vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Kanton

Locatie Amsterdam

Rolnummer: 852412 DX EXPL 07-895
Vonnis van: 15 augustus 2007
F.no.: 592

Vonnis van de kantonrechter

inzake

1. [X]
2. [Y]
beiden wonende te [woonplaats]
eisers in conventie,
eiser sub 1 tevens verweerder in reconventie,
hierna afzonderlijk te noemen [X] en [Y],
gemachtigde mw. mr. M.M.G. Crompvoets,

tegen

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen Dexia,
gemachtigde: deurwaarder P. Swier.

Verloop van de procedure

De volgende processtukken zijn ingediend:

- de dagvaarding d.d. 5 maart 2007, inhoudende de vordering van [X], met
producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in
reconventie van Dexia, met producties.

Bij tussenvonnis van 9 mei 2007 is een comparitie van partijen bepaald. Deze is gehouden op 26 juni 2007. [X] is verschenen met zijn gemachtigde. Dexia is verschenen bij de heer N en bijgestaan door haar gemachtigde. [X] heeft met het oog op de comparitie van partijen stukken overgelegd waarin hij de vragen van de kantonrechter uit het voormeld tussenvonnis beantwoordt, alsmede een conclusie van antwoord in reconventie.
Partijen hebben ter compartitie inlichtingen verstrekt en hun standpunten toegelicht.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. De feiten

In conventie en in reconventie

Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (hierna: Labouchere). Waar hierna sprake is van Dexia wordt (worden) haar rechtsvoorganger(s) daaronder mede begrepen.

1.2. Op of omstreeks 25 oktober 2000 heeft [X] een lease-overeenkomst ondertekend met de naam KortingKado (hierna: de lease-overeenkomst) waarop hij als lessee staat vermeld met als wederpartij Labouchere. Deze overeenkomst met nummer [nummer] is aangegaan voor een periode van 120 maanden waarbij [X] na verloop van driejaar kort gezegd het recht heeft om de overeenkomst dagelijks te beëindigen. De overeenkomst bepaalt onder meer dat [X] in totaal voor een aankoopsom (hoofdsom) van € 11.048,00 aandelen leaset (Ahold, ING, Kon. Olie en Unilever) en dat behoudens tussentijdse beëindiging aan rente € 13.699,20 verschuldigd is, zodat de totale leasesom € 24.747,20 bedraagt. De leasesom wordt voldaan in 36 maandelijkse termijnen van € 114,16 en vervolgens 84 maandtermijnen ter hoogte van een bedrag dat nader dient te worden vastgesteld aan de hand van de waardeontwikkeling van de aangekochte effecten, vervolgens een betaling van € 45,37 bij de 119e termijn en tenslotte bij de 120ste termijn € 11.002,62, welk bedrag eventueel kan worden verrekend met de opbrengst van de verkoop van de aangekochte effecten.

1.3. Op de lease-overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarde Effecten Lease van toepassing (hierna: de Bijzondere Voorwaarden).

1.4. Bij het aangaan van de lease-overeenkomst was [X] 44 jaar en gehuwd met
[Y], die toen 42 jaar oud was. [X] heeft een HTS opleiding gevolgd en is zelfstandig ondernemer. [Y] heeft de MHNO gevolgd en is huisvrouw, terwijl ze daarnaast als administratief medewerkster in de zaak van haar echtgenoot werkt. Hun gezamenlijk netto inkomen bedroeg destijds € 2.510,59 per maand. Hun gezamenlijk vermogen (exclusief de waarde van de door hen bewoonde woning en daaraan verbonden hypothecaire schulden) bedroeg circa € 4.537,80.
Daarnaast behoorden tot hun vermogen de rechten uit een beleggingspolis, toentertijd met een waarde van ca. € 21.206,38. Behalve met betrekking tot deze beleggingspolis hadden zij geen enkele beleggingservaring. De lease-overeenkomst is door [X] aangegaan met het oog op zijn persioenvoorziening.

1.5. Op 4 juli 2006 heeft [X] de betaling van de maandtermijnen gestaakt.

1.6. Op 10 juli 2006 heeft de gemachtigde van [X] aan Dexia een brief gezonden, onder meer inhoudende dat [Y] zich beroept op art. 1:88 jo. 1:89 BW en de lease-overeenkomst buitengerechtelijk vernietigt. Dexia heeft deze buitengerechtelijke vernietiging niet geaccepteerd.

