zij
volgens de Deelnemer falen omdat zich geen wettelijke vereiste grond voor
vernietiging voordoet. Ook voor zover ontbinding van de overeenkomsten wordt
beoogd moet de klacht worden afgewezen omdat er naar het inzicht van de
Deelnemer geen sprake is van tekortkomingen aan zijn kant. De Deelnemer meent
dat op geldige wijze bindende overeenkomsten tot stand zijn gekomen, dat hij
(zijn rechtsvoorganger) de prestaties heeft geleverd die voor hem uit de
overeenkomsten voortvloeiden, en dat ook Belanghebbenden volledig aan hun
verplichtingen zullen moeten voldoen.
3.2. Voorts stelt de
Deelnemer zich op het standpunt dat hijzelf jegens Belanghebbenden niet is
opgetreden in de hoedanigheid van effecteninstelling (beleggingsonderneming)
aangezien het effectenleaseproduct een "kant en klaar" product is, waarmee de
Deelnemer er op doelt dat de rechten en verplichtingen van de afnemer van het
product volledig vastliggen, en noch deze afnemer van het product, noch de
Deelnemer zelf vóór het einde van de overeenkomst enige beslissing in verband
met effectentransacties behoeft te nemen. Daarom kan er, aldus de Deelnemer, ook
geen sprake zijn van enige verplichting tot adviseren ten aanzien van zulke
transacties. Hieruit vloeit volgens de Deelnemer bovendien voort dat hij ten
opzichte van Belanghebbende niet behoefde te voldoen aan de gedragsvoorschriften
in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), terwijl de
jurisprudentie inzake bijzondere zorgplichten van effecteninstellingen evenmin
toepasselijk kan zijn. De Deelnemer betoogt dat de bepalingen in de NR 1999
alleen van toepassing zijn op dienstverlening die rechtstreeks verband houdt met
de uitvoering of het bewerkstelligen van effectentransacties, en niet op
andersoortige (bank)diensten zoals kredietverlening. Met name betoogt de
Deelnemer dat de klacht geen doel kan treffen voor zover daarin wordt gesteld
dat de persoonlijke gegevens van Belanghebbende geverifieerd hadden moeten
worden. Die stelling gaat volgens de Deelnemer niet op omdat deze persoonlijke
gegevens niet "redelijkerwijs relevant [konden] zijn bij de uitvoering van de te
verlenen effectendiensten" als bedoeld in art. 28 NR 1999. Blijkens de
wetsgeschiedenis ziet deze bepaling uitsluitend op advies- en
vermogensbeheerrelaties, terwijl de financiële verplichtingen die Belanghebbende
jegens de Deelnemer is aangegaan uitsluitend voortkomen uit kredietverlening. De
wetgever heeft er volgens de Deelnemer bewust voor gekozen kredietverlening,
zijnde "bijkomende dienstverlening" in de zin van Richtlijn 1993/22 EEG, buiten
de Wte 1995 te houden, terwijl uit de parlementaire geschiedenis van de Wft
blijkt dat de wetgever niet heeft willen weten van zó vergaande verplichtingen
van financiële dienstverleners dat er een soort algemene bevoogdingsplicht
ontstaat.
3.3. De Deelnemer meent dat de
door hem (zijn rechtsvoorganger) uitgegeven bescheiden, brochures, de
(schriftelijke vastlegging van) de overeenkomsten en daarbij gevoegde teksten
van de op het effectenleaseproduct toepasselijke (algemene) voorwaarden
toereikende informatie bevatten omtrent de aard van de overeenkomst en de
daaraan verbonden risico's. Voor zover Belanghebbenden die bescheiden niet
voldoende grondig hebben bestudeerd moet dat volgens de Deelnemer voor hun
rekening blijven.
In dit verband wijst de Deelnemer er op dat de
acceptatieprocedure de (potentiële) wederpartij een gelegenheid tot bezinning en
bestudering van de relevante teksten gaf. In vele gevallen verwierf de Deelnemer
weliswaar reeds bij de ontvangst van het aanvraagformulier de desbetreffende
effecten, zodat de koers daarvan aan het begin van de overeenkomst vastlag, maar
de overeenkomst werd pas van kracht nadat de aanvrager het hem toegezonden (van
zijn gegevens voorziene) contract ondertekend retour had gezonden, binnen een
door de Deelnemer gestelde termijn. Bij gebreke van die tijdige retourzending
van de ondertekende overeenkomst kwam geen overeenkomst tot stand, en bleek de
Deelnemer de desbetreffende effecten dus voor eigen risico te hebben
gekocht.
BEOORDELING VAN DE KLACHT
Voorvragen
4. De
Commissie oordeelt, naar aanleiding van de door partijen betrokken stellingen en
zonodig ambtshalve, als volgt omtrent haar bevoegdheid, de ontvankelijkheid van
Belanghebbenden in deze klacht, en de onderdelen van de klacht waarover de
Commissie zich, gelet op haar Reglement, niet zal kunnen uitlaten.
4.1. De Deelnemer stelt zich op
het standpunt dat het klaagschrift zoals dit is opgesteld door Leaseproces niet
eerst aan hem is voorgelegd. Derhalve heeft de Deelnemer hierop niet eerder
kunnen reageren.
4.2. De Commissie merkt op dat
de klacht die Belanghebbenden aan de Deelnemer hebben voorgelegd veel minder
uitgebreid is dan de klacht die namens Belanghebbenden (door Leaseproces) bij de
Commissie is ingediend, maar dezelfde strekking heeft. De bij de Commissie
ingediende klacht bevat geen stellingen die niet in essentie reeds aan de
Deelnemer waren voorgelegd, en voorts stelt de Commissie vast dat haar
secretariaat het complete dossier, met inbegrip van de uitvoerige, door
Leaseproces opgestelde, klacht aan de Deelnemer heeft doen toekomen die daar bij
verweerschrift in volle omvang op is ingegaan. De Deelnemer is dus niet in enig
te respecteren belang geschaad. Het verweer wordt verworpen.
Inhoudelijke beoordeling van het
geschil
5.1. Bij de beoordeling van deze
klacht moet worden vooropgesteld dat de Deelnemer bij het aanbieden en uitvoeren
van de overeenkomsten heeft gehandeld in het kader van dienstverlening ten
aanzien van financiële producten die verband houden met beleggen (voorheen:
effectendienstverlening) als bedoeld in art. 5 Reglement Klachtencommissie DSI.
De door hem aangeboden effectenleaseconstructies komen er immers op neer dat
(uiteindelijk) voor rekening van de wederpartij effecten worden verworven,
terwijl de uitkomst van de overeenkomst voor de wederpartij afhankelijk is van
het koersverloop van die effecten. Hieruit vloeit voort dat (de rechtsvoorganger
van) de Deelnemer jegens zijn wederpartij de bijzondere zorg diende te
betrachten waartoe een effecteninstelling, als professionele en op het terrein
van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, in het
algemeen jegens een particuliere, niet professioneel handelende, cliënt gehouden
is.
5.1.1. De omvang van deze bijzondere
zorgplicht wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de aard
van de aangeboden financiële diensten en producten, de specifieke risico's van
die producten, de financiële omstandigheden van de cliënt en diens eventuele
deskundigheid. In geval van beleggingsbeslissingen waaruit voor de belegger
aanzienlijke (bij)betalingsverplichtingen kunnen voortvloeien, zoals
shortposities in opties, gaat de zorgplicht van de effecteninstelling zelfs zo
ver dat de particuliere, niet professionele belegger desnoods in bescherming
moet worden genomen tegen de gevolgen van diens eigen ondeskundigheid of
lichtvaardigheid, vgl. HR NJ 1998, 192 en HR NJ 1998, 660. De Commissie verwerpt
het door de Deelnemer ingenomen standpunt dat deze jurisprudentie uitsluitend
betrekking heeft op het (ongedekt) schrijven van opties en/of de daarop
toepasselijke regels van de toenmalige beurshouder. Naar het oordeel van de
Commissie is deze rechtspraak toepasselijk op elke vorm van
effectendienstverlening waarbij de wederpartij grotere risico's loopt dan de
(koers)risico's die voor de gemiddelde belegger zonder meer duidelijk kunnen
zijn. Gelet op de eraan verbonden risico's moeten naar het oordeel van de
Commissie ook effectenlease-overeenkomsten worden gerekend tot zulke beleggingen
waarbij de effecteninstelling een belegger desnoods voor eigen onkunde of
lichtvaardigheid dient te behoeden.
5.1.2. Voor zover de Deelnemer heeft betoogd
dat specifieke vereisten, neergelegd in de Nadere Regeling toezicht
effectenverkeer 1999, respectievelijk de Nadere Regeling gedragstoezicht
effectenverkeer 2002, niet toepasselijk zijn op (het aanbieden van) de
onderhavige effectenlease-overeenkomsten, overweegt de Commissie als
volgt.
5.1.3. De bijzondere zorgplicht van een
effecteninstelling (financiële dienstverlener, wiens dienstverlening verband
houdt met effectenbeleggingen) is in de hierboven bedoelde
dossiernr LL
0632
rechtspraak mede gebaseerd op de zorgvuldigheid die een professionele
dienstverlener in het algemeen dient te betrachten, zeker indien die
dienstverlening een zó specialistisch onderwerp betreft dat de dienstverlener er
rekening mee moet houden dat zijn (potentiële) wederpartijen de materie niet
voldoende beheersen.
Daarom kan de reikwijdte van de bijzondere voorschriften
in en krachtens de Wte 1995 niet bepalend zijn voor de (pre)contractuele
verhoudingen tussen de Deelnemer en de afnemers van de onderhavige
effectenleaseproducten. Daarenboven volgt de Commissie de Deelnemer niet in zijn
standpunt dat de bijzondere voorschriften in de Wte 1995, het Bte 1995 en de
Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, respectievelijk de Nadere
Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, nimmer betrekking kunnen hebben
op de dienstverlening die méér omvat - met name kredietverlening - dan de
uitvoering van bepaalde effectentransacties. Voor zover deze regelgeving inhoudt
dat een effectendienstverlener zich dient te vergewissen van de geschiktheid van
de door hem aangeboden diensten voor de individuele wederpartij, en dient te
bevorderen dat die wederpartij zich van bepaalde risico's bewust is, acht de
Commissie deze verplichting ook toepasselijk op (het aanbieden van)
effectenlease-overeenkomsten als de onderhavige, waarbij de verwerving van
effecten voor rekening van de cliënt onlosmakelijk verbonden is met
kredietverlening.
5.2. Daarom volgt de
Commissie de Deelnemer niet in zijn stelling dat hij (zijn rechtsvoorganger)
jegens de afnemers van het effectenleaseproduct niet gehouden was tot de
bijzondere zorg van een effectendienstverlener omdat het een "kant en klaar"
product is, waarmee de Deelnemer erop doelt dat rechten en verplichtingen van
partijen in de overeenkomst volledig zijn vastgelegd zodat de afnemer van het
product vóór het einde van de overeenkomst geen enkele beleggingsbeslissing meer
behoeft te nemen. De Commissie stelt vast dat de Deelnemer (op wervende wijze)
het aanbod tot sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, en ter uitvoering
daarvan - uiteindelijk voor rekening van zijn wederpartij -effecten heeft
verworven, althans voor zijn wederpartij is gaan houden. Aldus is het optreden
van de Deelnemer niet beperkt gebleven tot de uitvoering van een opdracht (tot
verrichten van een effectentransactie) die de wederpartij op grond van een
volledig zelfstandig gemaakte afweging heeft gegeven. Het in de klacht bedoelde
optreden van de Deelnemer is naar het oordeel van de Commissie aan te merken als
een vorm van effectendienstverlening die de verplichting meebrengt behoorlijk te
adviseren.
5.3. Ten aanzien van de
feiten, relevant voor het bepalen van de reikwijdte van bedoelde zorgplicht in
het onderhavige geval, stelt de Commissie verder het volgende vast.
5.3.1. Effectenleaseovereenkomsten als de
onderhavige zijn niet eenvoudig van aard. Daarom moet er rekening mee gehouden
worden dat de gemiddelde - niet in financiële (en vermogensrechtelijke) kwesties
geverseerde - consument onmachtig is op eigen kracht een compleet en realistisch
beeld te krijgen van de uitwerking van deze (samengestelde)
overeenkomsten.
De daaraan verbonden risico's moeten evenwel niet worden
onderschat, met name in verband met de kosten die op de afnemer van het product
zijn gelegd. Effectenlease is een dure vorm van beleggen ten gevolge van de
rente die over de geldlening wordt berekend. Daarom is een beduidende
koersstijging van de geleasde effecten vereist, bemeten over de volle looptijd
van de overeenkomst, om een positief nettorendement te behalen. A fortiori is
een nogal forse koersstijging vereist om een nettorendement te behalen dat
gunstiger is dan de rentevergoeding op een conventionele spaarvorm.
De
afnemer van de effectenleaseconstructie wordt niet alleen blootgesteld aan de
kans dat de geleasde effecten, bij verkoop aan het einde van de
contractsperiode, minder opbrengen dan het geleende bedrag waarvoor de effecten
zijn verworven. Doch zelfs indien dat niet het geval is wordt hij blootgesteld
aan de mogelijkheid - niet alleen bij een koersdaling, maar ook in geval van
beperkte koersstijging - dat zijn investering in het product (de betaalde rente)
geheel of ten dele verloren gaat.
5.3.2. Er kan niet worden gezegd dat deze
specifieke risico's van effectenleaseconstructies ten tijde van het sluiten van
de in deze klacht bedoelde overeenkomsten een zodanige aandacht in de media
gekregen hadden, dat zij ook bij het ondeskundige publiek bekend verondersteld
konden worden.
Daarentegen behoorde de Deelnemer zich als professionele
dienstverlener bewust te zijn van de gerede mogelijkheid dat de desbetreffende
effecten een ontoereikende koersstijging zouden vertonen, bemeten over de volle
looptijd van de overeenkomst, om de afnemer ten minste zijn inleg terug te
bezorgen, eventueel zijn (resterende) schuld aan de Deelnemer af te lossen. Eens
te meer behoorde de Deelnemer zich rekenschap te geven van de alleszins
aanwezige kans dat bedoelde koersstijging ontoereikend zou blijken om de afnemer
van het product een (ook ten opzichte van conventionele spaarvormen)
concurrerend rendement te bezorgen.
5.3.3. Consumenten hebben een eigen
verantwoordelijkheid bij de aanschaf van financiële producten. Zij kunnen die
verantwoordelijkheid evenwel pas dragen indien zij - tijdig -kunnen beschikken
over volledige en heldere informatie betreffende het aangeboden product. In het
bijzonder ten aanzien van een beleggingsproduct als het onderhavige, met een
complexiteit die geschikt is om de risico's voor een niet-deskundige consument
te verhullen, is een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare
voorlichting dringend geboden.
5.3.4. Dat klemt in dit geval temeer omdat
de Deelnemer het product voor een breed publiek beschikbaar heeft gesteld, en
het product zelden rechtstreeks doch via (zelfstandige) bemiddelaars heeft
aangeboden. Zodoende heeft de Deelnemer zich voor de kwaliteit van de
informatieverstrekking aan individuele (potentiële) wederpartijen ten dele
afhankelijk gemaakt van die tussenpersonen.
Reeds daarom diende de Deelnemer
het door hemzelf verspreide voorlichtingsmateriaal -brochures, formulieren voor
het aanvragen c.q. aangaan van de overeenkomsten, (concept)overeenkomsten en
bijbehorende (algemene) voorwaarden - zodanig in te richten dat degene die
overwoog de onderhavige overeenkomst aan te gaan daarin de nadrukkelijke
waarschuwing trof, in bewoordingen die voor een ondeskundig publiek duidelijk
zijn, voor de niet te verwaarlozen kans dat, afhankelijk van de ontwikkelingen
op de effectenmarkten, de investering - het totaal van de contractueel voorziene
termijnbetalingen - verloren zou gaan, in voorkomend geval bovendien een schuld
aan de Deelnemer kon resteren.
5.3.5. Alleen op grond van die duidelijke
waarschuwing voor een niet te verwaarlozen kans op een tegenvallend resultaat -
zelfs teloorgaan van de investering of, indien toepasselijk, het resteren van
een schuld - had de geïnteresseerde consument een deugdelijke afweging kunnen
maken tussen dit effectenleaseproduct en andere financiële producten, waaronder
spaarvormen, in het licht van zijn eigen mogelijkheden en
verlangens.
5.3.6. Aan het vorenoverwogene doet niet af
dat de belastingwetgeving ten tijde van het aanbieden van de onderhavige
overeenkomst toestond betaalde debetrente van het belastbaar inkomen af te
trekken, zodat de kosten van de effectenleaseconstructie voor de afnemer lager,
en diens nettorendement dienovereenkomstig hoger konden worden.
Deze
omstandigheid, waarop veelal grote nadruk is gelegd in het bij het product
behorende voorlichtingsmateriaal, ontneemt aan het product niet het risicovolle
karakter dat een indringende waarschuwing voor een mogelijk ongunstige uitkomst
noodzakelijk maakt. Nog daargelaten dat een financiële dienstverlener zich er
ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst rekenschap van diende
te geven dat de fiscale behandeling van betaalde rente serieus ter discussie
stond, was het effect van die fiscale aftrek afhankelijk van het toepasselijke
inkomstenbelastingtarief, terwijl er diverse situaties denkbaar waren waarin die
aftrek niet benut kon worden. De Deelnemer kon er dus niet vanuit gaan dat
afnemers van het effectenleaseproduct zonder meer konden profiteren van het
belastingvoordeel. Daarin kon hij geen reden vinden het product als minder
risicovol te beschouwen.
5.3.7. De Commissie is derhalve van oordeel dat de
op de Deelnemer rustende voorlichtingsplicht, tot uitdrukking komend in eisen
aan de door de Deelnemer verspreide geschriften zoals brochures,
(aanvraagformulieren, (concept)overeenkomsten en (bijbehorende) voorwaarden,
zich uitstrekte tot de precontractuele fase en nadrukkelijk ook gold ten
opzichte van een ieder die, op welke wijze dan ook van de door de Deelnemer
aangeboden effectenleaseconstructie op de hoogte geraakt, overwoog een
dergelijke overeenkomst aan te gaan. De redelijkheid en billijkheid eisen dit,
waaraan niet afdoet dat de tussen partijen ontstane rechtsverhouding geen
aanvang heeft genomen met rechtstreeks gevoerde onderhandelingen, vgl. HR NJ
1991, 647.
