Het procesverloop
[X] heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding.
Op 7 maart 2007 heeft [X] een akte tot hervatting van de procedure genomen,
Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord genomen, [X] een conclusie van
repliek en Dexia een conclusie van dupliek. Nadien hebben partijen vonnis
verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering
van de beslissing
De vordering
2, Nadat [X]
telefonisch was benaderd door Spaar Select, een cliëntenremisier van Bank
Labouchere (rechtsvoorgangster van Dexia), heeft [X] bewilligd in een gesprek
met medewerker Pool. Bij die gelegenheid heeft hij op advies van Pool een
aanvraagformulier Aandelenlease voor een Allround Effect Maandbetaling
ondertekend met een maandelijkse betaling van f250,-.
Enige dagen later
ondertekende [X] en zijn echtgenote de definitieve overeenkomst "Allround Effect
Maandbetaling" nummer 39790169, (dagvaarding producties 1 en CvA productie
2).
3. Het aankoopbedrag van de
(achterliggende) Labouchere AEX plus Certificaten bedroeg € 10.638,58, de totaal
te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst € 16,589,42, zodat de
totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 27.228,00.
4. Verdere voorwaarden (voor zover van
belang):
2. Deze lease-overeenkomst -wordt
aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de
dagtekening van deze overeenkomst
3. Lessee kan deze
lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder
annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de
restant-hoofdsom.
4. De lease-som bedraagt het
totaal van 240 gelijke maandrermijnen van zegge; €113,45/f250.01
De eerste
maandtermijn dient voldaan te worden op of omstreeks de 1e van de maand volgend
op de dagtekening van deze Overeenkomst en daarna telkens op of omstreeks de 1e
van de daaropvolgende maand.
6. ....zodra hij al datgene aan de
Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze leaseovereenkomst en de daarbij
behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden.
Aldus is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden
geworden..,
5. [X] heeft 63 termijnen van €
113,45, in totaal €7.147,35 voldaan.
6. In april 2006 heeft [X] -onder
protest- de Allround Effect beëindigd; blijkens brief van 11 april 2006 van
Dexia (productie 2 dagvaarding) bedroeg de restschuld € 56,77 die door [X] is
voldaan.
7. Bij brief van 22 mei 2006
(productie 3 dagvaarding) heeft [X] Dexia aansprakelijk gesteld, de Allround
Effect buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot
terugbetaling van zijn inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige
andere zaken gehanteerde bilhjkheidsfbrmule.
Het voorgaande baseert [X] onder
meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze toepasselijke Wet Consumenten
Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9
dezer wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank
(Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).
8. [X] vordert:
I. Voor recht te verklaren dat de
Allround Effect nietig is.
II. Dexia te veroordelen aan [X] re
voldoen tegen bewijs van kwijting: € 7.175,73,
III. Voornoemd bedrag
vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden
deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (14
juni 2006) tot aan de dag der betaling.
IV. Dexia te veroordelen
in de proceskosten.
V. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad
te verklaren.
9. Bij repliek vult [X] de grondslagen
zijner vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft
gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Spaar Select als zodanig is te
kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van een
viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van 27 september en 4 oktober
2006 (punt S CvR).
Het verweer
10. Dexia stelt dat de
aandelenleaseovereenkomst Allround Effect is afgesloten via de
assurantietussenpersoon Spaar Select B.V. die [X] ter zake heeft geïnformeerd en
geadviseerd. Na getoonde interesse van [X] heeft Spaar Select hem een
aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door [X] ondertekend retour
ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan Spaar Select verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van [X] te hebben
voldaan.
11. Voor dit contract wordt voorzien in
aflossing van de aankoopsom en diende [X] uit hoofde van deze overeenkomst
gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing
over de aankoopsom van de portefeuille» aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de
looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts
in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is
geweest, bestaat de mogelijkheid dat [X] nog een bedrag verschuldigd
is.
12. Dexia doet voor alles een beroep op het
niet inachtnemen door [X] in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex
artikel 111 lid 3 Rv.
13. Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid
ten deze van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in
voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de
orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van
de vordering van [X].
14. Ten aanzien van het optreden van Spaar
Select als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van
de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht
effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel
[X] als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden
met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectcntransacties, stelt Dexia
dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst
zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het
handelen van de tussenpersoon.
15. Het ontbreken van een vergunning op
basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1
januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële
Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunnïng vervangt en
mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning
repareert.
16. Naar aanleiding van de door [X] nader
gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de
overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over
een geldlening, de door [X] ingeroepen bepalingen van
NR 99 omtrent
zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze
overeenkomst niet van tóepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar
diens financiële positie middels de BKR-registratie beeft
plaatsgevonden,
17. Betreffende de schade wijst Dexia erop
dat het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen
ontbreekt.
De beoordeling
18. De overeenkomst "Allround Effect
Maandbetaling" staat tussen partijen vast, evenals het feit dat [X] daarop €
7,147,35 +€ 56,77 =€ 7204,12 heeft voldaan, die overeenkomst inmiddels
(tussentijds) is beëindigd en de restschuld is betaald.