1.7. Dexia heeft de lease-overeenkomst op 25 januari 2007 tussentijds beëindigd op grond van betalingsachterstand en aan [X] een eindafrekening gezonden. Blijkens deze eindafrekening heeft Dexia de onderliggende waarden verkocht. Volgens de eindafrekening dient op grond van de lease-overeenkomst nog een bedrag ad € 6.735,48 door [X] te worden voldaan.

2. De vorderingen in conventie.

2. [X] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

-    te verklaren voor recht dat de eertijds tussen partijen gesloten overeenkomsten nietig zijn (de kantonrechter leest: overeenkomst nietig is) op grond van strijd met art. 9 Wck jo. art. 12 lid 1 onder a van EG-richtlijn 87/102;
-    subsidiair te verklaren voor recht dat de eertijds tussen partijen gesloten overeenkomsten nietig c.q.. vernietigbaar zijn (de kantonrechter leest: de overeenkomst nietig dan wel vernietigbaar is) op grond van art. 23 lid 1 jo. art. 6 Colportagewet en op grond van
art. 6:228 BW;
-    te verklaren voor recht dat de eertijds tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd door de brief van gemachtigde d.d. 10 juli 2006;
-    meer subsidiair te verklaren voor recht dat [X] ten opzichte van Dexia onverschuldigd heeft betaald aangezien de effecten niet rechtsgeldig geleverd zijn;
-    meer subsidiair te verklaren voor recht dat Dexia ten opzichte van [X] de verbintenissen uit overeenkomst niet is nagekomen, meer subsidiair dat Dexia ten opzichte van van [X] een onrechtmatige daad heeft gepleegd en Dexia te veroordelen tot schadevergoeding;
-    Dexia gezien het vorenstaande te veroordelen om aan [X] schadevergoeding, zijnde een bedrag ad € 7.648,72 te voldoen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag ter grootte van zijnde de hoofdsom (bestaande uit de posten genoemd in productie 5 bij de dagvaarding) en de wettelijk rente over die hoofdsom, een en ander vanaf 10 juli 2006;
-    meer subsidiair Dexia te gebieden dat zij binnen twee dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis het Bureau Krediet Registratie te Tiel schriftelijk en onvoorwaardelijk te berichten dat de registratie van de onderhavige lease-overeenkomst en alle eventueel daarop gebaseerde inschrijvingen ten laste van [X] - blijvend worden verwijderd en/of gestaakt c.q. en/of gewijzigd ten gunste van [X] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per (gedeelte van een) dag dat Dexia nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,00;
-    Dexia te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3. De vorderingen in reconventie.

3.1. In reconventie vordert Dexia dat [X], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling aan Dexia van € 6.735,48, te vermeerderen met de contractuele, althans de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de proceskosten.

4. Standpunten [X]

In conventie en reconventie

4.1 Volgens [X] bevat de overeenkomst alle elementen van een huurkoopovereenkomst (en dus een overeenkomst van koop op afbetaling), zodat op grond van artikel 1:88 lid 1 onder d BW voor het aangaan van de overeenkomst de toestemming van [X] vereist was. Deze toestemming heeft zij nimmer verleend.
[X] betoogt dat [Y] derhalve, na ontdekking van het bestaan van de overeenkomst, deze
rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd bij brief van 10 juni 2006.

4.2 [X] stelt zich op het standpunt dat de lease-overeenkomst dient te voldoen aan de eisen van de WCK. Zij stelt daartoe dat het op grond van art. 9 van de WCK, al dan niet in verbinding met art. 12 lid 1 onder a van EG-Richtlijn 87/120, verboden is zonder een daartoe verleende vergunning krediet te verlenen, dan wel zich als kredietgever voor te doen. Dexia heeft volgens [X] dat verbod overtreden, hetgeen leidt tot nietigheid van de lease-overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW.

4.3 Dexia heeft, door [X] ongevraagd telefonisch te benaderen, gehandeld in strijd met zowel art. 6 van de Colportagewet als art. 26 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 2002. Dexia heeft [X] misleid door geen juiste, althans onvolledige informatie te verstrekken, althans daardoor heeft [X] gedwaald. De overeenkomst is derhalve vernietigbaar.

4.4 Daarnaast stelt [X] zich op het standpunt dat Dexia de effecten niet heeft aangekocht en geleverd. Volgens [X] kan Dexia de effecten niet meer op een volgens de wet vereiste wijze leveren. Levering dient, volgens [X] te geschieden zoals voorgeschreven in de Wet Giraal Effectenverkeer (Wge) bij gebreke waarvan de overeenkomst nietig is ex art. 3:39 jo. art. 3:40 BW.

4.5 [X] stelt dat Dexia haar precontractuele zorgplichten heeft geschonden, door onjuiste althans onvolledige informatie te verstrekken, door kort samengevat, geen cliëntenprofiel op te maken.
Ook heeft Dexia haar contractuele zorgplichten geschonden. Zij heeft de schade voor
niet naar vermogen beperkt, zij heeft de aandelen niet tegen de best mogelijke prijs verzilverd, en verder heeft zij, kort samengevat, niet gezorgd voor bewaking van de saldo-en margeverplichtingen van [X].

4.6 [X] stelt subsidiair dat alle hiervoor genoemde punten niet alleen een toerekenbare tekortkoming opleveren aan de zijde van Dexia, maar ook een onrechtmatige daad, op grond waarvan schadevergoeding wordt gevorderd.

4.7 Meer subsidiair stelt [X] dat de hiervoor genoemde punten grond opleveren voor ontbinding van de overeenkomst. In dat geval vordert hij schadevergoeding ter hoogte van de inleg en kwijtschelding van een eventuele restschuld.

5. De standpunten Dexia.

In conventie en reconventie.

5.1. Dexia voert aan dat de lease-overeenkomst niet onder het bereik van de WCK valt.

5.2. Volgens Dexia betreft de lease-overeenkomst geen vorm van koop op afbetaling zodat voor het aangaan van de overeenkomst geen toestemming van [Y] was vereist.

5.3. Dexia betwist dat de lease-overeenkomst door dwaling tot stand is gekomen, dat zij tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplicht of dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld. Volgens Dexia beschikte [X] bij het aangaan van de overeenkomst over alle relevante informatie en had hij op basis van de tekst van de leaseovereenkomst, de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease, de brochure en de fiscale opinie kunnen weten wat de lease-overeenkomst inhield, welke verplichtingen hij aanging en welke risico's daarbij hoorden, zodat [X] geen beroep op dwaling toekomt.

5.4. Dexia voert aan dat de Colportagewet niet van toepassing is.

5.5. Dexia betwist dat de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 2002 temporeel van toepassing is. De bepalingen van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 zijn volgens Dexia materieel niet van toepassing. Voorts stelt Dexia dat tussen schade en beweerdelijk geschonden normen geen causaal verband bestaat.

5.6. Dexia stelt dat zij [X] erop heeft gewezen dat de lease-overeenkomst bij het BKR geregistreerd zou worden. Zij is daartoe verplicht op grond van het reglement BKR. Zij kan zelf niet tot wijziging van de codering overgaan, maar slechts verzoeken daartoe aan het BKR richten, wat [X] volgens Dexia trouwens zelf ook kan doen. Voor een dwangsom is derhalve geen plaats.

5.7. Dexia betwist de door [X] gestelde schade, althans dat zij daarvoor aansprakelijk is. Zij meent voorts dat door [X] genoten voordelen uit de leaseovereenkomst in aanmerking dienen te worden genomen, zoals het fiscale voordeel, ontvangen dividenden en het voordeel dat [X] heeft genoten vanwege het feit dat hij een lening in het kader van de lease-overeenkomst heeft gesloten en niet een gewone lening ter hoogte van de in casu ter beschikking gestelde hoofdsom tegen marktconforme tarieven. Dexia doet voorts een beroep op art. 6:101 BW.

5.8. Dexia voert aan dat de wettelijke rente niet kan worden toegewezen omdat Dexia niet in verzuim is geweest en de wettelijke rente eerst kan worden gevorderd vanaf de datum van de dagvaarding.

5.9. In verband met eventueel vast te stellen restitutieverplichtingen beroept Dexia zich op art. 6:278 BW.

5.10. Ten slotte stelt Dexia - in reconventie - dat zij een vordering op [X] heeft.
[X] blijft nalatig in de nakoming van zijn verplichtingen. Volgens Dexia verkeert
in verzuim en heeft zij terecht de onderliggende effecten verkocht en zich op de opbrengst verhaald. Nu de opbrengst niet toereikend was vordert Dexia betaling van de restschuld.

6. Beoordeling.

6.1. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor gelijke behandeling tenzij anders wordt aangegeven.

huurkoop: bevoegdheid

6.2. In het onderhavige geval is sprake van een product waarbij aandelen geleased worden. Naar het oordeel van de kantonrechter dient de lease-overeenkomst te worden gekwalificeerd als overeenkomst van huurkoop in de zin van artikel 7A: 1576h BW en daarmee als koop op afbetaling. De lease-overeenkomst voldoet aan de in die bepaling gegeven definitie, heeft althans dezelfde strekking. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de kantonrechter naar de desbetreffende overwegingen in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LTN: AZ9721), welke overwegingen de kantonrechter hier overneemt en tot de hare maakt. Kort samengevat is de kantonrechter van oordeel dat huurkoop op de voet van de art. 7:47 en 7A: 1576 lid 5 BW betrekking kan hebben op vermogensrechten (als de onderhavige). [X] heeft zich verbonden de prijs te betalen in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de aandelen aan hem zijn afgeleverd. Hierbij is niet relevant of de termijnen aflossing en/of rente betreffen en evenmin welke omvang zij hebben.

6.3. Voorts is van belang dat Dexia zich heeft verbonden de aandelen in eigendom over te dragen onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de prijs. Dexia heeft zich verder verbonden de aandelen af te leveren. Zij heeft zich immers verbonden de aandelen voorwaardelijk ten name van afnemer bij te schrijven in haar administratie overeenkomstig art. 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge), en aan [X] kwamen, dadelijk nadat hij de overeenkomst was aangegaan, alle (dividend)baten en alle waardeveranderingen van de aandelen toe.

6.4. Nu de lease-overeenkomst kwalificeert als huurkoop is de kantonrechter bevoegd.

art. 1:88 en 1:89 BW

6.5. [Y] heeft een beroep gedaan op de in artikel 1:89 BW bedoelde vernietigbaarheid.

6.6. Nu [Y] een beroep heeft gedaan op de in art. 1:89 BW bedoelde vernietigbaarheid en Dexia de verjaring van dit beroep heeft ingeroepen, wordt overwogen als volgt. [Y] heeft dit beroep gedaan bij aan Dexia gerichte brief van 10 juli 2006. De verjaringstermijn voor dit beroep is op grond van art. 3:52 lid 1 sub d BW 3 jaar. Anders dan [Y] ter terechtzitting heeft gesteld vangt de termijn aan op het moment dat degene aan wie de bevoegdheid tot vernietiging toekomt bekend wordt met de overeenkomst. Niet noodzakelijk is dat deze bekend is met de juridische kwalificatie van die overeenkomst (vgl. HR 5 januari 2007, RvdW 2007, 68 en LJN:AY8771).

6.7. De stelling van Dexia dat er in de Nederlandse gezinsverhoudingen van uitgegaan mag worden dat de echtgenoot er steeds van op de hoogte is wanneer de partner investeringen zoals de onderhavige doet, moge in veel gevallen juist zijn maar is onvoldoende om deze bekendheid ook aan te nemen in gevallen waarin de afnemer heeft betwist dat dit ook voor de echtgenoot gold.

6.8. In dit geval zijn de betalingen van de termijnen afgeschreven van een bankrekening welke op naam van [X] en [Y] gezamenlijk staat. Daaruit volgt dat de bank daarvan kennis heeft gegeven middels bankafschriften die mede aan de echtgenote waren gericht. Er mag vanuit worden gegaan dat de echtgenote kennis neemt van (mede) aan haar gerichte post, zeker wanneer het berichten betreft aangaande een zo belangrijk onderwerp als de gezinsfïnanciën. De bekendheid van de echtgenote met de lease-overeenkomst kan daarom voorshands worden afgeleid uit betalingen vanaf de en/of-bankrekening, met ingang van de ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld, behoudens bijzondere, door [Y], te stellen en zonodig te bewijzen bijzondere omstandigheden.

6.9. [Y] heeft ter terechtzitting gesteld dat zij zich niet bemoeit met financiële aangelegenheden. Voorts heeft zij gesteld dat zij zich, onder druk van persoonlijke omstandigheden, ook niet met de totstandkoming van de lease-overeenkomst heeft beziggehouden. Zij verklaarde echter op grond van de mededelingen van [X] te hebben begrepen dat hij een pensioenvoorziening was aangegaan. Zij heeft verder ook verklaard de bankafschriften te hebben gezien, alsmede de daarop vermelde betalingen aan Dexia. Dat betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat [Y] vanaf uiterlijk aanvang 2001 op de hoogte moet zijn geweest van de lease-overeenkomst.

6.10. Dat betekent voorts dat het beroep van [Y] op de vernietigbaarheid wegens strijd met artikel 1:88 BW reeds was verjaard op het moment waarop zij voor het eerst die nietigheid inriep.

6.11. [Y] heeft ter terechtzitting gesteld dat het beroep van Dexia op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, onder verwijzing naar de omstandigheid dat het gezin nu met een onverwachte schuld wordt geconfronteerd. Dit betoog wordt niet gevolgd. De bevoegdheid tot vernietiging is juist gegeven ter voorkoming van een dergelijk gevolg. Het is aan degene die dat beroep ten dienste staat daarvan -desgewenst- tijdig gebruik te maken.

6.12. Voor zover [Y] bij dagvaarding heeft bedoeld dat, behalve de hiervoor besproken vordering op basis van art. 1:88 jo. art. 1:89 BW, ook de andere vorderingen door [X] en [Y] tezamen zijn ingesteld, wordt overwogen dat [Y] in die vorderingen niet ontvankelijk is, nu zij bij de lease-overeenkomst geen partij is geweest.

Strijd met WCK en andere wetten en regelingen

6.13. Dexia beschikte niet over een vergunning krachtens de WCK, op welke grond de (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst is bepleit. Daarnaast wordt aangevoerd dat er sprake is van nietigheid van de overeenkomst, dan wel een tekortkoming of onrechtmatig handelen jegens [X], wegens strijd met andere wetten en regelingen zoals Richtlijn EEG 87/102, de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer en de Colportagewet. Naar aanleiding daarvan wordt overwogen als volgt.

6.14. Indien de overeenkomst op een van de bovenbedoelde gronden zou worden vernietigd, ontstaan daaruit voor beide partijen verplichtingen. Enerzijds zal Dexia de reeds geleverde prestaties ongedaan dienen te maken (er is dan sprake van onverschuldigde betaling). Anderzijds zal in dat geval, op grond van art. 6:278 BW, de waardedaling van de geleasede effecten voor rekening van [X] komen. Beide verplichtingen dienen te worden beoordeeld en (zonodig) beperkt (eventueel tot nihil) met toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Die maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de daarbij in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden van het individuele geval zijn dezelfde als welke dienen te gelden zonder toepasselijkheid van de betreffende wet, waardoor het eindresultaat in beide gevallen hetzelfde zal zijn. Voorts dient Dexia in de onderhavige gevallen ook buiten hetgeen is bepaald in de WCK en de andere bedoelde wetten en regelingen reeds aan een zorgplicht te voldoen waaraan hoge eisen worden gesteld. Niet valt in te zien dat er een verschil bestaat tussen laatstbedoelde algemene zorgplichten - waaraan hierna zal worden getoetst - en de zorgplichten die de hier bedoelde wetten en regelingen in het algemeen beogen te waarborgen.

6.15. De slotsom is dat het beroep op de WCK en/of op de bovenbedoelde andere wetten en regelingen in beginsel niet tot een ander oordeel kan leiden omtrent de (door elk van partijen te dragen) gevolgen van het aangaan van de betreffende overeenkomst, dan zou hebben te gelden zonder een zodanig beroep. Uit het voorgaande volgt dat er voldoende gronden bestaan om de toepasselijkheid van de WCK en de andere hier bedoelde wetten en regelingen in het midden te laten.

Bedrog/Dwaling

6.16. [X] heeft gesteld te zijn misleid, althans te hebben gedwaald omtrent de inhoud van de overeenkomst. Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.
Een persoon die overweegt een overeenkomst aan te gaan, is tegenover de wederpartij gehouden om, binnen redelijke grenzen, maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken met die overeenkomst instemt. Uit die verplichting volgt dat van een potentiële afnemer van een lease-overeenkomst mag worden verwacht dat hij deze overeenkomst zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van zijn daaruit volgende verplichtingen en risico's te begrijpen. Als hij nalaat zich op de hier bedoelde wijze te informeren en vervolgens onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst aangaat, komt die onjuiste voorstelling voor zijn eigen risico. In dat geval kan zij krachtens art. 6:228 lid 2 BW niet tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling leiden.

6.17. Uit de inhoud van de lease-overeenkomst en de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease had [X] kunnen en moeten afleiden dat er sprake was van een lening met renteverplichtingen voor de financiering van ten behoeve van hem gekochte effecten, en van een verplichting tot het op enig moment voldoen van het aankoopbedrag. De lease-overeenkomst geeft bovendien aan welke rente in rekening wordt gebracht en wat de totale lease-som is. Bij vragen daaromtrent had (ook) van [X] enig nader onderzoek mogen worden verwacht. Er dient in zijn algemeenheid van te worden uitgegaan dat ieder die in effecten belegt, en ook zich ervan bewust dient te zijn dat koersen van effecten ook kunnen dalen.

6.18. Nu evenmin door [X] is gesteld dat sprake is geweest van opzettelijk onjuiste mededelingen en de opzet om daarmee [X] te bewegen de leaseovereenkomst aan te gaan wordt het beroep op bedrog eveneens verworpen.

6.19. Een en ander laat onverlet dat Dexia tekort kan zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplicht als zij de daaruit voortvloeiende waarschuwingsplicht heeft geschonden. Dat is een ander criterium dan dat geldt ten aanzien van dwaling of bedrog. Op die tekortkoming kan aansprakelijkheid van Dexia berusten.

Aankoop effecten

6.20. [X] stelt dat Dexia de in de lease-overeenkomst genoemde effecten niet daadwerkelijk heeft gekocht, althans dat zulks niet is gebleken. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn zogenoemde WC AM-beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) op basis van een rapportage van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) geoordeeld dat er onvoldoende reden is te twijfelen aan de feitelijke verwerving van de effecten door Dexia. Door [X] is onvoldoende gesteld om daarover thans anders te oordelen.

Toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR)

6.21. Dexia was bij het aanbieden van het onderhavige product gehouden aan de in de NR gecodificeerde zorgplicht. Het verweer van Dexia dat de NR onverbindend is treft geen doel.

Nakoming zorgplicht

6.22. [X] heeft Dexia verweten dat Dexia te zijnen opzichte de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen onder meer doordat Dexia niet of onvoldoende gewezen heeft op de risico's van het onderhavige product. Het verweer van Dexia hiertegen dient als onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd te worden. Dexia had [X] op niet mis te verstane wijze op die risico's dienen te wijzen. De brochures en folders waar Dexia zich op broept houden een dergelijke waarschuwing niet in en door Dexia is ook niet gesteld of aangetoond dat zij op andere wijze aan deze informatieverplichting heeft voldaan. Dexia is derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van dit tekortschieten opgetreden nadelige gevolgen.

6.23. Op gronden als vermeld in het vonnis van 27 april 2007 van deze rehtbank en sector (UN: BA 3914) is het onaanvaardbaar om Dexia onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van Dexia komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan [X] toe te rekenen omstandigheden tot diens nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Grondslag voor de hiervoor bedoelde schatting vormen de persoonlijke omstandigheden van [X] die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de onderhavige overeenkomsten tot stand zouden zijn gekomen indien Dexia haar zorgplicht afdoende was nagekomen, mede gelet op de leasesom en op de overige verplichtingen uit de onderhavige rechtsverhouding met Dexia. Dit betreft met name (maar niet uitsluitend) de financiële omstandigheden van [X] (bepalend voor de vraag of deze financiële risico's wenste te lopen en in hoeverre dat verantwoord was), de beleggingsdoelstellingen en de kennis en ervaring waarover [X] beschikte (zowel ten aanzien van beleggingen als daarbuiten), één en ander ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, voor zover aangenomen kan worden dat die omstandigheden van wezenlijke invloed zijn geweest op de beslissing van [X] om de overeenkomst aan te gaan. Een van die omstandigheden is dat in het algemeen ook een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de gevolgen van zijn keuze tot het aangaan van de lease-overeenkomst.

6.24. Daarbij zijn in onderhavig geval van belang de omstandigheden zoals hiervoor vermeld in r.o. 1.4.

6.25. Het voorgaande brengt de kantonrechter tot het oordeel dat in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 40 % van het nadeel voor rekening van Dexia, en het resterend percentage voor rekening van [X] behoort te blijven (categorie 3 in het model van voornoemd vonnis).

6.26. Onder het in aanmerking te nemen nadeel zoals hierboven bedoeld, wordt verstaan het totaalbedrag van alle volgens de overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst, in de lijn met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 9.3. van het vonnis van 27 april 2007 beperkt tot 60 maanden, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 6.849,60, te vermeerderen met de restant hoofdsom na 60 maanden, zijnde € 11.048,00 en te verminderen met de waarde van de geleasede effecten op dat moment, zijnde € 6.737,60 en een bedrag van € 1.253,73 wegens aan uitgekeerde dividenden.

6.27. Het totale nadeel uit de overeenkomst bedraagt derhalve € 9.906,27. Hiervan dient, gelet het in 6.25 genoemde percentage, een bedrag van € 5.943,76 voor rekening van [X]
te blijven.

6.28. Door [X] is in het kader van de overeenkomst een bedrag van € 7.648,72 betaald. Hiervan dient Dexia aan [X] te betalen een bedrag van € 451,23, zijnde het door [X] betaalde bedrag minus de ontvangen dividenden en minus het hiervoor berekende bedrag dat voor rekening van [X] dient te blijven.

6.29. Dexia heeft aangevoerd dat over een eventueel door haar te betalen bedrag geen wettelijke rente toewijsbaar is, omdat [X] haar nooit in gebreke heeft gesteld. Dit betoog wordt op grond van art. 6:83 sub b BW verworpen. In lijn met het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN:BA 5684) neemt de kantonrechter als uitgangspunt dat de wettelijke rente in beginsel berekend dient te worden per (termijnbetaling vanaf de respectievelijke betaalmomenten, met inachtneming van de in deze zaak geldende procentuele verdeling van het nadeel tussen [X] en Dexia. In de berekening dienen evenwel ook de door [X] ontvangen dividenden, en mogelijke andere tussentijds door [X] van Dexia ontvangen bedragen en/of mogelijke verrekeningen, betrokken te worden. Nu de vertragingsschade aldus bezwaarlijk kan worden vastgesteld - en aannemende dat het nadeel geleidelijk is ontstaan - zal de ingangsdatum van de wettelijke rente over het door [X] van Dexia te ontvangen bedrag worden bepaald op de datum gelegen halverwege de aanvang van de leaseovereenkomst en het einde van de overeenkomst, te weten 15 juni 2003.

6.30. Dexia kan niet zelf de registratie bij het BKR verwijderen. Zij zal daarom veroordeeld worden het BKR te berichten dat de registratie van de in dit vonnis bedoelde lease-overeenkomst en daarmee verband houdende inschrijvingen ten name van dienen te worden gestaakt dan wel verwijderd. Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en aan een maximum te binden.

6.31. Gelet op vorenstaande zal de vordering in reconventie worden afgewezen.

6.32. Nadat aan dit vonnis is voldaan zullen partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben uit de onderhavige rechtsverhouding.

6.33. Dit betekent dat op de vorderingen van partijen wordt beslist als hieronder vermeld.

6.34. Gelet op de uitkomst van de procedure wordt omtrent de kostenveroordeling geoordeeld als hierna vermeld.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie

I veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen €451,23, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

II veroordeelt Dexia om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis aan de stichting Bureau Krediet Registratie (BKR) te Tiel schriftelijk te berichten dat de registratie van de in dit vonnis bedoelde lease-overeenkomst en daarmee verband houdende inschrijvingen ten name van [X] dienen te worden gestaakt c.q. verwijderd, met veroordeling van Dexia tot betaling aan [X] van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte daarvan dat Dexia nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00;

III   veroordeelt Dexia in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [X] tot op heden begroot op:
griffierecht:                                  €    199,00
kosten dagvaarding:                       €     84,31
salaris gemachtigde:                       €    272,00
totaal:                                         €    555,31

IV verklaart [Y] niet ontvankelijk in haar vorderingen voor zover niet betrekking hebbend op het beroep op nietigheid als bedoeld in art. 1:88 BW;

V veroordeelt [X] in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Dexia, tot op heden begroot op nihil;

VI wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

VII wijst de vordering af;

VIII veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in reconventie gevallen aan de zijde van [X], tot op heden begroot op € 136,-;

In conventie en reconventie

IX verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.