5.4. De Deelnemer heeft
onweersproken gesteld dat de overeenkomsten pas van kracht werden nadat zijn
wederpartij het op schrift gestelde contract - toegezonden naar aanleiding van
een aanvraagformulier - binnen een bepaalde termijn getekend retour had
gestuurd, bij gebreke van welke (tijdige) retourzending geen overeenkomst tot
stand kwam. Aldus zijn Belanghebbenden ten minste door de inhoud van (de
schriftelijke vastlegging van) de door hem getekende overeenkomsten
geïnformeerd, en moet worden aangenomen dat Belanghebbenden daadwerkelijk
gelegenheid hebben gehad, vóórdat de overeenkomsten voor hen verbindend zouden
worden, daarvan kennis te nemen.
5.4.1. De Commissie heeft vastgesteld dat in
deze door Belanghebbenden ondertekende overeenkomsten is vermeld welk bedrag de
"(totale) leasesom" beslaat, bestaande uit een hoofdsom en daarover
verschuldigde rente. Ook is in die overeenkomsten te vinden dat de Deelnemer
voor het bedrag van de hoofdsom effecten zal verwerven die aan Belanghebbenden
geleverd worden onder de voorwaarde dat Belanghebbenden aan alle verplichtingen
jegens de Deelnemer zullen hebben voldaan, terwijl de verkoopopbrengst van de
effecten zal worden verrekend met nog resterende
(terugbetalingsverplichtingen.
Naar het oordeel van de Commissie hebben
Belanghebbenden uit deze vermeldingen in de overeenkomsten kunnen begrijpen, zij
het wellicht pas na aandachtige bestudering en/of na door derden te zijn
voorgelicht, dat de "lease-som" een bedrag betreft dat in termijnen aan de
Deelnemer terugbetaald moet worden, waarbij de effecten op het overeengekomen
tijdstip aangewend konden worden om aan de nog resterende verplichtingen te
voldoen.
5.4.2. Met het oog daarop is de Commissie
van oordeel dat de klacht geen doel kan treffen voor zover zij ertoe strekt dat
Belanghebbenden in die mate onjuist of onvolledig zijn voorgelicht dat zich een
wilsgebrek voordoet ten gevolge waarvan de overeenkomsten vernietigbaar zijn.
Gelet op de zo-even bedoelde inhoud van de door Belanghebbenden getekende
overeenkomsten, en in aanmerking genomen dat Belanghebbenden zich zonodig moeite
behoorden te getroosten om aan de hand van de daarin vervatte informatie na te
gaan welke verplichtingen zij op zich namen, kan niet met vrucht worden
volgehouden dat Belanghebbenden verschoonbaar hebben gedwaald omtrent de
essentiële bestanddelen van de overeenkomsten.
Derhalve acht de Commissie de
klacht ook ongegrond voor zover zij inhoudt dat
Belanghebbenden de
overeenkomsten zijn aangegaan omdat zij (door toedoen van de
Deelnemer) in de
veronderstelling zijn gebracht dat het om een vorm van sparen ging. Van
het
door Belanghebbenden ondertekende exemplaar van de overeenkomsten gaat niet
de
onmiskenbare suggestie uit dat de lease-overeenkomst een vorm van sparen
betreft.
5.5. Niettemin stelt de
Commissie vast dat de Deelnemer niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij
Belanghebbenden (tijdig) duidelijk en met voldoende nadruk heeft gewezen op de
risico's van het effectenleaseproduct. In deze vaststelling ligt het
rechtsoordeel besloten dat het aan de Deelnemer is om aannemelijk te maken dat
zijn wederpartij tijdig van adequate informatie is voorzien. Dit vloeit naar het
inzicht van de Commissie dwingend voort uit de omstandigheid dat de Deelnemer,
een professionele financiële dienstverlener, aan een brede kring van hem
onbekende personen tamelijk complexe beleggingsproducten heeft aangeboden, die
voor de afiiemer zeer onvoordelig konden uitpakken, waarbij de Deelnemer zich -
gelet op de aard van het product - mede of zelfs met name heeft gericht op
degenen die uit zichzelf vermoedelijk juist geen interesse voor
effectenbeleggingen aan de dag zouden leggen. Bij zulk bewerkstelligen van
rechtsverhoudingen tussen ongelijkwaardige partijen, dient de professionele
partij, ook in het licht van art. 150 Rv, de maatregelen te treffen waardoor hij
nadien zonodig aannemelijk kan maken dat hij aan zijn voorlichtingsplicht heeft
voldaan. Dit geldt a fortiori indien de wederpartij aan forse risico's wordt
blootgesteld.
5.5.1. In het materiaal waarover
Belanghebbenden, naar aannemelijk is, vóór het van kracht worden van de
overeenkomsten in ieder geval hebben kunnen beschikken is nergens een
ondubbelzinnige waarschuwing te vinden, in bewoordingen die voor een breed
publiek bevattelijk zijn, voor een niet te verwaarlozen kans dat het
koersverloop gedurende de looptijd van de overeenkomst (of tot aan een
contractueel voorziene eerder datum waarop kosteloos kon worden opgezegd) tot
gevolg zou hebben dat de geleasde effecten te weinig zullen opbrengen om aan
alle verplichtingen jegens de Deelnemer te voldoen, respectievelijk een te
geringe koersstijging over die periode tot gevolg zal hebben dat de investering
in het product geen of slechts een gering positief rendement oplevert. Op grond
van deze en de vele andere aan haar oordeel onderworpen klachten betreffende de
effectenleaseproducten die door (de rechtsvoorgangers van) de Deelnemer zijn
aangeboden stelt de Commissie vast dat in alle bij deze producten behorende
brochures sterke nadruk is gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige
beleggingsresultaten. Daardoor heeft de mogelijkheid van verlies in die
brochures nauwelijks, in elk geval volstrekt onvoldoende, aandacht gekregen. Een
voorbehoud ten aanzien van de gesuggereerde rendementsverwachting, in niet mis
te verstane bewoordingen, had niet mogen ontbreken.
5.5.2. De Commissie volgt de Deelnemer niet
in zijn betoog dat Belanghebbenden de mogelijkheid van hun verlies moeten hebben
onderkend omdat van algemene bekendheid is dat beleggingen in effecten een
risico meebrengen, en in de door Belanghebbenden ondertekende overeenkomsten ook
is vermeld dat Belanghebbenden zich ervan bewust zijn dat aan de beleggingen
risico's verbonden zijn, respectievelijk dat in het verleden behaalde resultaten
geen garantie voor de toekomst bieden. Als feit van algemene bekendheid valt aan
te merken dat de waarde van (beleggingen in) effecten door koersdaling kan
afnemen. Het specifieke risico van beleggen met geleend geld, hierboven
omschreven, was in ieder geval ten tijde van het van kracht worden van de
onderhavige overeenkomsten geen feit van algemene bekendheid. Bekendheid met dat
specifieke risico zou de Deelnemer zijn wederpartij derhalve alleen kunnen
tegenwerpen na het geven van daarop toegesneden voorlichting. Zojuist is
vastgesteld dat zulke voorlichting niet met de te dezen geboden helderheid en
indringend is gegeven in het materiaal waarover de Belanghebbenden, naar
aannemelijk is, vóór het van kracht worden van de overeenkomsten hebben kunnen
beschikken. In dit specifieke geval heeft de Deelnemer evenmin aannemelijk
gemaakt dat de vereiste voorlichting op andere wijze tijdig aan de
Belanghebbenden is gegeven. Bijgevolg is een verwijzing, in een door
Belanghebbenden getekend stuk, naar bekendheid met de risico's die verbonden
zullen zijn aan de ingevolge de overeenkomsten te verrichten beleggingen,
nietszeggend.
5.6. Voorts bracht de bijzondere
zorgplicht die op de aanbieder van een effectenleaseconstructie als de
onderhavige rust naar het oordeel van de Commissie mee dat de Deelnemer niet
alleen gehouden was te verifiëren of zijn potentiële contractspartij zich van de
zojuist omschreven risico's bewust was, maar zich er ook van diende te
vergewissen of de verplichtingen die de overeenkomst voor zijn potentiële
wederpartij zou meebrengen in redelijke verhouding stonden tot diens financiële
mogelijkheden.
Bij het aanbieden van beleggingsvormen met een risico zoals
inherent is aan de onderhavige effectenleaseproducten brengt de op een
effecteninstelling rustende zorgplicht mee dat een cliënt zonodig ook tegen de
gevolgen van eigen onkunde of lichtvaardigheid beschermd moet worden. Aan die
verplichting kon de Deelnemer alleen voldoen door zich te vergewissen van de
(voorzienbare) financiële beperkingen en de verwachtingen van de (potentiële)
wederpartij.
5.6.1. Voor zover de Deelnemer de stelling
heeft betrokken dat vergewissingsverplichtingen als hier bedoeld niet op hem
hebben berust, doch uitsluitend op de (onafhankelijke) tussenpersoon door wiens
bemiddeling de overeenkomsten zijn gesloten, heeft het volgende te
gelden.
5.6.2. Het geven van duidelijke en zo
volledig mogelijke informatie omtrent een aan het publiek aangeboden
beleggingsdienst of-product, alsmede het onderzoek naar de relevante financiële
omstandigheden van de (potentiële) wederpartij, behoren tot de essentiële
verplichtingen van de financiële instelling die de dienst of het product
aanbiedt. Het belang van deze voorlichting, respectievelijk dit onderzoek, moet
mede gezien worden in de hierboven al meermalen genoemde, in de rechtspraak
reeds geruime tijd aangenomen, noodzaak een niet professionele belegger zonodig
tegen diens eigen onkunde of lichtvaardigheid te behoeden. Deze verplichtingen
wegen dientengevolge met name zwaar indien het gaat om een beleggingsvorm die
voor de belegger een niet te verwaarlozen risico op algeheel verlies van zijn
investering of zelfs een bijbetalingsverplichting meebrengt. Daarom diende de
Deelnemer, de vervulling van deze essentiële onderdelen van zijn zorgplicht
geheel of gedeeltelijk aan zelfstandige tussenpersonen toevertrouwend, er op toe
te zien dat dezen zich naar behoren kweten van (hun aandeel in) de hier bedoelde
waarschuwings- en vergewissingsverplichtingen.
Dit klemt temeer omdat de
Deelnemer, voor zover de Commissie is gebleken, geen beperking heeft aangebracht
in aantal of omvang van de met één persoon gesloten effectenleasecontracten, en
aldus heeft toegelaten dat de hem onbekende wederpartijen soms zeer aanzienlijke
verplichtingen op zich namen. In het algemeen heeft de Commissie uit deze en de
andere door haar behandelde zaken betreffende de door verweerders
rechtsvoorgangers aangeboden effectenleaseproducten afgeleid dat het
wederpartijen zonder meer werd toegestaan om verplichtingen aan te gaan in
zodanige omvang, dat het gelet op hun inkomens-en vermogenspositie op dat moment
minst genomen de vraag is of hen ook bij conventionele kredietverlening tot
zulke bedragen leningen zouden zijn verstrekt.
5.6.3. Gesteld noch gebleken is dat de
Deelnemer het mogelijke heeft gedaan om zeker te stellen dat de tussenpersonen
vóór het van kracht worden van de effectenleaseovereenkomsten de gegevens zouden
verzamelen, en de voorlichting zouden geven, waarmee/waardoor kon worden
voorkomen dat een overeenkomst werd gesloten met een wederpartij die in een
onjuiste veronderstelling verkeerde ten aanzien van het mogelijk rendement van
zijn investering in het effectenleaseproduct en/of (de maximale omvang van) de
daaraan verbonden risico's, dan wel een wederpartij wiens financiële
omstandigheden en vooruitzichten niet toelieten dat die risico's werden
gelopen.
Door niet te verzekeren dat de tussenpersonen aan deze informatie-
en vergewissingsverplichtingen zouden voldoen heeft de Deelnemer de kans laten
bestaan dat de geadviseerde beleggingsvorm is aangegaan onder invloed van een
verkeerde voorstelling van de daaraan verbonden risico's. Die kans heeft zich in
het onderhavige geval verwezenlijkt, en daarmee is het aan de deelnemer om
aannemelijk te maken dat de overeenkomst ook tot stand zou zijn gekomen in geval
Belanghebbende ten aanzien van de aan het effectenleaseproduct verbonden
risico's wèl volledig en indringend zou zijn geïnformeerd. Nu hij dit niet
aannemelijk heeft gemaakt kan een causaal verband tussen tekortschieten van de
Deelnemer zelf en het door Belanghebbende geleden nadeel worden
aangenomen.
5.6.4. De Deelnemer heeft niet aannemelijk
kunnen maken dat van zijn kant het nodige is vastgesteld, alvorens de
overeenkomsten werden aangegaan, omtrent eventuele onverenigbaarheid van het
effectenleaseproduct met de voorstelling die Belanghebbenden van het mogelijk
rendement van hun investering koesterden en de risico's die zij zouden lopen,
danwei een eventuele wanverhouding tussen de verplichtingen die Belanghebbenden
jegens de Deelnemer aangingen en hun financiële mogelijkheden.
5.6.5. De Commissie acht aannemelijk dat
Belanghebbenden de overeenkomsten zijn aangegaan omdat zij zich door
tekortschietende voorlichting van de Deelnemer geen rekenschap hebben kunnen
geven van het risico dat zij door de overeenkomsten maximaal zouden lopen,
terwijl dit gebrekkig inzicht niet (tijdig) is gecorrigeerd doordat de Deelnemer
heeft nagelaten te verifiëren of zijn potentiële wederpartij begreep welk
verlies in het slechtste geval gedragen zou moeten worden, en evenmin is
nagegaan of het sluiten van de overeenkomsten in overeenstemming was met de
financiële omstandigheden van Belanghebbenden.
5.7. In het voorgaande ligt
besloten dat de Commissie het verweer van de Deelnemer verwerpt dat er,
aannemende dat de zorgplicht bij het aanbieden van het effectenleaseproduct niet
is nageleefd, slechts een causaal verband kan bestaan met een eventuele
restschuld, maar niet met de geldlening en de daarover berekende rente, waarbij
de Deelnemer verwijst naar hetgeen is overwogen in de zogenaamde
WCAM-beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007.
Naar het
oordeel van de Commissie bestaat er wel degelijk voldoende causaal verband
tussen de hierboven geconstateerde schending van de zorgplicht bij het aanbieden
van de effectenleaseovereenkomst en de renteverplichtingen die uit de
kredietverstrekking voortvloeien, aangezien de kredietverlening onverbrekelijk
verbonden is met het leasen van de effecten. In de context van de onderhavige
overeenkomst kan gevoeglijk worden uitgesloten dat de lening zou zijn verstrekt
óf zou zijn geaccepteerd buiten verband met de aankoop van de effecten. Het
oordeel dat de onderhavige (samengestelde) overeenkomst niet tot stand zou zijn
gekomen indien de Deelnemer aan zijn zorgplicht had voldaan, dwingt derhalve tot
de vaststelling dat Belanghebbende ook geen rente verschuldigd was
geworden.
5.8. Het vorenoverwogene voert
de Commissie tot het oordeel dat de Deelnemer, door de
effectenleaseovereenkomsten te sluiten zonder zich in de precontractuele fase
naar behoren te kwijten van zijn bovenomschreven voorlichtings- en
vergewissingsverplichtingen, jegens Belanghebbenden is tekortgeschoten in de
bijzondere zorgvuldigheid die hij als aanbieder van deze overeenkomsten in acht
diende te nemen, en derhalve jegens Belanghebbenden onrechtmatig heeft
gehandeld.
Het is aannemelijk dat Belanghebbenden, indien zij zich rekenschap
hadden gegeven van de omstandigheid dat zij onder ongunstige omstandigheden hun
geld konden verliezen en in voorkomend geval zelfs nog zouden moeten bijbetalen,
de overeenkomsten niet zouden hebben gesloten. Het nadeel dat zij door het
aangaan van de overeenkomsten hebben geleden vormt schade die in beginsel voor
vergoeding in aanmerking komt.
6.1. Tot op zekere hoogte
moet het op de effectenleaseconstructie geleden nadeel evenwel ook aan
Belanghebbenden zelf worden toegerekend.
De door de Deelnemer gevolgde
acceptatieprocedure heeft voor Belanghebbenden een periode van bezinning
opgeleverd, aangezien (tijdige) retourzending van de getekende overeenkomst
vereist was om die overeenkomst van kracht te laten worden. Door die (tijdige)
retourzending achterwege te laten konden Belanghebbenden alsnog van de
overeenkomst afzien. Aangenomen moet worden dat Belanghebbenden tenminste kennis
hebben kunnen nemen van de tekst van de door hen ondertekende overeenkomsten.
Die tekst maakt - zeker voor een in financiële en/of juridische kwesties
onervaren persoon - niet aanstonds duidelijk dat bij een ontoereikende
koersstijging zal moeten worden bijbetaald, althans de investering in het
product wordt verspeeld. Bij nauwkeurige lezing van de overeenkomst kan het
Belanghebbenden evenwel zijn opgevallen dat er sprake was van een
renteverplichting - en dus van een lening - en dat er voorts een verband was
tussen de koersontwikkeling gedurende de looptijd van de overeenkomst, de
daardoor bepaalde opbrengst van verkoop van de effecten, en het aanzuiveren van
een eventueel tekort, respectievelijk een 'laatste termijn' ter grootte van een
nog openstaand bedrag.
6.2. Zulke nauwkeurige
kennisneming van de overeenkomsten moet Belanghebbenden derhalve duidelijk
hebben kunnen maken dat er onzekerheden, en dus risico's zouden zijn.
Belanghebbenden moet derhalve worden verweten dat zij, naar eigen opgave
onervaren op het terrein van beleggingen in effecten, de overeenkomsten zijn
aangegaan zonder zich nader te informeren omtrent de aard en potentiële omvang
van die risico's.
Voorts moet worden aangenomen dat Belanghebbenden hebben
kunnen begrijpen dat de contracten te maken hadden met de verwerving van
aandelen, dan wel met verhandelbare waarden die de koersontwikkelingen in de
aandelenhandel volgen. De Commissie houdt het er daarom voor dat Belanghebbenden
bij het aangaan van de overeenkomsten willens en wetens het risico hebben
aanvaard dat in het algemeen verbonden is aan beleggingen in
effecten.
6.3. Er is derhalve
aanleiding een deel van de door Belanghebbenden geleden schade voor hun eigen
rekening te laten.
Aangezien de op een professionele aanbieder van
risicovolle effectendiensten of beleggingsproducten rustende bijzondere
zorgplicht er mede toe strekt de particuliere, niet professionele, wederpartij
te behoeden voor diens eigen ondeskundigheid en onachtzaamheid, zullen
tekortkomingen van die particuliere, niet professionele belegger bij de
toepassing van art. 6: 101, eerste lid, BW in beginsel minder zwaar wegen dan de
tekortkomingen van eerstgenoemde.
6.4. Het verzuim van de
Deelnemer om met voldoende nadruk te wijzen op het volledige risico dat de
afnemer van het effectenleaseproduct in het slechtste geval loopt, gevoegd bij
zijn verzuim na te gaan of Belanghebbenden een juist en volledig beeld van (de
mogelijke omvang van) dat risico hadden en dat risico eventueel zouden kunnen
dragen, afwegende tegen het verzuim van Belanghebbenden zich nader te informeren
omtrent de potentiële omvang van de risico's die zij konden vermoeden, oordeelt
de Commissie dat het verzuim aan de kant van de Deelnemer, als professionele
dienstverlener, zó veel zwaarder weegt dat bij het bepalen van de mate waarin
partijen de schade behoren te dragen geen toepassing behoor te worden gegeven
aan de primaire causaliteitsmaatstaf van art. 6:101, eerste lid BW, doch de
billijkheid gebiedt die schade als volgt over Belanghebbenden en de Deelnemer te
verdelen.
Ter zake van de overeenkomsten A en B heeft het volgende
te gelden.
6.5.a. Het uitgangspunt moet zijn dat
Belanghebbenden bij het aangaan van de overeenkomsten het normale risico van
aandelenbeleggingen hebben geaccepteerd. In het door hen ondertekende exemplaar
van de overeenkomsten hebben Belanghebbenden immers kunnen vinden dat het om een
dergelijke belegging ging. Daarom moet in ieder geval voor hun rekening blijven
het koersverlies dat Belanghebbenden zouden hebben geleden indien het door hen
geïnvesteerde bedrag zou zijn aangewend voor rechtstreekse belegging in gangbare
aandelen. Voor het bepalen van dit koersverlies zou de AEX-index een bruikbare
maatstaf zijn.
Onder dit door Belanghebbenden in aandelenbeleggingen
geïnvesteerde, en dus aan een normaal koersrisico blootgestelde, bedrag moet
worden verstaan het bedrag dat in de overeenkomst met zoveel woorden is genoemd
als (in totaal, doch in voorkomend geval met toepassing van de in de
overeenkomst vastgelegde kortingen) te betalen rente tijdens de looptijd van de
lease-overeenkomst. Aangenomen moet worden dat dit bedrag voor Belanghebbenden
bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk herkenbaar was als de
betalingsverplichting die zij hoe dan ook jegens de Deelnemer
aangingen.
6.5.b. Indien deze rentebetalingen rechtstreeks
zouden zijn aangewend voor de verwerving van gangbare aandelen zou dat in het
slechtste geval, en met name ten aanzien van de betalingen (termijnen) die in de
eerste jaren na 2000 zijn gedaan, tot een aanzienlijk verlies hebben kunnen
voeren, waarbij bovendien nog transactie- en administratiekosten voldaan hadden
moeten worden. Daar zouden dividenden tegenover hebben gestaan, maar bij een
precieze berekening van het door de Deelnemer te dragen deel van de schade zal
eveneens rekening gehouden moeten worden met (dividend)uitkeringen aan
Belanghebbende uit hoofde van de geleasde effecten.
Bij precieze berekening
van de schade zou daarnaast rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid
dat de aan de Deelnemer betaalde debetrente Belanghebbenden een fiscaal voordeel
heeft opgeleverd. Daardoor kan de uiteindelijk ondervonden schade in meerdere of
mindere mate beperkt zijn, waarbij evenwel bedacht moet worden dat de aftrek ter
zake van 'consumptieve rente' vanaf het belastingjaar 1997 stapsgewijs is
beperkt (Wet van 13 december 1996, Stb 652) en met de invoering van de Wet op de
Inkomstenbelasting 2001 geheel afgeschaft.
Hoewel de betalingen en de voor-
en nadelen uit hoofde van genoemde factoren zich op verschillende tijdstippen
gedurende de looptijd zouden hebben voorgedaan neemt de Commissie voor de
berekening van de verdeling van de schade een valutering op de dag van afsluiten
van de overeenkomst aan.
6.5.C Met inachtneming van dit uitgangspunt
en deze bij de schadedeling in aanmerking te nemen factoren oordeelt de
Commissie naar billijkheid dat het voor rekening van Belanghebbenden blijvende
deel van de schade die zij ten gevolge van de overeenkomsten hebben geleden
gelijk is aan de helft van het bedrag dat in de overeenkomsten is genoemd als de
rente die gedurende de looptijd verschuldigd wordt, eventueel met toepassing van
in de overeenkomst bepaalde kortingen op het rentepercentage. De Deelnemer dient
de rest van de door Belanghebbenden geleden schade voor zijn rekening te nemen,
derhalve:
- 50 procent van de in de
overeenkomsten vermelde, gedurende de looptijd aan de Deelnemer verschuldigd
geworden, rente
plus
- alle andere bedragen die
Belanghebbenden de Deelnemer krachtens de overeenkomst verschuldigd zijn
geworden en/of nog verschuldigd zullen worden, derhalve ook ter zake van
eventuele beëindiging van de overeenkomst vóór het einde van de (maximale)
looptijd.
minus
- het bedrag aan dividenden of
soortgelijke uitkeringen dat Belanghebbende reeds heeft ontvangen.
7.1. Voor zover de
Deelnemer een beroep heeft gedaan op art. 6:278 BW overweegt de Commissie als
volgt. Klaarblijkelijk stelt de Deelnemer zich op het standpunt dat de ingevolge
de overeenkomsten aangekochte effecten volledig en terstond tot het vermogen van
Belanghebbenden zijn gaan behoren - en de Deelnemer in zoverre de door hem
verschuldigde prestatie reeds heeft geleverd - zodat Belanghebbenden, die de
ongedaanmaking van de overeenkomsten slechts nastreven om de gevolgen van
koersdalingen te ontlopen, bij het welslagen van hun klacht de Deelnemer dienen
te compenseren voor de verminderde waarde van de reeds geleverde
prestatie.
7.2. Dit beroep op art.
6:278 BW moet worden verworpen aangezien de uitspraak van de Commissie niet
inhoudt dat de overeenkomsten worden ontbonden of nietig verklaard dan wel een
beroep op een vernietigingsgrond wordt aanvaard.
8.1. Het voorgaande voert
in deze zaak tot de slotsom dat de Deelnemer aan Belanghebbenden 1 en 2 dient
terug te betalen al hetgeen zij hem uit hoofde van de overeenkomsten A
respectievelijk B méér hebben voldaan dan de helft van het in die overeenkomsten
genoemde bedrag aan (in totaal) verschuldigde rente, op welk terug te betalen
bedrag de Deelnemer in mindering mag brengen de som van dividenden die uit
hoofde van de overeenkomsten aan Belanghebbenden zijn uitgekeerd, en van
Belanghebbenden geen verdere betalingen meer mag verlangen.
8.2. Over de in 8.1 genoemde
betalingsverplichting dient de Deelnemer rente te vergoeden, gelijk aan de
wettelijke rente, te berekenen vanaf de dag waarop Belanghebbenden zich voor het
eerst schriftelijk over het totstandkomen van de overeenkomst hebben beklaagd
tot aan de dag waarop de Deelnemer volledig aan zijn in dit bindend advies
vastgestelde betalingsverplichting zal hebben voldaan.
8.3. Voorts zal de
Commissie de Deelnemer opdragen om, in geval het Bureau Krediet Registratie door
of namens hem in kennis is gesteld van de omstandigheid dat Belanghebbenden uit
hoofde van de overeenkomsten krediet is verleend en/of Belanghebbenden niet
(geheel en/of tijdig) aan de uit deze overeenkomsten voortvloeiende
betalingsverplichtingen hebben voldaan, mededeling te doen aan het Bureau
Krediet Registratie dat de eerder aangemelde betalingsverplichtingen) en/of
betalingsverzuim(en) niet meer aanwezig zijn.
8.4. Ten slotte zal de
Commissie bepalen, nu Belanghebbenden daarom hebben verzocht, dat de Deelnemer
aan Belanghebbenden de kosten vergoed die zij in verband met deze procedure
hebben gemaakt, welke kosten de Commissie met toepassing van het
"Liquidatietarief rechtbanken en hoven" (één punt - tarief II) begroot op € 452
voor salaris van de gemachtigde en € 125 aan DSI voor behandeling van deze
klacht, derhalve tezamen € 577.
8.5. Het meer of anders
gevorderde zal worden afgewezen.
UITSPRAAK
De Commissie stelt het bindend advies vast dat de
Deelnemer binnen de termijn van één maand na verzending van een afschrift van
dit bindend advies aan partijen aan Belanghebbenden
betaalt
- hetgeen Belanghebbende 1 respectievelijk
Belanghebbende 2 hem méér heeft voldaan dan de helft van het in die
overeenkomsten genoemde bedrag aan (in totaal) verschuldigde rente, op welk
terug te betalen bedrag de Deelnemer in mindering mag brengen de som van
dividenden die uit hoofde van de overeenkomsten aan Belanghebbenden zijn
uitgekeerd, en van Belanghebbenden geen verdere betalingen meer mag
verlangen.;
- rente over de som van het zojuist
genoemde, aan Belanghebbenden te betalen, bedrag, gelijk aan de wettelijke rente
en berekend zoals hiervóór onder 8.2 genoemd;
- als
vergoeding van proceskosten € 577;
en voorts
- de
Deelnemer ter zake van de in dit bindend advies genoemde overeenkomsten geen
enkele betaling meer mag verlangen, ook niet ter zake van beëindiging van die
overeenkomsten vóór het einde van de contractueel voorziene looptijd, behoudens
voor zover de betalingen die Belanghebbenden de Deelnemer hebben gedaan nog geen
50 procent vormen van het in de overeenkomsten genoemde bedrag aan tijdens de
looptijd verschuldigde rente;
- de Deelnemer binnen
de termijn van één maand na verzending van een afschrift van dit bindend advies
aan partijen, dan wel, indien dat later is, binnen één maand nadat
Belanghebbenden de Deelnemer 50% van het in de overeenkomsten genoemde bedrag
aan tijdens de looptijd verschuldigde rente hebben voldaan, ter zake van elke
melding die eerder door of namens de Deelnemer aan het Bureau Krediet
Registratie is gedaan betreffende kredietverstrekking krachtens de in dit
bindend advies genoemde overeenkomsten en/of daarmee verband houdende
betalingsachterstanden, aan het Bureau Krediet Registratie zal kennisgeven dat
het betreffende krediet niet meer openstaat en/of van betalingsverzuimen geen
sprake meer is.
Het méér of anders gevorderde wordt
afgewezen.
Deze uitspraak is op 30 MEI 2008 tot
stand gekomen met inachtneming van de bepalingen van het Reglement. Zij is
gegeven door mr J. Wortel, als voorzitter, mr P.J.L.M. Bartholomeus en drs L.B.
Lauwaars RA, terwijl mr K. Schouten als secretaris
fungeerde.