Wet Consumenten krediet
19. De rechtbank handhaaft haar in eerdere
uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op aandelenleaseovereenkomsten als
deze van toepassing is als na te melden,
20. Wet op het consumentenkrediet
("WCK")
20.1 In de Wet op het consumentenkrediet, die door
de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna; WCK) wordt onder
krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van
overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de
kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de
kredietgever één of meer betalingen doet (art, 1 aanhef en sub a onder 1
WCK).
20.2 De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich
onder meer hierdoor dat Dexia [X] een bedrag ter beschikking heeft gesteld,
waarover [X] periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst
aan bovengenoemde definitie.
20.3 In dit verband is van belang dat de
wetsgeschiedenis bij art, 1 WCK onder meer vermeldt: "Centraal in de wet staat
bet begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van
consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving
wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan
bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van
ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische
werkelijkheid maskeren," (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr, 3, blz. 68). Nu
ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze
wet,
20.4 Hierbij is in aanmerking genomen dat de
onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is
immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van "belening"
van effecten van [X], reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige
certificaten niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia in
eigendom aan [X] kunnen worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting
op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort
samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor
heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is
dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de
effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat
het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie
als de onderhavige,
20.5 De hiertegenover staande opvatting, die
blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6
juli 1998 (aanhangsel handelingen. II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en
uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669,
tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het
consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de
informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001,
27869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h
WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt
namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de
(toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de
memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste
opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan, uit het
verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
20.6 Uit het gepubliceerde vonnis d.d, 1 februari
2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank
ambtshalve bekend dat de rechts voorganger van Dexia ten tijde van het aangaan
van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9
WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
20.7 Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee
dat de overeenkomst nietig wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet
vernietigbaar is, aangezien art, 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van
een van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK
(kamerstukken 111986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers
gesteld: "Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het
voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn;, waarbinnen
kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund
door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen
opnemen." Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II
1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig
vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt
kunnen betreden.
20.8 Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de
wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten
aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond
dat een negatief imago van de Financiële markten schadelijk is voor een goed
functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere
doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het
wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004,
29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige
behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante
marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op
zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de
consument.
20.9 Hierbij is verder in aanmerking genomen dat
het kredietdeel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met de rest
van de overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde
bedrag de desbetreffende certificaten zijn "geleasd" (art. 3'41
BW).
20.10 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari
2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan
Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst
ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102
Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning ais zodanig ontbroken
heeft.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar
Select
21. Mede omdat de uitspraken omtrent al of niet
toepasselijkheid van de WCK nog immer niet in hoogste instantie zijn getoetst,
ziet de rechtbank aanleiding ook de nader gestelde onrechtmatige daad als
grondslag voor de vordering van [X] te bezien.
22, Met betrekking tot de gedragingen van
Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van [X]
overweegt de rechtbank het volgende: .
a. Spaar Select is een zogenaamde
cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een
effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrijstellings besluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld
van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij baar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als
bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluït is, staat niet ter discussie.
Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het
aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een
cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is
het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan,
c. Een wettelijke definitie van het
begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving
bestaat niet Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit
Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen:
Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die
een vergunning hebben van de AFM. Clïëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen
vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten
onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere
cllëntenremisiers. Clïëmenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel
of een obligatie is, Echier zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie,
ejfectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de
rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg,
die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Spaar Select toegestaan om [X] te
informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van
beleggingscategoriën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te
adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de
cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien
uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit
geval de NR. 99.1 Dat zijn, voor zover in deze
specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de
adequate functionering van de effecten markten, in het belang van de cliënt
kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling
voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van
zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor
de beoordeling van de door hem aangeboden, diensten en de effecten waarop die
diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde "cold calling" i.e.
een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te
benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan
wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel inliet contact slechts wordt
aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te
verschaffen.
_____________
1.Het gaat
hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van vóór de wijziging van september
2001
f. Op grond van de op dit punt
ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van
[X] moet worden aangenomen
dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden en zich niet, althans
volstrekt onvoldoende, verdiept heen in de beleggmgsdoelstellingen van [X],
diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en
aldus ook niet ia diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het
totstandkomen van het contact met Spaar Select is door [X] immers onweersproken
gesteld, dat hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd en hem
vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede
het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op
grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact
naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische
informatie aan [X].
h. Met betrekking tot hetgeen verricht
is door Spaar Select om zich een beeld te vormen van [X], diens financiële
positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door [X], naast
hetgeen reeds Onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij,
[X], aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen verteld
heeft dat hij versneld wilde sparen om twee bankschulden af te lossen.
Schriftelijke productinformatie, van Spaar Select zegt hij niet gekregen te
hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomst werd
verwezen naar de looptijd van 60 maande;.);, dat hem nooit duidelijk is geweest
dat hij een lening heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat
uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat over een
maandbedrag, leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat
ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven stellingen
van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de
overeenkomst Allround Effect en het aanvraagformulier aandelenlea.se moet worden
afgeleid, niet allemaal juist, maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken
worden dat [X] niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de
voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen
gesproken is, want de door [X] ondertekende overeenkomst is een
lease-overeenkomst} evenals dat [X] niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken
dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in de
overeenkomst, dat over een maandbedrag niet gesproken is, want dat maandbedrag
is in de overeenkomst vermeld. Voorts staat de looptijd van 240 maanden in de
overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt
genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar onweersproken gesteld is, in de
vooraf mondelinge aan [X] verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan
het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [X], die
geen/onvoldoende be leggings ervaring had, van de hele opzet kennelijk niets
begrepen heeft, zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn
gevoegd blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (MBO) ook niet verwonderlijk is.
Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de
mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan
niets uit de door [X] overgelegde Stukken van Spaar Select (productie 1
dagvaarding) of het door Dexia overgelegde Aanvraag Formulier Effectenlease
(productie 2 CvA).
j. Uit een overgelegde productie, het
aanvraagformulier aandelenlease van
8 januari 2001 van Spaar Select dat
voorafgegaan is aan de overeenkomst Allround Effect van 11 januari 2001 blijkt
dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggmgs-constructie.
Op dat
formulier, afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur Pool en de
handtekening van [X] en diens echtgenote, is namelijk vermeld dat [X] uit de
acht daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Allround Effect met een
maandbetaling een bedrag van f. 250,--.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit
het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen [X] en
Labouchère is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft
over de wijze van beleggen en tot welk bedrag- Dat levert een handelen in strijd
met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als
beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Spaar
Select in haar relatie tot [X] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te
handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee
in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed
opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet
gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen,
hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen
is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door [X] als
gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade,
23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de
aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen
gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen
van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen;
a. De rechtbank stelt voorop dat
tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor
financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten.
Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik
maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op
dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van
provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid niet betrekking tot de selectie
van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het
bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecten instelling onder andere gebiedt om
zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde
effecteninstellïngen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten
van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij
zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van
die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden
heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een
effecten instelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel
7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende
zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klant, c,q. het
contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent [X] en
hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou
zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het
aanvraagformulier d.d. 29 mei 2001, waarop Dexia zich beroept, geeft geen
informatie omtrent de financiële positie van [X], noch omtrent diens
beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Select
afkomstige aanvraagformulier aandelenlease, in de tijd voorafgaand aan de
overeenkomst Allround Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen
[X] en Dexia, is keuze gemaakt voor een vooruitbetaling van f. 250,--, Daaraan
kan alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Select, die beide
formulieren heeft Ingevuld, één ervan ondertekend en beiden van zijn
adviseurnummer (831) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat
kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] op basis van die
adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd
met artikel 41 NK. 99 is de overeenkomst tussen [X] en Dexia nietig, immers ligt
aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wteb
namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de
belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is zij
daardoor ook aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van het complex van
onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens
geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden
aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de
hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst met [X] en
daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. De
vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia
toewijsbaar.
24. Gelet op de conclusies dat de
overeenkomst Allround Effect op beide gronden nietig is, is het gevolg daarvan
dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verlichte
prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen
dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde
van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dal de aandelen voor
rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van
[X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan
hem terug moeL betalen. Het onderdeel I van de vordering van [X] is derhalve in
principe toewijsbaar.
25. Met betrekking tot onderdeel II wordt
daarbij overwogen dat het, zoais door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding onder
ogen gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet
wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet
door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de certificaten gestegen was. De
rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel
6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door [X] aan Dexia betaalde door
Dexia aan [X] moet worden terugbetaald.
De rechtbank relateert dit speciaal
aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden,
maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte
opbrengst heeft gebracht. Toegewezen wordt derhalve € 7204,12 : 2 =
€3.602,06.
26. Door Dexia is nog een beroep op eigen
schuld van [X] gedaan. De rechtbank
onderschrijft de stelling van Dexia dat
de schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder
enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en
zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een
voor hem duister avontuur gestort.
27. Toch verbindt de rechtbank daar niet de
door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in
haar jegens [X] betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de
schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 eerste lid
BW, over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen2.
28. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt,
behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
29. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk
gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te
dragen.
RECHTDOENDE
I Verklaart voor recht dat de
tussen partijen gesloten overeenkomst Allround Effect Maandbetaling met nummer
39790169 nietig is.
II Veroordeelt Dexia om aan [X] te
betalen een bedrag van € 3.602,06 (drieduizend zeshonderdtwee euro en zes
eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 14 juni 2006 tot de
dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat
iedere partij haar eigen kosten draagt,
IV. Verklaart het onderdeel II van het
dïctum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
V. Wijst af het meer of anders
gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der
Veer en op 26 september 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid
van de griffier.
__________
2 Commissie
van Beroep DSI 27-01-2005
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL