Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer; 83045 ha za 07-30
datum vonnis: 21
november 2007 (mij)
Vonnis van de rechtbank Almelo,
enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[X],
wonende te
[woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
verder te
noemen: [X],
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA Bank
Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in
conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. R. Kroon,
advocaat:
mr. F.R.H. van der Leeuw.
Het procesverloop
In conventie en in
reconventie:
[X] heeft Dexia bij inleidende dagvaarding van 13
december 2006 gedagvaard. Na een akte van schorsing zijdens Dexia, is de
procedure middels een akte tot hervatting voortgezet en heeft Dexia een
conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in
reconventie genomen. [X] heeft vervolgens een conclusie van repliek in
conventie/antwoord in reconventie genomen, tevens zijnde akte vermeerdering van
eis, en Dexia een conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in
reconventie tevens antwoord op vermeerdering van eis. Na een conclusie van
dupliek in reconventie zijdens [X] hebben partijen vonnis verzocht.
Waarvan kan worden
uitgegaan
In conventie en in
reconventie:
1. [X] is in het najaar van
2000 benaderd door ene S. Yimsel van Finans Verzekeringen, een clientenremisier
van Dexia, die [X] voorhield producten te verkopen, waarmede aan vermogensopbouw
kon worden gedaan.
2, Op 7 november 2000 sloot [X]
een Capital Effect Maandbetaling af, onder nummer
21694326 met maandbetaling
van € 137,40 (bijlage 1 bij conclusie van eis). Op deze overeenkomst heeft [X]
71. termijnen betaald, te weten in totaal € 9.755,40.
3, Het aankoopbedrag van de
(achterliggende) aandelen Ahold, ING, Unilever en Kon. Olie bedroeg in totaal €
12.884,56, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst
bedroeg € 20.091,44, zodat de totaal overeengekomen leasesom bedroeg
€
32.976,00.
4. Verdere voorwaarden (voor
zover van belang):
2. Deze lease-overeenkomst
wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf
de aankoopdag van de waarden.
3. Lessee kan deze
lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmlddelijke ingang en zonder
annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de
restant-hoofdsom.....
("....").
4. De lease-som bedraagt
het totaal van 240 gelijke maandtermijnen van € 137,40.,,.. Deze eerste
maandtermijn dient te worden voldaan op of omstreeks de 1e van de maand volgend
Op de aankoopdag van de waarden en daarna telkens op of omstreeks de F van de
daaropvolgende maand.
("....").
6. Zodra lessee al
datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze leaseovereenkomst
en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of
zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden
geworden.
5. Per eind oktober 2006 heeft
[X] de aandelenleaseovereenkomst tussentijds beëindigd. De opbrengst van de
aandelen bleek echter niet toereikend om de lening te voldoen. Reden waarom
Dexia de eindaxrekening heeft opgemaakt die als bijlage 4 is gevoegd bij de
conclusie van eis in conventie. De aldus berekende restschuld bedraagt €
1.539,65, welk bedrag niet door [X] aan Dexia is voldaan,
6. [X] kon rechten doen gelden
op € 1,444,26 aan dividend. Hiervan is € 1.424,76 aan [X] uitgekeerd. Het [X]
toekomende restantbedrag groot € 19,50 wenst Dexia te betalen door verrekening
met hetgeen Dexia in reconventie van [X] vordert,
7. Bij brief van 15 november
2006 heeft [X] Dexia aansprakelijk gesteld, de
Capital Effect Maandbetaling
buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van
de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken
gehanteerde billijkheidsformule (bijlage 2 bij conclusie van eis). Het
voorgaande baseert [X] onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze
toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de
benodigde vergunning ex artikel 9 dezer wet zulks in de zin van de
aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746
e.v.).
8. [X] heeft een verklaring
afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW en heeft daarmee te kennen gegeven
dat hij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn.
De standpunten van
partijen
In conventie:
9. [X] vordert (na
wijziging/vermeerdering van eis bij conclusie van repliek):
I. Voor recht te verklaren dat
de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling nietig is.
II. Dexia
te veroordelen aan [X] te voldoen tegen bewijs van kwijting: €
8.985,57.
III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf
de dagen dat de
onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat
Dexia in verzuim verkeert (1 december 2006) tot aan de dag der
betaling.
IV, Dexia te veroordelen in de
proceskosten.
V. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren.
10. Bij repliek vult [X] de grondslag
van zijn vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft
gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Finans Verzekeringen als zodanig
is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin
van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van (punt 5 CvR) en
vermeerdert de eis (onder L) bij wijze van alternatief, met verklaring voor
recht dat Dexia onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en daarom schadeplichtig
is.
Het verweer
11. Dexia stelt dat de
aandelenleaseovereenkomst Capital Effect Maandbetaling is afgesloten via de
assurantietussenpersoon Finans Verzekeringen B.V. die [X] ter zake heeft
geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van [X] heeft Finans
Verzekeringen hem een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door [X]
ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank - na toetsing van [X] bij
het BKR - de overeenkomst aan Finans Verzekeringen verstuurd- Dexia stelt
daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van [X] te hebben
voldaan.
12. Voor dit contract wordt voorzien
in aflossing van de aankoopsom en diende [X] uit hoofde van deze overeenkomst
gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing
over de aankoopsom van de portefeuilles aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de
looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts
in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is
geweest, bestaat de mogelijkheid dat [X] nog een bedrag verschuldigd
is.
13. [X] heeft uit hoofde van de
overeenkomst recht verkregen op een bedrag van
€ 1444,- aan dividend, van
welk bedrag € 1.424,76 aan hem is voldaan. Het [X] nog toekomende verschil van €
19,50 wenst Dexia alsnog middels verrekening (met het in reconventie gevorderde)
te voldoen.
14. Voorts betwist Dexia hier de
toepasselijkheid van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in
voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de
orde is, verzet zich tegen kostenveroordelmg en concludeert tot afwijzing van de
vordering van [X].
15. Ten aanzien van het optreden van
Finans Verzekeringen als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was
vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van
de
vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995, zulks vanwege de
omstandigheid dat Finans Verzekeringen niet enkel [X] als klant bij de Bank
heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of
aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot
nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met
een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de
tussenpersoon.
16. Het ontbreken van een vergunning
op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1
januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële
Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en
mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning
repareert.
17. Waar aanleiding van de door [X]
nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia dat alleen al de
tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvonn
gaat maar, over een geldlening, de door [X] ingeroepen bepalingen van NR 99
omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten
van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk
onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft
plaatsgevonden.
18. Betreffende de schade wijst Dexia
erop dat [X] niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in
zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het
onrechtmatig handelen ontbreekt
In reconventie:
19. In reconventie vordert Dexia
betaling van het bedrag van € 1.520,21 (te weten het bedrag van de
eindafrekening zijnde € 1.539,65 minus € 19,50 aan nog verschuldigd dividend),
met daarover de contractuele, althans de wettelijke rente vanaf 13 december
2006. Dit met veroordeling van [X] in de kosten van dit geding. Een en ander met
uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
20. Dexia stelt daartoe dat [X]
voormeld bedrag verschuldigd is geworden op basis van de eindafrekening van 2
november 2006 (bijlage 4 bij de conclusie van eis in conventie),
21. [X] heeft geconcludeerd tot
afwijzing van het in reconventie gevorderde onder aanvoering van hetgeen van de
zijde van [X] in conventie is aangevoerd. Het bedrag van de restschuld lost zich
op in de door de rechtbank toe te passen formule. De vervallenverklaring van de
restschuld is onderdeel van wat in conventie wordt gevorderd.
De beoordeling
In conventie:
Wet Consumenten krediet
22. De rechtbank handhaaft haar
standpunt dat de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: WCK) op
aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is. De rechtbank oordeelt de
WCK op deze overeenkomst Capital Effect Maandbetalmg echter niet van toepassing
nu sprake is van overschrijding (leasesom: € 32.976,00) van het hier voor de
toepassing van de WCK geldende "beschermingsplafond" van € 22.652,-. Het verweer
van Dexia dat de WCK niet van toepassing is op deze overeenkomsten, snijdt dan
ook hout, [X] kan ten aanzien van deze overeenkomst hier dus geen bescherming
ontlenen aan de WCK.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Finans Verzekeringen
23. De rechtbank heeft vervolgens te
oordelen over de gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van
[X].
24. Met betrekking tot de gedragingen
van Finans Verzekeringen en de aansprakelijkheid van Finans Verzekeringen voor
de schade van [X], overweegt de rechtbank het volgende:
a. Finans Verzekeringen is een
zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een
erTectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte7 maar is op grond van
artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld
van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als
bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie.
Nagegaan moet derhalve slechts worden of Finans Verzekeringen zich beperkt heeft
tot het aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Finans Verzekeringen
verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad
heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan.
c. Een wettelijke
definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop
gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit
Financiële Markten (AFM), Daar is, voor zover hier van belang, te lezen:
Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij ejfectenmstellingen
die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen
vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten
onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere
cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een
aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel,
obligatie, effectenleaseproduct etc, beroeps- of bedrijfsmatig
adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg
-en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze
uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan
Finans Verzekeringen
toegestaan om [X] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken
van beleggingscategoriën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om
[X] te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat
de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die
voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de
NR, in dit geval de NR 99.1 Dat zijn, voor zover in
deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en
de adequate functionering van de eftectenmarkten, in het belang van de cliënt
kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling
voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van
zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor
de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop
die
_____________
1 Het
gaat hier om de NR1999 en derhalve de tekst van vóór de wijziging van september
2001
diensten betrekking hebben en een verbod op het
zogenaamde "cold calling" i.e. een verbod om hen die'nog geen cliënt zijn,
telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkene
daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het
contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te
verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt
ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van [X], moet worden aangenomen dat
Finans Verzekeringen het cold calling-verbod heeft overtreden en zich niet,
althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van
[X], diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring
en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het
totstandkomen van het contact met Finans Verzekeringen is door [X] immers
onweersproken gesteld, dat hij door Finans Verzekeringen ongevraagd is benaderd
en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd
waarmede het vermogen snel kon worden vergroot. Dat is een ander eerste contact
dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een
contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische
informatie aan [X].
h. Met betrekking tot hetgeen
verricht is door Finans Verzekeringen om zich een beeld te vormen
van [X], diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en
beleggingservaring, is door [X], naast hetgeen reeds onder g hierboven is
weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, [X], aan de medewerker van Finans
Verzekeringen naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij wilde
sparen. Schriftelijke productinformatie, van Finans Verzekeringen zegt hij niet
gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de
overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 240 maanden, dat hem nooit
duidelijk is geweest dat hij een lening heeft aangegaan, dat hij daar niet op
gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen
opmaken, dat weliswaar over een maandbedrag, maar niet over leasen, koersdaling
en over een restschuld gesproken is, en dat ook nooit aan de orde is geweest dat
hij alles kon kwijtraken.
i. Deze hiervoor onder h
weergegeven stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde
producties en dan met name de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling moet
worden afgeleid, niet allemaal juist, maar niettemin kan er de conclusie
uitgetrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede
dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet
over leasen gesproken is, want de door [X] ondertekende overeenkomst is een
leaseovereenkomst, evenals dat [X] niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken
dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die
overeenkomst, dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet
gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de
voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat Finans
Verzekeringen, naar niet dan wel onvoldoende onweersproken gesteld is, in de
vooraf mondeling aan [X] verstrekte informatie kennelijk geen aandacht aan het
break-evenrendement geschonken heeft en de omstandigheid dat [X], die
geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets
begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn
gevoegd blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (LO) en inkomensniveau op
minimumloonniveau ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten
van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies, is
gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door [X]
overgelegde stukken afkomstig van Finans Verzekeringen, waaronder het
"Aanvraagformulier Capital Effect" (bijlage 1 bij de conclusie van antwoord in
conventie).
j. Uit dat aanvraagformulier
van 1 november 2000 van Finans Verzekeringen dat voorafgegaan is aan deze
overeenkomst Capital Effect Maandbetating van 7 november 2000, blijkt dat er
toen al een keuze moet zijn gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op dat
formulier afkomstig van Finans Verzekeringen met de naam van haar adviseur S.
Yimsel en de handtekening van [X], is namelijk vermeld dat [X] gekozen heeft
voor een Capital Effect, met maandbetaling van 300,- naar de rechtbank begrijpt
NLG en geen Euro's; immers is uiteindelijk een maandbedrag overeengekomen van €
137,40. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan
voorafgaande correspondentie tussen [X] en Labouchère is overgelegd af, dat
Finans Verzekeringen degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen
en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de
Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of
bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is
dat Finans Verzekeringen in haar relatie tot [X] niet alleen onrechtmatig
gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de
Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet
gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel
7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam
vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook
weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Finans Verzekeringen is daarmee
aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van haar onrechtmatig handelen
opgekomen schade.
25. Daarmee komt de rechtbank toe aan
de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar
eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6;76 BW voor
gedragingen van Finans Verzekeringen. Dienaangaande wordt het volgende
overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop
dat tussenpersonen -en dus ook ciiëntenremisiers- een belangrijke instrument
voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen)
zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier
gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk ïs gebeurd
nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning
van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de
selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten
accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit
het bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstdling onder andere gebiedt
om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde
effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten
van effectentransacties voor deze instellingen. Finans Verzekeringen zou, indien
zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één
van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels
gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een
effecteninstellmg die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel
7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia
voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van
[X] als klant,
c.q. het contracteren met [X] op basis van wat door Finans Verzekeringen aan
haar omtrent [X] en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomsten)
met haar geweest zou zijn, is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank
ontkennend. Het aanvraagformulier van 1 november 2000, waarop Dexia zich
beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van [X], noch
omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Finans
Verzekeringen afkomstige aanvraagformulier aandelenlease, in de tijd voorafgaand
aan de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling en tevens het eerste
schriftelijke contact tussen [X] en Dexia, is kennelijk - de rechtbank is hier
ambtshalve mee bekend - uit de veelheid van voorhanden zijnde
aandelenleaseproducten de keuze gemaakt voor Capital Effect Maandbetaling met
maandbetaling van € 137,40. Daaraan kan alleen verboden advisering door S.
Yimsel (medewerker van Finans Verzekeringen) die het formulier heeft ingevuld,
en van zijn/haar adviseursnummer (913) heeft voorzien, ten grondslag gelegen
hebhen. Dexia bad dat kunnen en moeten Onderkennen en zich van contracteren met
[X] op basis van dit advies moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te
handelen in strijd met artikel 41 NR. 99 is de overeenkomst tussen [X] en Dexia
nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan
artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de
positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens [X]
gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van
het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan
tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden
aangenomen aan Finans Verzekeringen provisie te betalen-gebruik heeft gemaakt
van de hulp van Finans Verzekeringen bij het tot stand brengen van de
overeenkomst met [X] en daarmee tevens voor de gedragingen van Finans
Verzekeringen aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve
ook tegen Dexia toewijsbaar,
26. Gelet op deze conclusie dat de
overeenkomst Capital Effect Maandbetaling nietig is, is het gevolg daarvan dat
de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties met
terugwerkende kracht daaraan is ontvallen. Beide partijen dienen financieel
hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van
de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia
blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van [X] en hetgeen door
[X] aan haar betaald is, in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet
betalen. Het onder I. gevorderde is derhalve in principe
toewijsbaar.
27. Met betrekking tot onderdeel II
wordt daarbij overwogen dat het zoals door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding
onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele
van Dexia teniet wordt gedaan, omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de
overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen
gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het
bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door [X] aan
Dexia betaalde onder aftrek van de helft van de restschuld en met aftrek van
door hem daadwerkelijk ontvangen dividend door Dexia aans [X] moet worden
terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van)
overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot
het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft
gebracht. Toegewezen wordt derhalve;
(€ 9.755,40 : 2 =) € 4.877,70 minus (€
1.539,65 (restschuld): 2 -) € 769,83 en minus € 1.424,76 (uitbetaald dividend) =
€ 2.683,11.
28. Door Dexia is nog een beroep op
eigen schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia
dat de schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft hij zich ronder
enige beleggmgservarïng, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en
zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een
voor hem duister avontuur gestort.
29. Toch verbindt de rechtbank daar
niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig
tekortgeschoten in haar de jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin
aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van
artikel 6:101, eerste lid BW, over de partijen te verdelen als onder 26
hierboven overwogen2.
30. Hetgeen partijen verder verdeeld
houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
31. Als ieder gedeeltelijk in het
ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te
dragen.
In reconventie:
32. Gezien het hiervoor in conventie
overwogene, wordt aan de reconventionele vordering van Dexia niet meer
toegekomen wordt deze afgewezen en Dexia als in het ongelijk gesteld in de
proceskosten veroordeeld.
RECHTDOENDE
In conventie:
I. Verklaart voor recht dat de tussen
partijen gesloten overeenkomsten Capital Effect Maandbetaling met nummer
21694326 nietig is,
II. Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen
een bedrag van € 2.683,11 vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 1
december 2006 tot de dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten
in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV.
Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij
voorraad.
V. Wijst af het meer of anders
gevorderde,
In reconventie:
VI. Wijst af de vordering van
Dexia.
VII. Veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde van [X]
gevallen en tot op deze
_______________
2 Commissie van Beroep DSI
27-01-2005
uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 768,—
aan salaris voor de procureur.
VIII. Verklaart deze proceskostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J.
Koopmans en op 21 november 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid
van de griffier.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL