Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

vonnis
 

RECHTBANK ALMELO
 
Sector Civiel
 
zaaknummer  : 74289 HAZA 7/2006
datum vonnis : 27 september 2006 (vdv)
 
Vonnis van de rechtbank te Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de
zaak van:
 
[X],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen [X],
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
 
tegen
 
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen Dexia,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam.
 
Gehoord partijen en gezien de stukken,
 

Overweegt:
Over het procesverloop:
 
[X] heeft geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de inleidende dagvaarding en
Dexia heeft hierna geconcludeerd voor antwoord. Daarbij heeft Dexia ook een eis in
reconventie geformuleerd. Vervolgens hebben partijen de navolgende processtukken in het
geding gebracht:
[X] een conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte wijziging van eis/
antwoord in reconventie,
Dexia een conclusie van dupliek in conventie / repliek in reconventie,
[X] een conclusie van dupliek in reconventie.
Met uitzondering van de dupliek in reconventie zijn bij alle genoemde gelegenheden
producties in het geding gebracht. Op 30 augustus 2006 hebben partijen vonnis gevraagd.
 

Over het recht:
in conventie en in reconventie:
 
1.  Waar de rechtbank in dit vonnis de naam Dexia gebruikt is daar mede onder begrepen
Bank Labouchere N.V., rechtsvoorganger van Dexia.
 
2.  In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken en/of blijkend uit niet betwiste overgelegde producties, het navolgende vast:
 
a.  op 31 maart 2000 zijn tussen partijen ondernummer [nummer] en [nummer] twee
effectenlease-overeenkomsten totstand gekomen, benoemd als Allround Effect
Maandbetaling:
b. de overeenkomsten en de daarmee samenhangende overeenkomst onder d hieronder
genoemd zijn totstand gekomen op advies en door bemiddeling van Spaar Select Twente
B.V., een zogenaamde cliŽntenremisier;
c.  de lease-overeenkomsten zijn zowel door [X] als diens echtgenote ondertekend;
erop van toepassing verklaard zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease waarvan de
tekst vermeld is op de achterzijde van het door [X] en zijn vrouw ondertekende stukken
waarin de overeenkomsten zijn vastgelegd;
d.  de overeenkomsten voorzien erin dat Dexia voor een bedrag van Ä 42.552,44 in
hoofdsom twee;:EX Plus Certificaten, uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999,
aan [X] least en dat [X] gedurende 240 maanden maandelijks een bedrag van Ä 453,78
aan Dexia betaalt;
e.  middels de onderhandse aktes waPrin de overeenkomsten zijn vastgelegd heeft Dexia,
onder de opschortende voorwaardedat [X] al datgene aan baar heeft betaald wat hij haar
krachtens de lease-overeenkomsten en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden
Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, de geleasde waarden aan [X] geleverd;
f.  daarnaast heeft [X] bij Dexia onder nummer [nummer] een beleggingsrekening
geopend waarop hij een bedrag van Ä 22.689,01 heeft gestort, waarmee participaties in het
Labouchere Global Aandelenfonds zijn gekocht;
g.  doel van de beleggingsrekening was om daaruit de maandelijkse termijnen te betalen;
h.  het bedrag van zijn storting op de beleggingsrekening heeft [X] ter beschikking
gekregen doordat hij een (tweede) hypothecaire geldlening op zijn woonhuis bij SNS-bank
heeft afgesloten.
i.  medio 2002 heeft [X] een bedrag van Ä 9.174,60 aan Dexia betaald dat, samen met
de toen reeds betaalde termijnen is aangewend om tot volstorting van de eerste 60 termijnen
- de minimum looptijd van de overeenkomsten - te komen (productie 8 dagvaarding);
j.  in de overeenkomsten was bepaald dat [X] die na 60 maanden dagelijks met
onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten zou kunnen beŽindigen onder betaling of
verrekening van de restant hoofdsom en bij beŽindiging binnen 60 maanden daarnaast ook de
resterende termijnen tot en met de zestigste maand verschuldigd zou zijn, waarbij dan over
die laatst bedoelde termijnen een korting van 50% verleend zou worden;
k.  bij brief van zijn procureur van 28 april 2005 heeft [X] de overeenkomst
buitengerechtelijk zowel ontbonden als vernietigd en heeft hij Dexia gesommeerd tot
terugbetaling voor 15 juni 2005 van de door [X] onder Dexia gestorte bedragen van in
totaal Ä 31.863,61;
l.  [X] heeft een restschuld aan Dexia;
m.  de door Dexia aan hem aangeboden regelingen zijn door [X] niet aanvaard;
n.  het zogenaamde Duisenberg akkoord is op het onderhavige geval niet van toepassing.
 
3.  [X] vordert in dit geding, zakelijk weergegeven: primair ontbinding van zijn met
Dexia gesloten aandelenlease-overeenkomsten, althans te verklaren voor recht dat deze
ontbonden zijn, veroordeling van Dexia om aan hem Ä 31.863,61 te betalen met de wettelijke
rente daarover vanaf de dag voorafgaandaan het totstandkomen van de overeenkomsten tot
aan die van betaling, voor recht te verklaren dat zijn restsohuld aan Dexia vervallen is,
althans die vervallen te verktaren en een bevel aan Dexia om het BKR op te dragen de
A-notering op zijn naam ongedaan te maken.
Subsidiair vordert hij een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is en veroordeling
van Dexia om aan hem te voldoen een bedrag van Ä 28.361,35 (f: 31.863,61 - 1/2 x zijn
restschuld ad Ä 7.004,52).
Meer subsidiair vordert hij een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem
gehandeld heeft en verder hetzelfde als primair met dien verstande dat op het bedrag van
Ä 31.863,61 in mindering dient te komen het bedrag dat overeenkomt met het percentage van
Ä 31.863,61 waarmee de AEX-index in de periode 31 maart 2000/28 april 2005 is gedaald.
In alle gevallen vordert hij daarnaast veroordeling van Dexia tot vergoeding van zijn
bijkomende sohade, het bedrag daarvan op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet
met de wettelijke rente over die schade van de dag voorafgaand aan die van totstandkomming
van de overeenkomst, althans die van sommatie, tot aan die van betaling en veroordeling van
Dexia in de kosten van het geding.
 
4.  Aan zijn vordering legt hij naast de weergegeven vaststaande feiten het volgende ten
grondslag:
 
A.  op Dexia rust bij het afsluiten van financiŽle producten met consumenten een zorgplicht
waarin Dexia jegens hem tekortgeschoten is. Dexia heeft hem niet op basis van haar kennis
over hem (naar zijn beleggingservaring en zijn bereidheid om financiŽle risico's te lopen en
te dragen heeft zij niet geÔnformeerd) geadviseerd over het bij hem passende product en hem
ook niet op een voor de gemiddelde consument begrijpelijke manier geÔnformeerd over aard
en omvang van dat product en de daaraan verbonden financiŽle risico's. Hij is geen belegger
en had niet eerder met Dexia gecontracteerd. Het gaat hier om een gecompliceerde
overeenkomst met aanzienlijke risico's. Alleen bij een stijging van de waarde van de
belegging die groter is dan de te betalen rente levert de transactie voor hem winst op.
Dat laatste is hem niet verteld. Hem zijn alleen maar rekenvoorbeelden met optimistische
scenario's gepresenteerd.
 
Door het dalen van de koersen van de onderliggende waarden heeft hij sohade geleden.
Dexia is daarvoor aansprakelijk wegens het tekortschieten in de nakoming van haar
verplichtingen jegens hem. Een ingebrekestelling is niet vereist omdat nakoming blijvend
onmogelijk is. Dit geeft hem het recht om de overeenkomst te ontbinden. De tekortkoming is
zodanig ernstig dat deze ontbinding rechtvaardigt. Aannemelijk is dat hij de overeenkomst
niet zou zijn aangegaan als Dexia aan haar zorgplicht had voldaan.
 
De ontbinding leidt tot een ongedaamnakingsverplichting en een
schadevergoedingsverplichting aan de zijde van Dexia. Zij moet derhalve zijn inleg
restitueren. Als passende schadevergoeding merkt hij vervallenverklaring van zijn restschuld
aan. Het vervallen van zijn schuld doet de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt moet worden.
 
B.  Dexia heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst van een hulppersoon bedient, te
weten Spaar Select en is daarom aansprakelijk voor de gedragingen en tekortkomingen van
Spaar Select. Niet van belang is daarbij of Spaar Select vertegenwoordiger van Dexia was of
niet. Van belang is slechts of Spaar Select ten voordele van Dexia bemiddeld heeft en als
cliŽntenremisier heeft zij dat gedaan.
 
Voor zover de hierboven onder A genoemde tekortkomingen op het conto van Spaar Select
zouden moeten worden bijgeschreven, neemt dat niet weg dat die aan Dexia worden
toegerekend en dat Dexia daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is.
Door niet te handelen overeenkomstig haar zorgplicht en tevens in strijd met haar
verplichtingen die voortvloeien uit het bepaalde in de artikelen 24 en 95 van het Besluit
toezicht effectenverkeer (Bte) en de artikelen 25,28 en 33 van de Nadere regeling
gedragstoezicht effectenverkeer 1999 (NR99) heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens
hem.
 
Door dit onrechtmatig handelen heeft hij schade geleden. Voor zover gezegd kan worden dat
die schade mede aan hem kan worden toegerekend geldt dat Dexia zo ernstig tekortgeschoten
is dat die schade met de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW)
tussen Dexia en hem verdeeld moet worden, waarbij in aanmerking moet worden genomen
dat hij al Ä 31.863,61 aan rente en aflossing aan Dexia betaald heeft, bereid was om dit
bedrag in in de AEX opgenomen aandelen te beleggen en daarmee ook om voor dit bedrag
koersrisico te lopen en aldus een koersrisico te hebben gelopen overeenkomende met de
daling van die index gedurende de termijn waarvoor de overeenkomst was aangegaan.
Die verdeling conform de billijkbeidscorrectie wordt dan bereikt door op het door Dexia te
restitueren bedrag een percentage in mindering te brengen dat overeenkomst met het
percentage waarmee zijn storting in de periode 31 maart 2000 / 28 april 2005 gedaald is.
 
Ook in dit geval is als passende schadevergoeding aan te merken vervallenverklaring van
zijn restschuld aan Dexia en doet het vervallen van zijn schuld de grondslag aan de BKR
registratie vervallen zodat die ongedaan gemaakt moet worden.
 
C.  De overeenkomst bevat zodanige kenmerken van kredietverlening dat de Wet op het
consumentenkrediet (Wck) van toepassing is en die moet ambtshalve worden toegepast door
de rechtbank. Dexia beschikte ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over een
vergunning als bedoeld in artikel 9 Wck en dat leidt, gelet op de doelstellingen van artikel 9
Wck, tot nietigheid van de overeenkomst. Daarmee ontvalt de rechtsgrond aan de prestaties
die partijen op grond van de overeenkomst dien(d)en te verrichten en moet wat betaald is als
onverschuldigd betaald te worden terugbetaald. Uitgangspunt daarbij is dat partijen hersteld
worden in de toestand waarin zij voor het sluiten van de overeenkomst verkeerden. Dat weer
betekent dat Dexia aan hem terugbetalen moet wat hij aan haar betaald heeft. Omdat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met
terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan, dient zijn restschuld
aan Dexia te worden gehalveerd en komt een helft te zijnen laste en kan op de restitutie van
het door hem aan Dexia betaalde en terug te ontvangen bedrag in mindering gebracht
worden.
 
De nietigheid van de overeenkomst brengt ook mee dat de registratie bij het BKR ten
onrechte heeft plaatsgevonden en dus ongedaan gemaakt moet worden.
 
5.  Dexia begint haar verweer met op te merken dat het om een zogenaamd
aflossingsproduct gaat waarbij de rente - en de aflossingscomponent zo zijn samengesteld dat
er aan het einde van de looptijd geen restschuld kan overblijven omdat de hoofdsom volledig
is afgelost. Omdat de fondsen waarin belegd wordt uitsluitend AEX-fondsen zijn acht zij het
praktisch uitgesloten dat de aandelen aan het eind van de rit helemaal waardeloos zijn
geworden. Er wordt uitbetaald. Hoeveel is echter nu nog onduidelijk.
Dexia verbindt daaraan de conclusie dat [X] ten omrechte stelt dat hij thans met een
restschuld geconfronteerd wordt. Het door hem onder 8 van de dagvaarding genoemde
bedrag (Ä 7.004,52) is de restschuld per 6 oktober 2005 in het geval [X] ervoor gekozen
had om de overeenkomsten per die datum te beŽindigen. Dat was een tijdstip waarop de
oorspronkelijke aankoopsommen nog niet geheel afgelost waren. Op dat moment kan er dus
een restschuld zijn. [X] was echter niet gehouden om de overeenkomsten tussentijds te
beŽindigen. Voor het ontstaan van die restschuld heeft hij zelf gekozen.
 
Vervolgens voert Dexia aan dat zij geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij het bepalen
van de manier waarop [X] zijn storting op de beleggingsrekening heeft verricht en ook
niet bij het bepalen waartoe die storting zou worden aangewend.
 
Zowel de waarde van de participaties in het fonds die zijn aangekocht als die van de effecten
die onder de Overeenkomsten zijn aangekocht zijn afhankelijk van de ontwikkelingen op de
effectenbeurzen. Die ontwikkelingen hebben zich tegen [X] gekeerd en dat dit kon
gebeuren wist hij, althans had hij moeten weten.
Dexia stelt voorts dat [X] geen juist beeld geeft van de financiŽle consequenties van de
overeenkomsten.
Het is op zich juist dat hij oorspronkelijk Ä 22.689,03 heeft gestort en dat hij nadien
vrijwillig de toekomstige termijnen tot en met de 60e termijn heeft voldaan met een betaling
van Ä 9.075,60, maar dat tegelijkertijd bet restant van bet depot ad Ä 2.486,50 aan hem werd
uitgekeerd.
Zijn nadeel bedraagt dus niet Ä 31.863,61, maar Ä 29.278,13. In dit bedrag is overigens ook
begrepen het door [X] op de beleggingsrekening geleden verlies van Ä 7.496,59.
 
Ook betwist Dexia dat zij zich niet geÔnformeerd heeft over de financiŽle omstandigheden
van de familie [X].
[X] heeft een acceptatieformulier ingevuld dat zij in het geding brengt. Haar zorgplicht
heeft zij niet verzaakt.
 
6.  Dexia stelt dat de restschuld van [X] per 9 februari 2006 niet Ä 7.004,52 is, maar
een bedrag van Ä 7.365,55.
Zij vordert dat bedrag in reconventie.
 
7.  Met betrekking tot haar zorgplicht stelt Dexia dat er terzake effectenleaseproducten in
zijn algemeenheid geen verplichting op haar rustte om informatie in te winnen omtrent de
potentiele afnemer en evenmin om meer uitdrukkeljke waarschuwingen te geven dan zij
gedaan heeft. Zo dat anders zou zijn, kan in redelijkheid niet bepleit worden dat zij in deze
zaak enige zorgplicht heeft geschonden omdat het om een overeenkomst gaat waarvan de
lasten op voorhand vaststaan, namelijk de gedurende de looptijd gelijkblijvende
maandelijkse termijnen. Het lag niet op haar weg om na te gaan of [X] die naar redelijke
verwachting zou kunnen blijven voldoen en omdat de omvang ervan op voorhand vaststond,
was [X] daarmee bekend. Andere onzekere gebeurtenissen dan het aan beurstranscties
eigen risico van een tegenvallende opbrengst als gevolg van koersdaling waren er niet.
Van een ingewikkelde financiŽle constructie is geen sprake.
Dexia leest de door [X] in de dagvaarding aan haar gemaakte verwijten - er zou alleen
winst door hem behaald kunnen worden als de koersen zo ver zouden stijgen dat die de rente
lasten zouden overtreffen en dat had Dexia hem moeten vertellen maar heeft Dexia niet
verteld - aldus dat hij haar niet verwijt dat hij niet tegen een bepaalde financieel risico is
gewaarschuwd, maar dat hij meer specifiek over zijn winstkansen geÔnformeerd had willen
worden. Dat is echter een verwijt dat geen steun vindt in het geschreven of ongeschreven
recht. De zorgplicht die wordt aangenomen strekt er toe om te voorkomen dat consumenten
geconfronteerd worden met verplichtingen die zij in redelijkheid niet kunnen dragen of
waarmee zij in redelijkheid geen rekening behoefden te houden. De zorgplicht brengt niet
mee dat aan de consument exact verteld moet worden welke koersstijging vereist is om een
overeenkomst winstgevend af te sluiten.
 
Ook echter als aangenomen zou moeten worden dat Dexia in enig opzicht enige zorgplicht
geschonden zou hebben, blijft dat verwijt zonder gevolg bij gebrek aan causaal verband
tussen die schending en enig door [X] geleden nadeel. [X] zou namelijk tenminste
aannemelijk moeten maken dat hij de overeenkomsten niet gesloten zou hebben als hij
uitvoeriger geÔnformeerd was omtrent zijn verplichtingen alsmede het koersniveau dat
bereikt zou moeten worden om de transacties winstgevend te laten zijn of als er uitvoeriger
naar zijn financiŽle positie geÔnformeerd zou zijn. Zijn verplichtingen blijken immers
volledig uit de overeenkomst en omtrent zijn vennogenstoestand geeft hij aan Dexia geen
inzicht. Dat hij gedurende de looptijd van de overeenkomst een substantieel bedrag aan rente
moest betalen was hem bekend.
 
De vordering tot ontbinding van de overeenkomst moet bovendien afgewezen worden omdat
[X] niet aan Dexia verwijt bij de uitvoering ervan tekortgeschoten te zijn, maar
uitsluitend in de uitvoering van haar precontractuele verplichtingen.
 
8.  Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor de gedragingen van Spaar Select. Zij voert in
dit verband allereerst aan dat die aansprakelijkheid pas relevant is als er aan Spaar Select
enig rechtens relevant verwijt te maken is en zij betwist dat zulks het geval is. Zij begrijpt de
- in haar ogen diffuse - stellingen van [X] aldus dat deze Spaar Select verwijt dat zij hem
onjuist over de eigenschappen van de overeenkomst heeft voorgelicht Meer dan dat
Spaar Select hem bewogen zou hebben om de overeenkomst aan te gaan en hem overtuigd
heeft om een (tweede) hypotheciare lening te sluiten om het daarmede vrijgekomen bedrag
in een door Spaar Select bij Dexia geopend depot te storten heeft hij in zijn dagvaarding niet
gesteld. Wat hij wel en wat hij niet van de overeenkomst begrepen heeft zegt hij daarin niet
 
Los daarvan stelt Dexia dat het vaste lijn in de jurisprudentie is dat een effecteninstelling niet
aansprakelijk is voor het optreden van de tussenpersoon. Zij haalt een veelheid van
uitspraken van zowel rechtbanken als de Klachtencommissie DSl als de
Geschillencommissie Bankzaken uit de jaren 2001 tot en met 2004 aan. Zij veronderstelt dat
[X] zijn stelling dat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar Select baseert op
een uitspraak van de Commissie van beroep DSI van 27 januari 20051 waarin met die
rechtspaak gebroken wordt en merkt op dat die uitspraak door de Commissie conform het
reglement DSI is gegeven als goede mannen naar billijkheid en niet naar de regelen des
rechts alsmede dat die uitspraak geen navolging verdient.
 
Dexia licht dit als volgt toe. De Commissie stelt dat zij aansluiting zoekt bij 6:76 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) en erkent daarmee dat deze bepaling niet rechtstreeks van
toepassing is, 6;76 BW geeft een risico aansprakelijkheid en een bepaling die een dergelijke
 
_________________
1 JOR 2005/67
 
aansprakelijkheid vestigt kan niet analoog worden toegepast. Risico aansprakelijkheid dient
direct uit de wet voort te vloeien en kan niet door de rechter worden gecreŽerd. Bovendien
was er op het moment dat Spaar Select een rol speelde nog geen sprake van een
overeenkomst tussen [X] en Dexia en kon Spaar Select dus ook niet voor de uitvoering
daarvan ingeschakeld worden. Een eventuele precontractuele verplichting is geen verbintenis
en een eventuele verplichting tot naleving daarvan evenmin.
Ook kwalificeert de relatie tussen een cliŽntenremisier en een effecteninsteling niet als een
overeenkomst van opdracht. De remisier is een tussenpersoon die contacten met meerdere
aanbieders van financiŽle producten onderhoudt en kan zelf kiezen welk product hij aan zijn
klant adviseert en verplicht zioh tegenover de effeoteninstelling tot geen enkele prestatie.
Het bestempelen van een cliŽntenremisier als hulppersoon van een aanbieder past ook niet bij
diens zelfstandige verantwoordelijkheid die spreekt uit artikel 12 lid 2 van de
Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995 betreffende de naleving van
de regels van artikel 24 Bte 1995. Dexia verwijst in dit verband ook naar de
(op 1 januari 2006 inwerking getreden) Wet financiŽle dienstverlening (Wfd) waarin de
wetgever er in de artikelen 10 juncto 12 uitdrukkelijk voor kiest om de aanbieder slechts
verantwoordelijk voor de tussenpersoon - waaronder ingevolge artikel 1 van die wet begrepen
de cliŽntenremisier - te doen zijn als die aanbieder er uitdrukkelijk voor kiest om die
aansprakelijkheid te aanvaarden. Haar conclusie is dat de beslissing van de Commissie niet
strookt met de wil van de wetgever.
Ook bestempelt zij het oordeel van de Commissie dat het enkele feit dat het optreden van de
tussenpersoon ten voordele van de aanbieder zou strekken als onjuist. Een zovergaande
aansprakelijkheid ligt in 6:76 BW niet besloten en bovendien is de remisier adviseur van de
belegger en werkt met name in diens voordeel. Tussenkomst van Spaar Select zou ook
helemaal niet nodig geweest zijn. [X] had ook reohtstreeks met Dexia kunnen handelen.
De taak van de remisier ligt nu juist op het gebied van advies aan zijn cliŽnt. Dexia kan niet
verantwoordelijk gehouden worden voor advisering waarbij zij niet betrokken is geweest.
 
9.  Anders dan [X] is Dexia van mening dat de Wck om twee redenen niet van
toepassing is. Ten eerste niet omdat overeenkomsten van effectenlease niet onder de twee
vormen van krediettransacties die in de Wck gedefinieerd worden vallen (geldkrediet en
goederenkrediet) en als dat al anders zou zijn, de uitzonderingsregel van artikel 4, lid 1 onder
h van de Wck van toepassing is, ook in geval van richtlijn2conforme interpretatie van de
Wck omdat de mogelijkheid tot richtlijnconforme interpretatie niet zover gaat dat de Wck
aldus geÔnterpreteerd kan worden dat overeenkomsten van aandelen lease daaronder vallen.
Zou dit anders zijn en zou de overeenkomst nietig zijn ingevolge de Wck brengt dat mee dat
[X] het geleende geld terug moet betalen. Dexia verwijst ook naar het antwoord van de
minister wn FinanciŽn d.d. 6 juli 1998 op kamervragen, waarin hij met zoveel woorden zegt:
Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease onder Wck te brengen temeer daar
de Wte 1995 van toepassing is.
Ook verwijst zij naar de kamerstukken3 met betrekking tot de
totstandkoming van de Wfd waarbij een wijziging van het begrippenapparaat van de Wck
nodig werd geacht om effectenlease onder de Wfd te brengen. Aan artikel 1 sub k is aan de
woorden.... van een roerende zaak toegevoegd of een effect.
De omstandigheid dat de Wck een wet met een formele strekking is en overtreding van
bepalingen daarvan zelfs strafbaar is gesteld, verzet zich er tegen om aan deze wet een
andere betekenis toe te kennen dan uit de tekst ervan voortvloeit. Bij dupliek in conventie
 
________________
2 Richtlijn 87/102/EEG,laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 98/7/EEG
3 Mvt Wfd. {Bijl. TK 29 507 (2003-2004), nr. 3, pag. 71}
 
voert zij daarnaast nog aan dat de Wck niet van toepassing is omdat die ten tijde van het
afsluiten van de overeenkomst niet gold voor kredieten die een bedrag van f. 50.000,00 te
boven ging. Als er al sprake was van een krediet in de zin van de Wck ging het om een
bedrag van f. 93.773,24 (in hoofdsom).
 
10. Met betrekking tot de Richtlijn stelt Dexia voorop dat [X] geen direct beroep daarop
toekomt, maar dat de nationale rechter wel zoveel mogelijk gehouden is om het nationale
recht richtlijnconform uit te leggen, doch dit laatste zijn begrenzing vindt in de algemene
rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht en met name in het
rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Zij merkt verder op dat de
Richtlijn de kredietovereenkomst definieert als een overeenkomst waarbij de kredietgever
aan de consument:in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een soortgelijke
financieringsregeling krediet verleent of toezegt. Dat is hier allemaal niet aan de orde.
Van uitstel van betaling is sprake als er pas enige tijd na de levering betaald behoeft te
worden. Hier gaat het om een overeenkomst op grond waarvan pas op termijn betaald en
geleverd moet worden. Dat is iets heel anders en de omstandigheid dat in de tussenliggende
periode rente betaald moet worden maakt dat niet anders.
 
De conclusie van Dexia is dat een uitleg van de Wck waarbij aan de definitiebepalingen van
die wet voorbij gegaan wordt zondermeer strijdig met het rechtszekerheidbeginsel is. De Wck
is niet van toepassing op effectenlease en zeker tegen de achtergrond van de
totstandkomingsgeschiedenis van de Wck, de wetsystematiek en het oordeel van de
Europese Commissie behoefde zij er dan ook geen rekening mee te houden dat de Wck wel
op effectenlease van toepassing zou worden geacht.
 
Kennelijk subsidiair voert Dexia nog aan dat richtlijnconforme interpretatie tot gevolg moet
hebben dat de gehele Wck op effectelease van toepassing zou worden. De Wck bevat
namelijk een groot aantal bepalingen die niet in de Richtlijn voorkomen en het kan niet zo
zijn dat een rlchtlijnoonforme interpretatie tot gevolg heeft dat op effectenlease bepalingen
van toepassing worden die de Richtlijn helemaal niet kent. Die richtlijnconforme
interpretatie heeft immers slechts betrekking op de materiŽle normen waarin een riohtlijn
voorziet. Een andere uitleg zou tot gevolg hebben dat op effectenlease bepalingen uit de Wck
van toepassing worden terwijl geen enkele wetgever dat gewild heeft. De Nederlandse niet
amdat die niet gewild heeft dat de Wck toepassing zou vinden op effectenlease en de
communautaire niet omdat die de betreffende bepalingen niet eens kende. Enige toepassing
van de Wck op basis van de Richtlijn dient derhalve beperkt te blijven tot die bepalingen in
de Wck die tevens in de Richtlijn voorkomen. De vergunningplicht valt daar buiten.
De Richtlijn staat toe dat houders van een bankvergunning van het vergunningsvereiste
worden vrijgesteld. Dexia heeft een bankvergunning zodat niet gesteld kan worden dat de
mogelijkheid van Dexia om zonder vergunningeffectenlease-overeenkomsten te gaan in
strijd zou zijn met de Richtlijn. Aan het niet beschikken door Dexia van een vergunning
ingevolge de Wck op het moment dat zij met [X] contracteerde dient derhalve
voorbij gegaan te worden.
 
11. Ook al zou aan Dexia enig verwijt gemaakt kunnen worden en ook al zou er causaal
verband tussen het door [X] gepretendeerde nadeel en dat verwijt bestaan, behoort dat
nadeel toch grotendeels voor rekening van [X] te komen als mede het gevolg van aan
hem toe te rekenen omstandigheden.
Hij heeft immers gecontracteerd zonder de gevolgen van de overeenkomst te overzien en
zonder zich af te vragen of die overeenkomst voldoende bij zijn financiŽle wensen en
mogelijkheden aansloot. Daarmee heeft hij roekeloos gehandeld en dat nadeel in
overwegende mate aan zichzelf te wijten.
 
12. Tot slot stelt Dexia dat haar niet duidelijk is op welke bijkomende schade [X] doelt
en dat, voor zover die gerelateerd zou zijn aan het afsluiten van de hypothecaire geldlening,
zij daar geen bemoeienis mee heeft gehad zodat zij niet vermag in te zien hoe zij daarvoor
aansprakelijk zou kunnen zijn alsmede dat - voor zover zij dat kan nagaan - er geen
A-codering op naam van [X] bij het BKR geregistreerd staat en dat zij hem in elk geval
niet als zodanig heeft aangemeld.
 
13. Kennelijk naar aanleiding van het onder 8 hierboven weergegeven verweer van Dexia
stelt [X] bij repliek onder (1) dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten
telefonisch benaderd is door Spaar Select en hij is ingegaan op het aanbod van Van
Somsbeek, een medewerker van Spaar Select, om langs te komen om de meerwaarde van zijn
woonhuis te bekijken. Deze zag dat [X] weinig hypotheek op zijn huis had en stelde voor
een bedrag aan hypotheek op te nemen van f. 60.000,-, waarvan f. 50.000,- om te beleggen en
f. 10.000,- om eens lekker naar Canada te gaan of een caravan te kopen.
De f. 50.000,- werd dan in twee depots, naar wij begrepen van elk,f. 50.000,-. Hij heeft het
een paar keer uitgelegd, maar telkens als Van Somsbeek weer weg was keken [X] en zijn
vrouw elkaar aan en zeiden "Snap jij het?" Omdat zij er vertrouwen in hadden hebben
[X] en zijn vrouw de stukken ondertekend.
 
[X] verwijt Dexia en in haar kielzog Spaar Select:
a.  dat hij niet gewezen is op het feit dat hij een lening aanging op onereuze condities;
b.  dat een garantie is gegeven dat zijn inleg veilig zou zijn;
c.  dat hem niet is voorgehouden dat hij een dubbel beleggingsrisico liep door het aangaan
van de Allround Effect's en de beleggingsrekening, terwijl uitdrukkelijk door Dexia is
gesteld dat met zijn inleg aandelen zouden worden aangekocht (productie 4 dagvaarding);
d.  dat hem niet op begrijpelijke wijze is uitgelegd dat er een versohil was tussen de Allround
Effect's en de beleggingsrekening;
e.  dat hem niet is voorgelegd dat bij beŽindiging van de Allround Effect's na 60 maanden
met restschuld kon worden opgezadeld; immers uitgangspunt was een looptijd van 60
maanden voor deze Allround Effect's, zoals volgt uit het Persoonlijk Financieel Plan van
Spaar Select d.d. 27 maart 2000 (productie 1 dagvaarding);
f.  dat hem producten zijn aangeboden, die in het geheel niet pasten bij zijn kenbaar
gemaakte doelstelling van het opbouwen van kapitaal c.q. het vormen van een
oudedagsvoorziening. Die laatste, bestaande uit de overwaarde in zijn woning, werd ten
onrechte op advies van Spaar Select geheel teniet gedaan;
g.  dat hem niet in duidelijke bewoordingen is gezegd dat hij alleen bij een absurde stijging
van de aandelenkoersen profijt van deze producten zou kunnen hebben.
 
Over zijn persoonlijke omstandigheden zegt [X] dat hij niet veel onderwijs heeft
genoten. Zijn vrouw heeft de MAVO doorlopen.
[X] heeft een netto-maandloon van Ä 1.311,94 en zijn vrouw een netto-
maandloon van Ä 1.018,94.
Het gezin bestaat verder uit twee kinderen.
 
14. [X] erkent dat zijn restschuld anders is uitgevallen dan het bedrag waarvan hij in de
dagvaarding was uitgegaan.
Allereerst heeft hij inderdaad geen rekening gehouden met de teruggave van Ä 2.486,50 per
27 augustus 2002.
Voorts blijkt uit de afrekening van 13 februari 2006 dat daarin ten onrechte de post
"achterstallige posten van contract [nummer] en [nummer]" is opgenomen. Vast staat
volgens hem (onder verwijzing naar nummer 10 van de conclusie van antwoord) dat hij de
overeenkomsten heeft volgestort voor wat betreft de 60 maanden en dat die overeenkomsten
hem de bevoegdheid geven om dat boeteloos te beŽindigen na 60 maanden. Bij brief van
28 april 2005 heeft hij aan Dexia kenbaar doen maken, dat hij de overeenkomst
buitengereohtelijk beŽindigde zodat Dexia niet meer bevoegd was om achterstallige
(boete)sommen in rekening te brengen na afloop van die 60 maanden, zodat die posten uit de
eindafrekening geŽcarteerd dienen te worden.
Dan wordt de restschuld voor de twee Allrounds Effect's: Ä 2.827,86 (Ä 21.376,04 -
Ä 2.268,90 = Ä 19.107,14 - Ä 17.693,21 = Ä 1.413,93) x 2 = Ä 2.827,86).
De uiteindelijke subsidiaire vordering van [X] in petitum VII luidt restschuld Ä 2.827,86
: 2 = Ä 1.413,93 minus Ä 29.377,11 (Ä 31.863,6l- Ä 2.486,50) = Ä 27.963,18.
 
Hij wijzigt zijn subsidiaire vordering aldus en vermeerdert die met een verklaring voor recht
dat zijn restschuld Ä 2.827,86 bedraagt.
 
15. Bij conclusie van dupliek benadrukt Dexia nogmaals dat [X] in zijn vorderingen niet
de beleggingsrekening maar alleen de aandelenlease-overeenkomsten heeft betrokken en dat
met het door hem op die rekening geleden verlies van Ä 7.469,59 in de vordering geen
rekening kan worden gehouden.
Dexia berekent het door [X] onder de overeenkomsten betaalde op Ä 24.413,36 en maakt
voorts bezwaar tegen de wijze en omvang waarop door [X] wettelijke rente wordt
geclaimd.
 
De beoordeling
 
16. Wat er van de andere verweren van Dexia ook zij, het verweer dat de Wck niet van
toepassing is snijdt hout. De hoofdsommen van de overeenkomsten beliepen tezamen een
bedrag dat de maximale hoogte van het bedrag, wil de Wck van toepassing zijn, te boven
ging, namelijk meer dan het op 19 juni 2000 geldende maximum van f. 50.000,00.
De rechtbank is in dit kader van oordeel dat de beide overeenkomsten, die tegelijkertijd op
dezelfde datum van 31 maart 2000 zijn gesloten voor de beoordeling van de toepasselijkheid
van deze wet als een geheel moeten worden gezien.
De omstandigheid dat Dexia ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [X] geen
Wck-vergunning had is derhalve voor deze zaak niet van belang.
 
17. De onderdelen V, IX en XV van de vordering die zien op het opdragen aan het BKR om
de A-notering op naam van [X] ongedaan te maken dienen afgewezen te worden. Dexia
heeft bij conclusie van antwoord in conventie betwist dat er een A-notering op de naam van
[X] gesteld is en gesteld dat zij hem in elk geval niet als zodanig heeft aangemeld. [X]
heeft bij repliek weliswaar een brief van BKR (productie 17 CvR) overgelegd waaruit die A-
notering blijkt, maar niet althans in onvoldoende mate weersproken de stelling van Dexia dat
zij niet bij machte is die notering ongedaan te maken, doch slechts aan BKR kan mededelen
dat wat haar betreft die notering niet gehandhaafd behoeft te worden. Dit laatste is niet door
[X] gevorderd.
 
18. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van
Spaar Select voor de sohade van [X] overweegt de rechtbank het volgende:
 
a.  Spaar Select is een zogenaamde cliŽntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te
merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de
vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot
het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
 
b.  Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat
niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft
tot het aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een
cliŽntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig
om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
 
c.  Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wtc en de daarop
gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar web site (
www.afm.nl) een
uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit FinanciŽle Markten (AFM). Daar is,
voor zover hier van belang, te lezen: CliŽntenremisiers mogen alleen cliŽnten aanbrengen bij
effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. CliŽntenremisiers mogen
bijvoorbeeld geen vermogens beheer verrichten, orders van cliŽnten doorgeven of geld van
cliŽnten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliŽnten aanbrengen bij andere
cliŽntenremisiers. CliŽntenremisiers mogen wel cliŽnten uitleggen wat een aandeel of een
obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc.
beroeps-of bedrijfsmatig adviseren.
 
d.  Uitgaande van deze uitleg - en de reohtbank gaat bij gebrek aan een andere
gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit - was het aan
Spaar Select toegestaan om [X] te informeren mits die informatie beperkt was tot
kenmerken van beleggingscategoriŽnen om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om
[X] te adviseren.
 
e.  Een andere voorwaarde is dat de cliŽntenremisier zich houdt aan enkele specifieke
gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakeIijk uit artikel 24 daarvan en uit
de NR, in dit geval de NR 994 Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat
hij handelt in het belang van de cliŽnt en de adequate functionering van de effectenmarkten,
in het belang van de cliŽnt kennis neemt van diens financiŽle positie, ervaring en
beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het
verrichten van zijn diensten, de cliŽnt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn
voor de beoordelng van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die
diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde "cold calling" i.e. een verbod
om hen die nog geen cliŽnt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het
geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisoh mee heeft ingestemd dan
 
_______________________
4 Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van voor de wijziging van september 2001
 
wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijk of elektronische informatie te
verschaffen.
 
f.  Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van
[X] moet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden
en zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van
[X] diens financiŽle positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus
ook niet in diens belang gehandeld heeft.
 
g.  Met betrekking tot het totstandkomen van het contact met Spaar Select is door [X] 
immers onweersproken gesteld, dat hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd
omtrent de overwaarde in zijn huis en hem vervolgens een Persoonlijk FinanciŽel Plan is
gepresenteerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische
uitnodiging ofwel instemming met een afspraak zijdens [X] dan wel een contact naar
aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan [X].
 
h.  Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Select om zich een beeld te vormen
van [X] diens financiŽle positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door
[X] naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat
hij, [X] aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen verteld
heeft dat zijn woonhuis slechts in beperkte mate hypothecair belast was en de medewerker
van Spaar Select hem vervolgens het Persoonlijk FinanciŽel Plan (productie 1 dagvaarding)
heeft geadviseerd met het aangaan van een hypothecaire lening van Ä 60.000,-, waarvan hij
de opbrengst voor een 5/6 deel voor een eenmalige storting bij Labouchere heeft aangewend
waarmee aandelen zouden worden aangetrokken met een gegarandeerd rendement na een
looptijd van 60 maanden. Schriftelijke productinformatie, behoudens het Persoonlijk
FinanciŽel Plan en de folder Spaarleasen van Spaar Select (productie 2 dagvaarding) heeft hij
niet gekregen en naar aanleiding van kritische vragen bij het tekenen van de overeenkomst
werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden, waarna de overwaarde in de woning zou
worden "teruggestopt", dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij een lening heeft aangegaan,
dat hij daar niet op gewezen is, dat bij dat uit de tekst van de overeenkomst(en) niet heeft
kunnen opmaken, dat over een maandbedrag, leasen, koersdaling en over een restschuld
nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken, dat na
vijf jaar zijn inleg met garantie verdubbeld zou zijn, dat hij nooit een depotrekening heeft
geopend en van participaties niets weet.
 
i.  Deze onder h weergegeven stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de
overgelegde producties en dan met name de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling en
het aanvraagformulier depot aandelenlease moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar
niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat hem
is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
 
Onjuist is dat er niet over leasen gesproken is want de door [X] ondertekende
overeenkomst is een lease-overeenkomst dat [X] niet uit de overeenkomst had kunnen
opmaken dat er sprake van een lening was want er is immers sprake van rente in de
overeenkomst, dat over een maandbedrag niet gesproken is want dat maandbedrag is in de
overeenkomst vermeld en dat hij nooit een depotrekening heeft geopend want er ligt een
door hem ondertekend aanvraagformulier voor die rekening en bovendien heeft hij daarover
nog een op 16 juni 2000 gedateerde brief van Labouchere gekregen.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar
onweersproken gesteld is, in de vooraf schriftelijke aan [X] verstrekte informatie er
kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid
dat [X], die geen beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen
heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien
zijn opleidingsniveau (lager onderwijs) en dat van zijn vrouw (MAVO) ook niet
verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen
is op de mogelijkheid van verlies en op de aan een depotconstructie verbonden risico's is
gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door [X] overgelegde
stukken van Spaar Select (producties 1 en 2 dagvaarding) of het door Dexia overgelegde
Aanvraagformulier Depot Aandelenlease (productie 3 dupliek).
 
Ook moeten er, zeker gelet op de beleggingsdoelsteling van de ten tijde van het afsluiten
van de overeenkomst 44 jarige [X], te weten aanvulling van zijn oudedagsvoorziening,
vraagtekens geplaatst worden bij het vervangen van de misschien niet spectaculaire maar
toch veilige overwaarde in de woning door een als gevolg van koersontwikkelingen onzekere
opbrengst over 20 jaar van beursfondsen en/of derivaten daarvan.
Niet is gebleken dat daarover door Spaar Select (hardop, in het bijzijn van [X]) is
nagedacht.
 
j.  Uit een overgelegde productie, het aanvraagformulier depot aandelenlease van
27 maart 2000 dat vooraf gegaan is aan de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling van
31 maart 2000 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor de All Round Effect's.
Op dat formulier, voorzien van het stempel van Spaar Select en de naam van haar adviseur
en de handtekening van [X] is namelijk vermeld dat [X] uit de zes daarop genoemde
constructies gekozen heeft voor Allround Effect en voor een maandbedrag van f. 500,- en
niet voor het standaard maandbedrag van f. 250,-.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande
correspondentie tussen [X] en Labouchere is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die
geadviseerd heeft over de wijze van beleggen namelijk in welk "Effect" van Labouchere de
maandelijkse storting uit het depot diende plaats te vinden en tot welk bedrag. Dat levert een
handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als
beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
 
k.  De conclusie tot zover is dat Spaar Select in haar relatie tot [X] niet alleen
onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de
Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen
heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7:7 BW, immers
niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen,
hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te
merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van haar
onrechtmatig handelen opgekomen schade.
 
19. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover
die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel
6:76 BW voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende
overwogen:
 
a.  De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen - en dus ook cliŽntenremisiers - een
belangrijke instrument voor financiŽle instellingen zijn om hun producten in de markt te
(kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliŽtenremisier
gebruik maakt en hem doorgaans - zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit
punt niets anders is gesteld of gebleken - ook middels de toekenning van provisie betaalt, een
grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij
cliŽnten en opdrachten accepteert.
 
b.  Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR. 99 dat de effecteninstelling
onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde
effectminstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van
effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zioh aan de voor haar
geldende regels had gehouden weliswaar niet tot een van die categorieŽn behoord hebben,
maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met
name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als
bedoeld in artikel 1, eerste lid Wte (categorie i).
 
c.  De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van
[X] als klant c.q. het contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select aan
haar omtrent [X] en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst(en)
met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank
ontkennend. Het acceptatieformulier waarop Dexia zich beroept geeft geen enkele informatie
omtrent [X] diens financiŽle positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling.
 
Op het aanvraagformulier depot aandelenlease, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst
Allround Effect Maandbetaling en tevens het eerste schriftelijke contact tussen [X] en
Dexia zijn keuzes gemaakt voor Allround Effect en een maandelijkse storting van
f. 500,-. Daaraan kan alleen verboden advisering van Spaar Select, dat beide formulieren
mede ondertekend en van haar adviseursnummer voorzien heeft, ten grondslag gelegen
hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] 
op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in
strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst tussen [X] en Dexia nietig, immers ligt
aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een
adequate werking van de financiŽlemarkten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft
Dexia ook onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor
de door [X] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
 
d.  Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te
handelen - en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen - gebruik
heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst
met [X] en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
 
20. Met betrekking tot die toewijsbaarheid wordt overwogen dat de overeenkomst Allround
Effect Maanbetaling nietig is en dat de rechtbank op grond daarvan met betrekking tot deze
overeenkomst niet aan de primaire vordering van [X] toekomt. Een nietige overeenkomst
kan nu eenmaal niet ontbonden worden. De onderdelen I tot en met IV van het petitum van
[X] moeten derhalve worden afgewezen.
 
21. Met betrekking tot de subsidiaire vordering ligt het anders.
Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling en de
depotovereenkomst nietig zijn is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond( en) die ten grondslag
lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn)
ontvallen. Beide partijen dienen financiŽel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich
ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de
aandelenparticipaties voor rekening van Dexia blijven. Dexia in beginsel niets meer te
vorderen heeft van [X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in beginsel als
onverschuldigd aan hem terug moet betalen. De onderdelen VI, VII en VIII van de vordering
van [X] zijn derhalve in principe toewijsbaar.
 
22. Met betrekking tot onderdeel VII wordt daarbij overwogen dat het, zoals door [X]
zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien, naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten
nadele van Dexia teniet gedaan wordt omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de
overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen
was en hij niet zijn depot was kwijtgeraakt. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de
voet van het bepaalde in artikel 6:278. lid 2 BW in reconventie te bepalen dat de helft van de
restschuld voor rekening van [X] komt.
Daarbij volgt de rechtbank het betoog van [X] dat de overeenkomsten na 60 maanden
beŽindigd zijn en in de zin van de conclusie van repliek onder (4) de restschuld van H
bedraagt Ä 2.827,86.
Dexia stelt terecht, dat nu de beleggingsrekening niet in de vorderingen van [X] is
betrokken, met het daarop door hem geleden verlies ad Ä 7.469,59 geen rekening gehouden
behoeft te worden.
Toewijsbaar zijn derhalve het door [X] onder de aandelenlease-overeenkomsten betaalde
venninderd met de terugstorting d.d. 27 augustus 2002 respectievelijk de helft van de
restschuld ad Ä 2.486,86.
Toegewezen wortdt derhalve een bedrag van Ä 20.512,93
(Ä 24.413,36 - ((Ä 2486,50 + Ä 1.413,93)) = Ä 20.512,93).
 
De wettelijke rente is in principe toewijsbaar vanaf de datum waarop [X] de betreffende
betalingen in het kader van (de termijnen van) de aandelenovereenkomsten aan Dexia heeft
gedaan.
Zulks is door [X] niet gevorderd, mitsdien zal de rechtbank aanhouden 28 april 2005, de
datum van uitgebrachte sommatie zijdens [X] aan Dexia.
 
23. Door [X] wordt tevens gevorderd wat hij als bijkomende schade aanmerkt en
waarmee bij blijkens zijn toelichting bedoeld zaken als de kosten die bij heeft moeten maken
om de hypotheek af te sluiten waaronder de notariskosten. De rechtbank ziet echter geen
rechtsgrond waarop dit onderdeel van de vordering toewijsbaar is.
 
24. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van [X] gedaan. De rechtbank
onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan [X] moet worden
toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende
schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product
te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort en heeft hij daarbij (in elk geval
een deel van) zijn oudedagsvoorziening in de waagschaal gesteld.
 
Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo
ernstig tekortgeschoten in haar de jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin
aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101,
eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 22 hierboven overwogen5.
 
25. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering in reconventie afgewezen dient te
worden.
 
26. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
 
27. Als de ten principale in het ongelijk gestelde partij dient Dexia de kosten van zowel het
geding in conventie als in reconventie te dragen.
 

RECHTDOENDE
in conventie:
 
I.  Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten Allround Effecten
Lease met nummer [nummer] en [nummer] nietig zijn.
 
n.  Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen een bedrag van Ä 20.512,93
(twintigduizendvijfhonderdtwaalf euro en drieŽnnegentigcent) vermeerderd met de
wettelijke rente hierover van 28 april 2005 tot de dag van betaling.
 
m.  Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van
[X] begroot op Ä 771,93 aan verschotten en Ä 1158,00 wegens het salaris van zijn
procureur.
 
IV. Verklaart de onderdelen II en III van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
 
Wijst af het meer of anders gevorderde.
 
In reconventie:
 
V.  Wijst het gevorderde af.
 
VI. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van
[X] begroot op Ä 384,00 wegens salaris van zijn procureur.
 

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en is op 27 september 2006 in het
openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
 
____________________________
5 Commissie van Beroep DSI 27-01-2001

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL