in de zaak van:
1. [X] en
2. [Y],
beiden wonend te
[woonplaats]
APPELLANTEN,
advocaat: mr. M.J. Meijer te
Haarlem,
tegen
de naamloze vennootschap DSB BANK N.V., rechtsopvolgster
van
Robbesand Voorschotbank B.V.,
gevestigd te
Wognum,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. F.H, van der Beek te
Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk [X] c.s. en
DSB genoemd.
Bij dagvaarding van 10 november 2006 zijn [X] c.s. in
hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 27
september 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 8G874/HA ZA 05-508 gewezen
tussen hen als eisers in conventie/verweerders in reconventie en (de
rechtsvoorgangster van} DSB als gedaagde in conventie en eiseres in
reconventie,
[X] c.s. hebben drie grieven geformuleerd, bewijs
aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het
bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [X] c.s. alsnog zal
toewijzen, met veroordeling van DSB in de kosten van het geding in beide
instanties.
Vervolgens heeft DSB geantwoord, bewijs aangeboden en
geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [X]
c.s. in de kosten van het hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide
instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de
desbetreffende memorie.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1
tot en met 2.14, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal
uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en
anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het
volgende vast.
4.1.1 Op 2 juni 2000 zijn De Gouwe
Voorschotbank B.V. en [X] c.s. bij onderhandse akte een overeenkomst van
doorlopend krediet (hierna! het rentekrediet) aangegaan voor een bedrag
van f 26.456,-{€ 12.005,21). De eerste 60 maanden was het rentekrediet
aflossingsvrij. Over het bedrag van het rentekrediet zijn [X] c.s. een
effectieve rente van 5,8% per jaar verschuldigd.
4.1.2 Eveneens op 2 juni 2000 zijn een
rechtsvoorgangster van dse, Robbesand Voorschotbank B.V., hierna eveneens
aangeduid als DSB, de Stichting Beleggingsrekening ANT-Trust (hierna: de
Stichting) en [X] c.s. bij onderhandse akte een overeenkomst aangegaan met de
titel "Overeenkomst Hollands Welvaren Select" (hierna: de overeenkomst HWS) . Op
de overeenkomst HWS zijn van toepassing de Bepalingen Overeenkomst Hollands
Welvaren Select {hierna: de Bepalingen), de Algemene voorwaarden Hollands
Welvaren Select (hierna: de Algemene voorwaarden) en het Reglement
Beleggingsrekening MT-Trust. Op grond van de overeenkomst HWS hebben [X] c.s.
voor een periode (behoudens verlenging) eindigend op 1 juli 2005 een bedrag van
f 17.000,- {€ 7.714,26) geleend van DSB (hierna ook: de beleensom). Over de
beleensom zijn [X] c.s. een effectieve rente van 12,7% per jaar verschuldigd. De
Stichting heeft, in eigen naam in opdracht en voor rekening en risico van [X]
c.s. een effectenportefeuille aangekocht. De koopsom van de
effectenportefeuille was gelijk aan de beleensom. DSB heeft namens [X] c.s. de
koopsom rechtstreeks overgemaakt naar de Stichting onder vermelding van 'inleg
Hollands Welvaren Select'. De effectenportefeuille maakt deel uit van de
effectengiro van de Stichting, waarop [X] c.s, een vorderingsrecht hebben,
bestaande uit de afgifte van de, op de door de Stichting ten behoeve van [X]
c.s. geopende beleggingsrekening geadministreerde, effecten. De
beleggingsrekening wordt door de Stichting geblokkeerd ten behoeve van de
verpanding van het vorderingsrecht van [X] c.s. aan DSB. De blokkering wordt
slechts opgeheven na toestemming van DSB. Op de einddatum (behoudens verlenging)
zal de Stichting de effectenportefeuille verkopen en de opbrengst storten onder
DSB ter verrekening van hetgeen DSB alsdan nog van [X] c.s. te vorderen
heeft.
4,1.3 In de aan [X] gerichte brief van 18 maart 2005
schrijft DSB dat ude constructie beoogde uit de voorziene koerswinst op de
beleggingen het rentekrediet aan het einde van de looptijd in te
lossen",
4.2 [X] c.s, hebben DSB gedagvaard en in conventie
gevorderd dat de rechtbank primair voor recht aal verklaren dat DSB toerekenbaar
tekort is geschoten in de nakoming van haar (pre)contractuele verplichtingen
jegens [X] c.s., althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en DSE zal
veroordelen tot vergoeding van de door [X] c.s. geleden schade, door de
rechtbank nader te begroten of op te maken bij staat; subsidiair de overeenkomst
HWS te vernietigen wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans
deze te ontbinden, met veroordeling van DSB tot terugbetaling van hetgeen [X]
c.s. op grond van de overeen^ komst hws hebben betaald en, zo begrijpt het hof,
meer subsidiair, kort gezegd/ de overeenkomst HWS op grond van het bepaalde in
artikel 3:54 BW te wijzigen dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW de
aansprakelijkheid van [X] c.s. te beperken. Voorts vorderen [X] c.s. DSB te
veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 250,-. In
reconventie heeft DSB onder meer gevorderd dat de rechtbank, indien de
vorderingen van [X] c.s. in conventie worden afgewezen, [X] c.s., uitvoerbaar
bij voorraad, te veroordelen aan DSB het verschil tussen de beleensom en de
verkoopwaarde van de effectenportefeuille te betalen, met wettelijke
rente.
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [X] c.s. afgewezen
en in reconventie de vordering van DSB tot betaling van het verschil tussen de
beleensom en de verkoopwaarde van de effectenportefeuille
toegewezen.
4.3 Het is een feit van algemene bekendheid dat DSB op
19 oktober 2009 in staat van faillissement is verklaard. Aangezien de stuk-ken
van het onderhavige geding tot het geven van een beslissing vóór de
faillietverklaring aan het hof zijn overgelegd, zijn ingevolge artikel 30 Fw de
artikelen 27-29 Fw niet van toepassing en staat het faillissement van DSB er
niet aan in de weg dat het hof arrest wijst.
4.4 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de
rechtbank in het bestreden vonnis, dat DSB niet tekort is geschoten in haar
zorgplichten uit of in verband met de overeenkomst HWS. Dienaangaande geldt het
volgende.
4.5 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het
verweer van DSB gehonoreerd, dat zij met [X] c.s. enkel en alleen een
overeenkomst van geldlening heeft gesloten en dat zij met de aankoop van de
effecten niets te maken heeft gehad.
4.6 Het hof is van oordeel dat DSB moet worden
beschouwd als aanbieder van het beleggingsproduct Hollands Welvaren Select,
Blijkens artikel Al van de Bepalingen heeft DSB samen met Van der Hoop
Effektenbank N.V., die geen partij is bij de overeenkomst HWS, de fondsen waarin
wordt belegd geselecteerd. Voorts zijn blijkens artikel 2 van de Algemene
voorwaarden de kosten voor aan- en verkoop van de effecten, alsmede het beheer
daarvan gedurende de looptijd van de overeenkomst HWS voor rekening van DSB. Ten
slotte is niet aannemelijk dat de Stichting, die de effecten in eigen naam maar
voor rekening en risico van de belegger koopt en in administratie en bewaring
neemt, ook optreedt als aanbieder van het beleggingsproduct Hollands Welvaren
Select. Feiten die dat anders maken zijn onvoldoende gesteld of
gebleken.
4.7 De overeenkomst HWS is een overeenkomst van
geldlening met daaraan gekoppeld een belegging van het geleende geld in
effecten. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst HWS moet worden aangemerkt
als een overeenkomst tot effectenlease. Het enkele feit dat, zoals DSE stelt,
[X] c.s. door de aankoop eigenaar van de effecten is geworden, wat daar verder
van zij, maakt dat niet anders.
4.8 Het hof stelt onder verwijzing naar de arresten van
de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2811, LJN EH2815 en LJN BH2822 (RvdW 2009,
683/ 684 en 685) alsmede de arresten van dit hof van 9 december 2008, LJN BG6261
en LJN BG6263 (NJF 2009, 18, JOR 2009, 41) voorop dat op DSB, als deskundig te
achten professionele financiële dienstverlener en aanbieder van het onderhavige
product, jegens [X] c.s. een bijzondere zorgplicht rustte, die ertoe strekt
particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen
lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit
hetgeen waartoe, de, eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële
instelling, verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de
redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat de
instelling een tot die persoon gericht aanbod tot het deelnemen aan het
beleggingsproduct Hollands Welvaren Select heeft gedaan. De reikwijdte van de
hier bedoelde zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het, geval,
waaronder mede te begrijpen de mate van deskundigheid en relevante ervaring van
de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct
en de daaraan verbonden risico's.
4.9 De mogelijkheid dat [X] c.s. bij beëindiging van de
overeenkomst HWS een schuld aan DSB zouden houden, namelijk als de opbrengst van
verkoop van de door de Stichting voor rekening en risico van hen gekochte
effecten ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van de door DSB aan hen
verstrekte lening, houdt een dusdanig risico voor [X] c.s. in dat de bijzondere
zorgplicht van DSB meebrengt dat zij [X] c.s. uitdrukkelijk en in niet mis te
verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen, alvorens de
overeenkomst HWS aan te gaan. Van DSB mocht namelijk worden verwacht dat sij
maatregelen nam teneinde te voorkomen dat [X] door eigen lichtvaardigheid of
gebrek aan inzicht, een overeenkomst HWS zouden aangaan waarvan sij het - daarin
besloten liggende - risico van een "restschuld" niet overzagen. Zo'n
uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing
valt noch in de overeenkomst HWS, noch in de daarbij behorende Bepalingen en
Algemene voorwaarden, noch in andere aan [X] c.s. (mogelijk) verstrekte
bescheiden, te lesen, terwijl daarvan ook anderszins niet is gebleken. Het
bepaalde in de laatste zin van artikel B9 van de Bepalingen ("Is na verrekening
sprake van een negatief saldo, dan zal dit negatieve saldo terstond door de
Deelnemer aan [DSB] worden voldaan.") is in dat verband ontoereikend. DSB is
derhalve in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht
tekortgeschoten.
4.10 De onzekerheid van de gevolgen van de Overeenkomst
HWS voor hun financiële positie en de onzekerheid van de precieze omvang van de
financiële last die de overeenkomst HWS op hen legde, hebben tot gevolg dat de
bijzondere zorgplicht van DSB voorts meebrengt dat zij bij [X] c.s. inlichtingen
had moeten inwinnen over hun inkomens- en vermogenspositie, in ieder geval door
hierop betrekking hebbende gegevens bij hen op te vragen en deze zo nodig met
hen te bespreken/ alvorens de overeenkomst HWS aan te gaan. Aldus diende zij na
te gaan of [X] c.s. in staat waren een tegenvallend beleggingsresultaat op te
vangen en, ook in dat geval, aan hun verplichtingen uit de overeenkomst HWS te
voldoen. Van DSB mocht namelijk worden verwacht dat zij maatregelen nam teneinde
te voorkomen dat [X] c.s. door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een
overeenkomst HWS zouden aangaan waarvan de mogelijke gevolgen niet in
overeenstemming waren met hun financiële positie dan wel hun - uit die positie
blijkende - draagkracht te boven zouden gaan. Het enkele doen van navraag bij
het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat daartoe niet, reeds omdat de
daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke financiële
draagkracht van een persoon. Niet in geschil is dat DSB heeft nagelaten bij [X]
c.s. inlichtingen over hun inkomens- en vermogenspositie in te winnen zoals
zojuist bedoeld. Het enkele feit dat [X] c.s. onvolledige gegevens heeft
verstrekt aan De Gouwe Voorschotbank N.V., de verstrekster van het onder 4.1.1
genoemde rentekrediet, hetgeen¦ DSB stelt, maar [X] c.s. betwisten, brengt niet
mee dat DSB bevrijd is van haar verplichting om
bedoelde inlichtingen in te
winnen. DSB is derhalve ook in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere
zorgplicht tekortgeschoten.
4.11 Uit het voorgaande volgt dat grief 1 slaagt. Voor
zover grief 2 ook is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat DSB
niet tekort is geschoten in haar bijzondere zorgplicht slaagt deze
ook.
4.12 Door de Hoge Raad en door dit hof zijn
verschillende arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van
effectenlease-overeenkomsten, waarin voor een groot deel dezelfde kwesties aan
de orde zijn geweest als in het huidige geding. Naast de hiervoor onder 4.8
genoemde arresten wijst het hof nog op de arresten van dit hof van 10 februari
2009, LJN BH2362 (JOR 2009, 323), en 1 december 2009, LJN BK4978 (NJF 2010, 12,
JOR 2010, 66), LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983. Het hof vertrouwt (de
raadslieden van) partijen met deze arresten - die alle (mede) zijn gepubliceerd
op www.rechtspraak.nl -
bekend.
4.13 De uitgangspunten en het beoordelingskader die uit
de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad en van dit hof in de zojuist
bedoelde arresten blijken, zijn mogelijkerwijs ook voor de verdere beslissing
van de thans voorliggende zaak van belang. Het hof vindt hierin aanleiding de
zaak te verwijzen naar de hierna te noemen rolzitting, teneinde partijen
gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de mogelijke betekenis van
hetgeen in de hierboven genoemde arresten is overwogen en beslist voor de
standpunten die zij in dit geding hebben betrokken. Daarbij kunnen zij hun
stellingen, in het bijzonder hetgeen zij aan hun vorderingen en verweren ten
gronde hebben gelegd, desgewenst aanpassen, een en ander binnen de grenzen van
de rechtsstrijd in hoger beroep zoals door de reeds ingediende proces-Stukken
bepaald en met inachtneming van de beslissingen in het onderhavige
tussenarrest.
4.14 [X] c.s. zullen hiertoe eerst een akte mogen
nemen, waarna (de curatoren in het faillissement van) DSE een overeenkomstige
gelegenheid zal worden gegeven. Het hof wijst erop dat indien [X] c.s. zich op
het standpunt willen stellen dat de financiële verplichtingen die voor hen zijn
voortgevloeid uit de overeenkomst HWS naar redelijke verwachting een
onaanvaardbaar zware last op hen legden (uitgaande van het tijdstip van de
totstandkoming daarvan), zodat het op de weg van DSB had gelegen hun het aangaan
van de overeenkomst te ontraden, het aan Kingiua c.s. is die stelling met feiten
en (een) daaraan ontleende concrete berekening(en) te onderbouwen, Zij zullen in
dit geval tevens - op de voet van artikel 22 Rv - bescheiden dienen over te
leggen die hun stelling kunnen staven, [X] c.s. kunnen zich bij het voorgaande
laten leiden door hetgeen het hof in zijn onder 4.12 genoemde arresten van 1
december 2009 heeft overwogen en beslist* Ook voor het overige wordt van
partijen verwacht dat zij door hen gestelde financiële aanspraken onderbouwen
met concrete, door bescheiden ondersteunde berekeningen, die de omvang en de
opbouw van die aanspraken inzichtelijk maken.
4.15 Desgewenst kunnen partijen de hierna te
noemen rolzitting ook benutten om eenstemmig doorhaling van de zaak te
verzoeken,
4.16 Iedere verdere beslissing zal thans worden
aangehouden.
5. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 23
november 2010 voor het nemen van een akte door [X] c.s. (uitsluitend) tot de
onder 4.14 beschreven doeleinden, dan wel voor een eenstemmig verzoek van
partijen tot doorhaling van de zaak;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg,
D. Kingma en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 oktober
2010 door de rolraadsheer.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL