Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

zaaknummer 200.073.277/01
6 september 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST in de zaak van:
[X],
wonende te [woonplaats],
APPELLANTE,
advocaat: mr. M.A. Hupkes, te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V., rechtsopvolgster van de naamloze
vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: voorheen mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam,
thans mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Appellante, [X], is bij exploot van 27 november 2 009 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (locatie Amsterdam) onder zaaknummer/rolnummer 1007516 DX EXPL 08-2737 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 14 oktober 2009, met dagvaarding van geïntimeerde, Dexia, voor dit hof.

1.2 [X] heeft bij memorie zeven grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en die van Dexia zal afwijzen met veroordeling van Dexia tot restitutie van hetgeen zij aan Dexia heeft betaald uit hoofde van het vonnis waarvan beroep alsmede met veroordeling in de proceskosten van het geding, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

1.3 Dexia heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en enige producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van [X] in de proceskosten van het hoger beroep.

1.4 Op verzoek van [X] is ten overstaan van mr. C.C. Meijer, raadsheer bij dit hof die tot raadsheer-commissaris werd benoemd bij beschikking van dit hof van 23 maart 2010, een voorlopig getuigenverhoor gehouden op 8 april 2010. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. Een gewaarmerkt afschrift daarvan behoort tot de processtukken.
Mr. Meijer zal dit arrest niet medewij zen, omdat zij met andere werkzaamheden is belast.

1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

3. Waarvan het hof uitgaat

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging nummer 1 onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.

4.1.1 De echtgenoot van [X], [Y] (verder: [Y]), heeft vanaf 1998 een reeks zogenoemde effectenleasecontracten gesloten met Dexia, althans haar rechtsvoorgangster.

4.1.2 Bij brief van 18 februari 2 003 is op de voet van het bepaalde in de artikelen 1:88 en 89 Burgerlijk Wetboek (BW) de nietigheid ingeroepen van zes overeenkomsten, en wel de overeenkomsten met de nummers
- 59112019,
- 74582136,
- 13101994 (in de brief per abuis geschreven als 1301994),
- 57180505,
- 29484353 alsmede
- 27240803.

4.1.3 [Y] heeft op 28 februari 2003 het zogenoemde Dexia Aanbod aanvaard door een daartoe strekkend acceptatieformulier te ondertekenen. Op dat formulier zijn bovendien de persoonlijke gegevens van zijn echtgenote, [X], ingevuld; ook is in het daarvoor bestemde vak een handtekening geplaatst die moet doorgaan voor de handtekening van [X].

4.1.4 Bij brief van 28 april 2005 is op de voet van het bepaalde in de artikelen 1:88 en 89 BW door (de gemachtigde van) [X] de nietigheid ingeroepen van tien effectenleasecontracten, en wel de overeenkomsten met de nummers
- 59112019,
- 74582136,
- 13101994 (in de brief per abuis geschreven als 1301994),
- 57180505,
- 29484353,
- 74201737,
- 74104225,
- 27240803,
- 57000798 alsmede
- 59104659.

4.1.5 Dexia heeft het beroep van [X] op haar vernietigingsbevoegdheid niet aanvaard.

4.1.6 [Y] en [X] zijn niet gebonden aan de Duisenbergregeling. [Y] heeft tijdig een opt-outverklaring uitgebracht.

4.1.7 [X] heeft Dexia in rechte betrokken. Haar vordering strekt, kort samengevat, ertoe dat in rechte wordt vastgesteld dat negen in de inleidende dagvaarding opgesomde effectenleasecontracten (nummer drie ontbreekt) nietig zijn, te weten de contracten met de volgende nummers
- 59112019,
- 74582136,
- 13101994,
- 57180505,
- 29484353,
- 74201737 (met inbegrip van het verlengingscontract),
- 74104225 alsmede
- 59104659,
met veroordeling van Dexia om aan haar een bedrag groot € 24.13 8,73 als onverschuldigd betaald terug te betalen.

4.1.8 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [X] gebonden is aan de aanvaarding van het Dexia Aanbod. Dat betekent, aldus de kantonrechter, dat zij zich niet meer kan beroepen op de nietigheid van de effectenleasecontracten.

4.2 De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij stellen immers tezamen de vraag aan de orde of in rechte
moet worden aanvaard dat [X] afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid om de nietigheid van de leasecontracten in te roepen.

4.3 Bij de bespreking van de grieven stelt het hof voorop dat het hof het standpunt van Dexia aldus heeft begrepen dat zij in hoger beroep niet langer bestrijdt dat [Y] zowel de brief van 18 februari 2003 als het Dexia Aanbod heeft ondertekend met een handtekening die voor die van [X] moest doorgaan.
Voorts is onbestreden gebleven althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [Y] de brief van 18 februari 2003 met instemming van [X] heeft voorzien van een handtekening die voor de hare kon doorgaan.
Wel bestaat geschil tussen partijen over de vraag of [Y] het Dexia Aanbod met instemming van [X] heeft aanvaard.

4.4 Ter ondersteuning van haar standpunt dat [Y] het Dexia Aanbod heeft aanvaard met instemming van [X] heeft Dexia zich beroepen op de volgende feiten en omstandigheden:
- de aanvaarding van het Dexia Aanbod heeft plaatsgehad op 28 februari 2003 en dus kort na de brief van 18 februari 2003; aannemelijk is dat in beide gevallen de gang van zaken hetzelfde is geweest;
- uit het acceptatieformulier blijkt niet hoeveel overeenkomsten [Y] had afgesloten, zodat zijn uitleg dat hij het voorstel niet aan zijn echtgenote durfde te laten zien, omdat zou blijken hoeveel contracten hij had afgesloten, ongeloofwaardig is;
- da twaalf resterende overeenkomsten waren voor., het grootste deel reeds winstgevend afgelopen, zodat er geen goede reden voor [Y] bestond om deze overeenkomsten voor zijn echtgenote te verzwijgen;
- de uitleg van [Y] dat hij bevangen was door paniek en schaamte en dat zijn gedrag daardoor kan worden verklaard, overtuigt niet; bij brief van 18 februari 2 003 is slechts de nietigheid ingeroepen van overeenkomsten die naar verwachting verliesgevend zouden zijn; dat getuigt van een weloverwogen actie waarbij slecht past te veronderstellen dat [Y] in paniek was.

4.5 Volgens Dexia zijn haar stellingen met betrekking tot de instemming door [X] met het Dexia Aanbod onvoldoende gemotiveerd betwist en dienen zij daarom te worden gevolgd.
Subsidiair heeft Dexia het standpunt betrokken dat zij tot op tegenbewijs in rechte heeft waargemaakt dat [X] heeft ingestemd met het Dexia Aanbod en dat het op de weg van [X] ligt om tegenbewijs te leveren. Dat tegenbewijs is volgens Dexia niet geleverd omdat de door [Y] en [X] ten overstaan van het hof afgelegde getuigenverklaringen ontoereikend bewijs inhouden om het door Dexia bijgebrachte bewijs voor ontzenuwd te houden. Het hof overweegt als volgt.

4.6 Het ligt op de weg van Dexia om te bewijzen dat [Y] het Dexia Aanbod met instemming van [X] heeft aanvaard. Dexia wil immers aan de instemming van [X] ontlenen, dat zij afstand heeft gedaan van haar vernietigingsbevoegdheid als bedoeld in de artikelen 1:88 en 89 BW en dat het haar dus niet langer vrij staat de nietigheid van de omstreden leasecontracten in te roepen.
Afstand van recht kan niet worden aanvaard op basis van het enkele stilzitten van [X]. Het gaat er dus om te onderzoeken of het door Dexia bijgebrachte bewijsmateriaal anderszins aanwijzing bevat dat [X] haar vernietigingsbevoegdheid heeft prijsgegeven door in te stemmen met het Dexia Aanbod.

4.7 Nu tussen partijen als uitgangspunt is aanvaard dat [Y] het acceptatieformulier heeft ondertekend met een handtekening die moest doorgaan voor die van [X], komt aan die handtekening op zichzelf geen relevante bewijsbetekenis toe.
Aan de ten overstaan van het hof overgelegde getuigenverklaringen van [Y] en [X] kan in dit verband evenmin relevant bewijs worden ontleend. Elk van hen verklaart immers dat [X] pas jaren later vernomen heeft van de aanvaarding door [Y] van het Dexia Aanbod. Verder heeft [X] als getuige verklaard dat het maar eenmaal is gebeurd dat zij tegen haar man heeft gezegd dat hij haar handtekening mocht gebruiken om een document te ondertekenen en heeft [Y] als getuige verklaard dat hij niet met het Dexia Aanbod naar zijn vrouw wilde alsmede dat hij ervoor heeft gekozen om op de plaats waar zij had moeten tekenen zelf haar handtekening te plaatsen.
Aan de schriftelijke verklaringen van [Y] en [X] van 3 respectievelijk 4 april 2005, die bij de inleidende dagvaarding zijn gevoegd, valt evenmin bewijs voor de gestelde instemming te ontlenen. Het valt te begrijpen dat het gedrag van [Y] en [X] bij Dexia de nodige vragen heeft opgeroepen maar de bespiegelingen die Dexia daaraan heeft gewijd zijn te speculatief van aard en inhoud om, nu verder houvast ontbreekt, de conclusie te rechtvaardigen dat is komen vast te staan dat [X] ingestemd heeft met het Dexia Aanbod. De geloofwaardigheid van de door [Y] en [X] afgelegde getuigenverklaringen is niet zozeer aangetast dat deze verklaringen zonder betekenis moeten worden geoordeeld. Tot slot acht het hof het hier vermeldenswaard dat de advocaat van [X] aanvankelijk niet wist van de aanvaarding van het Dexia Aanbod door [Y] en dat hem dat pas in de loop van de procedure is gebleken (vgl. prod. 32 bij de inleidende dagvaarding).
Dexia is er dus niet in geslaagd te bewijzen dat [X] heeft ingestemd met het Dexia Aanbod. Dexia heeft in hoger beroep geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat verdere bewijslevering achterwege zal blijven.
Uitgangspunt voor het hof is dus dat de door Dexia gestelde instemming heeft ontbroken.

4.8 Dat betekent dat [X] geen afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de nietigheid van de omstreden effectenleasecontracten in te roepen. De nietigheid van die contracten moet worden aanvaard in rechte, tenzij [X] te laat van haar vernietigingsbevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt. Daarover overweegt het hof als volgt.

4.9 Dexia heeft aangevoerd dat de mogelijkheid om de effectenleasecontracten te vernietigen was verjaard op het moment dat [X] daarop voor het eerst een beroep deed. Dexia heeft in dit verband gewezen op het haars inziens zeer grote aantal leasecontracten dat [Y] heeft gesloten.
[X] heeft daartegenover betoogd dat haar man haar pas in december 2002 heeft verteld van de effectenleasecontracten. Zij heeft dat als getuige ten overstaan van het hof bevestigd. [Y] heeft als getuige ten overstaan van het hof dienovereenkomstig verklaard. De stellingen van Dexia zijn tegenover de gemotiveerde betwisting door [X] ontoereikend om daaraan een bewijsvermoeden met betrekking tot de verjaring te ontlenen. Het enkele feit dat [Y] een groot aantal leasecontracten heeft gesloten rechtvaardigt niet zonder meer de gevolgtrekking dat [X] daarvan moet hebben geweten. Dat geldt te meer, nu onbestreden is gebleven dat [Y] en [X] financieel in hoge mate gescheiden opereerden. Voorts zijn de zes leasecontracten waarvan bij brief van 18 februari 2003 de nietigheid is ingeroepen gesloten binnen drie jaren vóór 18 februari 2003, zo volgt uit bladzijde 1 van de productie bij de memorie van antwoord, zodat de bevoegdheid tot vernietiging op 18 februari 2003 niet was verjaard. Dat betekent dat Dexia nog heeft te bewijzen dat [X] reeds drie jaren voor 28 april 2005 met de overige vier omstreden leasecontracten bekend was. Dat bewijs heeft Dexia niet bijgebracht. Verder ontbreekt op dit punt een in deze fase van het geding voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van Dexia. Het hof zal daarom de stelling van Dexia dat de mogelijkheid van [X] om de effectenleasecontracten te vernietigen is verjaard, passeren.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat [X] in december 2002 bekend is geworden met de effectenlease-contracten waarover dit geding gaat.

4.10 Uit het vorenstaande volgt dat van alle tien leaseovereenkomsten tijdig de nietigheid is ingeroepen. Het beroep op nietigheid slaagt dus.

4.11 Dexia heeft tot slot nog betoogd dat zij gerechtigd is het zogenoemde Dexia Aanbod aan [X] tegen te werpen, hoewel zij daarmee niet heeft ingestemd. Dexia heeft daartoe aangevoerd dat de vordering uit onverschuldigde betaling die na de vernietiging is ontstaan niet in het vermogen van [X] is gevallen, maar in het vermogen van [Y] en dat [Y] daarom uitsluitend bevoegd was om over die vordering te beschikken. Zou [X] op de voet van het bepaalde in artikel 1:89 lid 5 BW worden toegestaan desalniettemin de vordering uit onverschuldigde betaling tegen Dexia in te stellen, dan zou dat een vermogensverschuiving tussen de echtelieden meebrengen die onverenigbaar is met hun huwelijksvermogensregime, te weten uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Dit verweer van Dexia gaat niet op. In de eerste plaats heeft hier te gelden dat de bewoordingen van artikel 1:89 lid 5 BW geen aanleiding geven om te kiezen voor de door Dexia verdedigde uitleg van die bepaling. Doorslaggevend is dat artikel 1:89 lid 5 BW het sluitstuk vormt van de gezinsbeschermende voorziening die de artikelen 1:88 en 89 BW inhouden, welke voorziening geldt onafhankelijk van het gekozen huwelijksvermogensregime. Die voorziening kan dus ook worden ingeroepen door echtelieden die zijn gehuwd buiten iedere gemeenschap van goederen. Zij bewerkstelligen daarmee dat de weggevloeide gelden opnieuw ter beschikking komen van het gezin waarvan zij deel uitmaken, hetgeen in overeenstemming moet worden geoordeeld met de beoogde gezinsbescherming.
De stellingen van Dexia bieden tegen die achtergrond verder onvoldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat met de enkele aanvaarding van het Dexia Aanbod door [Y], waarbij [Y] afstand heeft gedaan van de vordering uit onverschuldigde betaling, dit vorderingsrecht zou zijn tenietgegaan in weerwil van het feit dat [X] op grond van het bepaalde in het vijfde lid van artikel 1:89 BW bevoegd is de rechtsvordering uit onverschuldigde betaling tegen Dexia in te stellen.

4.12 [X] heeft betoogd dat Dexia haar € 24.138,73 dient terug te betalen. Dexia heeft dat betwist bij conclusie van antwoord. Haars inziens bedraagt haar integrale restitutieplicht maximaal € 21.503,89. Die kwestie is nog onvoldoende opgehelderd. Voortgezet partijdebat is noodzakelijk.
Ook om de navolgende reden is de geldvordering groot € 24.138,73 niet zonder meer voor toewijzing vatbaar. De omvang van die vordering heeft bij het hof vragen opgeroepen, omdat [X] bij haar berekening uitgaat van tien vernietigde contracten, terwijl de kantonrechter in het bestreden vonnis als uitgangspunt kiest dat er acht contracten zijn vernietigd, welk uitgangspunt in hoger beroep onbestreden is gebleven. Het hof houdt er rekening mee dat [X] zich heeft verteld en dat de kantonrechter het verlengde contract met nummer 74201737 impliciet heeft meegenomen maar het hof wil daarover geen eindbeslissing geven, alvorens partijen in de gelegenheid te hebben gesteld bij akte een toelichting te geven.
Het hof zal dan ook de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunt aangaande de omvang van de geldvordering aanvullend toe te lichten, eerst [X] en daarna Dexia.

4.13 [X] heeft de wettelijke rente over € 24.138,73 gevorderd vanaf de eerst mogelijke datum. Ook die vordering behoeft toelichting. Wat betreft de leasecontracten waarvan bij brief van 18 februari 2003 de nietigheid is geroepen is de rente over de restitutie-vordering toewijsbaar vanaf 3 maart 2003, de dag waarop Dexia heeft geweigerd de ingeroepen nietigheid te accepteren. Daarmee is zij immers jegens [X] en [Y] in verzuim geraakt. Ten aanzien van welk deel van de vordering Dexia op 3 maart 2 003 in verzuim is geraakt kan het hof niet goed vaststellen. Het verzoekt partijen zich daarover uit te laten, eerst [X] en daarna Dexia.
Over het resterend gedeelte van de geldvordering is Dexia wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag dat Dexia de gevolgen van de op 28 april 2005 ingeroepen vernietiging naast zich heeft neergelegd. Ook daarover mogen partijen zich aanvullend uitlaten, eerst [X] en daarna Dexia.

5. Slotsom

5.1 [X] heeft succes met haar grieven 3 tot en met 6. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.

5.2 De door [X] gevorderde verklaringen voor recht zijn voor toewijzing vatbaar. Ook toewijsbaar is de gevorderde veroordeling van Dexia die ertoe strekt dat, kortweg, de BKR-registratie ongedaan wordt gemaakt. De gevorderde vergoeding van de door [X] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar. De gegeven toelichting bevat een ontoereikend aanknopingspunt voor het oordeel dat de gemaakte kosten niet moeten worden gerekend tot de proceskosten. In de eerste aanleg zijn verder geen verweren door Dexia ..gevoerd die thans aan toewijzing van de genoemde vorderingen in de weg kunnen staan. Zij behoeven ook geen verdere bespreking meer.

5.3 Partijen krijgen de gelegenheid hun debat voort te zetten, als hierboven in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 uiteengezet.

5.4 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 4 oktober 2011 voor een akte aan de zijde van [X];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, G.B.C.M. van der Reep en E.M. Polak en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2011 door de, rolraadsheer.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL