Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 73897 ha za 05-964
datum vonnis: 17 oktober 2007
(vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo,
enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[X],
wonende te
[woonplaats];
eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
verder te
noemen: [X]
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA Bank
Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
procureur; mr. J.
Vestering,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
Het procesverloop
1. Na het incidentele tussenvonnis van 1
februari 2006 beeft [X] op 4 april 2007 een akte tot hervatting van de procedure
genomen. Dexia vervolgens een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in
reconventie genomen en [X] een conclusie van repliek in conventie tevens
houdende conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering en
wijziging van eis.
Na een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek
in reconventie zijdens Dexia en een conclusie van dupliek in reconventie zijdens
[X] hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de
motivering van de beslissing
In conventie
De vordering
2. Na in het najaar 1999 en voorjaar
2000 benaderd te zijn door Spaar Advies Centrum, een z.g. clientenremisier van
Dexia omtrent spaarplannen, heeft [X]. bewilligd in het sluiten van een tweetal
aan del enleaseo vereenkomsten,
3. [X] tekende op 3 december 1999 een
"AEX Plus Effect" met nummer 3 9200601 (productie 2 dagvaarding) en op 26 juli
2000 een "Capital Effect" met nummer 21689515 (productie 3 dagvaarding).
Op
de AEX Plus Effect heeft [X] 60 termijnen van € 45;3 8, derhalve in totaal
een
bedrag van € 2.722,80 voldaan.
Op de Capital Effect betaalde [X]
eveneens 60 termijnen van £ 45,51 derhalve in totaal een bedrag van €
2,730,60.
4. Verdere voorwaarden (voor zover
van belang):
2. Deze lease-overeenkomst wordt
aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de
dagtekening der overeenkomst c.q. aankoopdag van de waarden,
3. Lessee kan deze
lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder
annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de
restant-hoofdsom.
(....)
AEX Plus Effect:
De
lease-som bedraagt het totaal van 240 gelijke maandiermijnen van €
45,38.
Capital Effect:
4. De lease-som bedraagt 240
gelijke maand termijnen van € 45,51
6. Zodra lessee al datgene aan de
Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze tease-overeenkomst en de daarbij
behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden,
is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden
geworden.
5. Dexia heeft volgens [X] na
ommekomst van de eerste 60 maanden de aandelen verkocht en [X] aangeslagen voor
respectieve restschulden van £ 788,71 en € 739,09 (producties 5 en 6
dagvaarding).
6. [X] is door Dexia bij het BKR te
Tiel voor wat betreft het niet voldoen van de restschulden geregistreerd met een
zgn A-codering.
7. [X] wenst de beide overeenkomsten
te ontbinden en baseert zulks op het tekortschieten van Dexia in de nakoming van
haar zorgplicht tegenover [X] zomede -als bij repliek nader gesteld- het
onrechtmatig handelen van Spaar Advies Centrum, waarvoor Dexia tevens
aansprakelijk is.
8. [X] vordert, de vermeerdering bij
repliek inbegrepen:
I. Te verklaren voor recht dat de
overeenkomsten AEXD Plus Effect en Capital Effect:
a.
buitengerechtelijk ontbonden zijn althans die te ontbinden;
b.
buitengerechtelijk vernietigd iijn althans die nietig zijn althans die te
vernietigen;
c. Dexia onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en
deswege schadeplichtig is.
II. Dexia deswege te veroordelen aan [X] te
voldoen tegen bewijs van kwijting: € 2,722,80 op de overeenkomst AEX Plus Effect
en € 2.730,60 op de overeenkomst Capital Effect althans tot betaling van een
bedrag van € 4,776,78 primair en € 4.567,44 subsidiair.
n vermeerderd
met wettelijke rente vanaf de dagen dai de
onderscheiden deelbetalingen zijn
verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (7 maart 2005) tot aan de
dag der betaling. rv. Verklaring voor recht dat de restschulden van [X]
vervallen ts althans die vervallen te verklaren.
V. Dexia op straffe ener dwangsom te
bevelen om het "BKR op te dragen de A-notering op naam van [X] ongedaan te
maken.
VI. Dexia te veroordelen in de
proceskosten,
VII Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren.
Het verweer
9. Dexia stelt dat de overeenkomst
AEX Plus Effect en Capital Effect zijn afgesloten via de tussenpersoon Spaar
Advies Centrum die [X] ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde
interesst; van [X], heeft Spaar Advies Centrum aan haar aanvraagformulieren
verschaft en de Bank heeft die door [X] ondertekend retour ontvangen. Vervolgens
heeft de Bank de overeenkomsten aan Spaar Advies Centrum verstuurd.
Dexia
stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van [X] te hebben
voldaan.
10. Voor deze overeenkomsten wordt voorzien
in aflossing van de aankoopsom en diende [X] uit hoofde van deze overeenkomst
gedurende de looptijd maandelijks bedragen, bestaande uit rente en aflossing,
aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na
het verstrijken van de gehele looptijd van deze overeenkomsten, geen zogenaamde
restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd,
hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat [X] nog een
bedrag verschuldigd is.
11. Dexia doet voor alles een beroep op het
niet inachtnemen door [X] in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex
artikel 111 lid 3 Rv.
12. Voorts stelt Dexia dat wettelijke rente
in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de
orde is, verzet zich tegen kosten veroordeling en concludeert tot afwijzing van
de vordering van [X].
13. Ten aanzien van het optreden van Spaar
Advies Centrum als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was
vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling
Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar
Advies Centrum niet enkel [X] als klant bij de Bank heeft aangebrach, maar zich
ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke
effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de
overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een
dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de
tussenpersoon.
14. Naar aanleiding van de door [X] nader
gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de
overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over
een geldlening, de door [X] ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht
en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze
overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk, onderzoek
naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft
plaatsgevonden.
15. Betreffende de schade wijst Dexia erop
dat [X] niet door hem genoten
dividenden, fiscale of andere voordelen
verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde
schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt. Voorts betaalde [X] anders dan in
de dagvaarding gesteld, aan Dexia (inclusief ontvangen dividenden) op AEX Plus
Effect € 2.904,32 en op Capital Effect € 2,571,57.
In reconventie
16. Ingevolge de (tussentijdse)beëindiging
na 60 maanden zijn restschulden gebleven van € 666/15 respectievelijk € 732,05
(productie 5 en 9 CvA), waarvan Dexia in reconventie voldoening vordert, zulks
vermeerderd met de contractuele rente van 0,96% per maand althans de v/ettelijke
rente.
De beoordeling
In conventie
17. De overeenkomsten "AEX Plus Effect'en
"Capital Effect" staan tussen partijen vast, evenals het feit dat [X] daarop €
2.904,32 respectievelijk € 2-571,57 heeft voldaan inclusief hetgeen zij aan
dividend heeft ontvangen, die overeenkomsten inmiddels (tussentijds) zijn
beëindigd en restschulden van € 666,15 resp. £ 732,05 zijn gebleven, die niet
door haar zijn betaald.
AEX Plus Effect
18. Hoewel de overeenkomst AEX Plus Effect
(productie 2 dagvaarding) de uitmonstering heeft/lijkt te hebben van een z.g.
aandelenleaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan
de orde.
De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde
van) een AEX-certificaat, waarvan een gezien op de einddatum gestegen AEX-koers,
een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt
verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft,
op einddatum geen restschuld bestaat. De rechtbank kwalificeert dit als een
kansovereenkomst gericht op mogelijke stijging van de AEX, waaraan geen
zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen.
Capital Effect
19. Anders dan de overeenkomst AEX Plus
Effect kent Capital Efffect (productie 3 dagvaarding) wel een zelfstandig
beleggingskaraktcr. Ook hier ontstaat vanwege het feit dat het een
aflossingsproduct betreft Op einddatum geen restschuld,
20. Wet Consumenten krediet (WCK)
Wel
handhaaft de rechtbank haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck
op leaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden.
20.1 In de Wet op het consumentenkrediet, die
door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder
krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van
overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de
kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de
kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1
WCK).
20.2 De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich
onder meer hierdoor dat Dexia De Wilde een bedrag ter beschikking heeft gesteld,
waarover De Wilde periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze
overeenkomst aan bovengenoemde definitie.
20.3 In dit verband is van belang dat de
wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: "Centraal in de wet staat
het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van
consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving
wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan
bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van
ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische
werkelijkheid maskeren/' (kamerstukken II 1986, 1987, 19 785, nr. 3, blz. 68).
Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt
deze wet.
20.4 Hierbij is in aanmerking genomen dat de
onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is
immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van "belening"
van effecten van De Wilde, reeds omdat volgens de voorwaarden de tegenwaarde van
de onderhavige certificaten niet eerder dan aan het einde van de looptijd door
Dexia aan De Wilde kan worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting
op de WCK (kamerstukken II 1986-1987,19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort
samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor
heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is
dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de
effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat
bet krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie
als de onderhavige,
20.5 De hiertegenover staande opvatting, die
blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6
juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-199S, nr. 1470, blz, 3015-3016) en uit
de memorie van toelichting op de wet yan 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot
wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het
consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de
informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27
869, nr. 3, blz. 3)t dat aandelenleaseconsu-ucties onder art. 4 lid 1 onder h
WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt
namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de
(toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de
memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste
opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken
van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
20.6 Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari
2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank
ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan
van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9
WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
20.7 Dit brengt ingevolge art, 3:40 lid 2 BW mee
dat de overeenkomst nietig wegens strijd meteen dwingende wetsbepaling en niet
vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van
één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK
(kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3., blz. 27) wordt hieromtrent immers
gesteld: "Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het
voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen
kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund
door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen
opnemen." Voorts vermeldt de memorie van antwoord Op de WCK (kamerstukken II
1987-1988, 19 785, nr. 7, blz, 10) dat gekozen is voor een zodanig
vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt
kunnen betreden.
20.8 Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de
wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten
aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond
dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed
functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere
doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het
wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004,
29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige
behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante
marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot Op
zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de
consument.
20.9 Hierbij is verder in aanmerking genomen dat
het kredietdeel van de overeenkomsten in onverbrekelijk verband staat met de
rest van die overeenkomsten, aangezien door middel van het ter beschikking
gestelde bedrag de desbetreffende certificaten zijn "geleasd" (art. 3:41
BW).
20.10 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1
januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders
dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst
ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102
Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken
heeft.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Advies
Centrum
21. De rechtbank ziet geen aanleiding de
bij conclusie van repliek vermeerderde eis buiten beschouwing te laten, een
vermeerdering van eis vanwege de gronden daartoe is mogelijk.
22. Met betrekking tot de gedragingen van
Spaar Advies Centrum en de aansprakelijkheid van Spaar Advies Centrum voor de
schade van [X] overweegt de rechtbank het volgende;
a. Spaar Advies Centrum is een
zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een
effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld
van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als
bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie.
Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Advies Centrum zich beperkt heeft
tot het aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Advies Centrum
verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad
heeft- Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan.
c. Een wettelijke definitie van
het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving
bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.aftn.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit
Financiële Markten (AFM). Daar is,
voor zover hier van belang, te lezen:
Cliëntenremis Iers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen
die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen
vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten
onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere
cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een
aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niei een specifiek aandeel,
obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig
adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de
rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg,
die zij ook onderschrijft, uit- was het aan
Spaar Advies Centrum toegestaan
om [X] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleg
gings categorieën en om haar door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] te
adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de
cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien
uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR in dit
geval de NR 99.1 Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de
effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële
positie, ervaring en beleggingsdeel stelling voor zover dat redelijkerwijs van
belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens
en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem
aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een
verbod op het zogenaamde "cold calling" i,e. een verbod om hen die nog geen
cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de
betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan
wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische
informatie te verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt
ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van [X] moet worden aangenomen dat
Spaar Advies Centrum het cold calling verbod heeft overtreden.
g. Met betrekking tot het tot stand
komen van het contact met Spaar Advies Centrum is door [X] immers onweersproken
gesteld, dat zij door Spaar Advies Centrum ongevraagd is benaderd en haar
vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede
het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op
grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact
naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische
informatie aan [X].
h. Met betrekking tot hetgeen
verricht is door Spaar Advies Centrum om zich een beeld te vormen van [X], haar
financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring., is door
[X], naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld
dat zij, [X], aan de medewerker van Spaar Advies Centrum naar aanleiding van
diens vragen verteld heeft dat zij -als bijstandsmoeder-wilde sparen om de
studie van haar kinderen te bekostigen. Schriftelijke productinformatie, van
Spaar Advies Centrum zegt zij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van
vragen bij het tekenen van de overeenkomsten werd uitsluitend verwezen naar de
voordelen, dat haar
_______________
1Het gaat hier om de
NR 1999 en derhalve de tekst van vóór de wijziging van september
2001
nooit duidelijk is geweest dat zij met die lening
risico's heeft aangegaan, dat zij daar niet op geweien is, dat zij dat uit de
tekst van de overeenkomsten niet heeft kunnen opmaken, dat over kocrsdaüng en
over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat
zij zelfs alles kon kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven
stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met
name de overeenkomsten AEX Plus Effect en Capital Effect, de daaraanvoorafgaande
aanvraagformulieren (productie S en 4 CvA) moet worden afgeleid, niet allemaal
juist maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat [X] niet
begrepen heeft wat haar is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting
tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen
gesproken is, want de door [X] ondertekende overeenkomsten zijn benoemd als
leaseovereenkomsten. Voorts had [X] uit de overeenkomst Capital Effect kunnen
opmaken dat er sprake was van aandelen en beide overkomsten een looptijd van 20
jaar hadden.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt
genoegzaam uit het feit dat door Spaar Advies Centrum, naar onweersproken
gesteld is, in de vooraf mondelinge aan [X] verstrekte informatie er kennelijk
geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de -omstandigheid dat
[X], die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hek opzet kennelijk
niets begrepen heeft zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken
zijn gevoegd blijkt en.gezien het opleidingsniveau (Mavo) ook niet direct
verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten
concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In
ieder geval blijkt daarvan niets uit enig stuk van Spaar Advies Centrum of de
door Dexia overgelegde aanvraagformulieren (productie 8 en 4 CvA).
j. Uit een overgelegde producties, de
aanvraagformulieren van Spaar Advies Centrum van 30 november 1999
respectievelijk 14 juli 2000 die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten AEX
Plus Effect en Capital Effect van 17 december 1999 respectievelijk 26 juli 2000,
blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze constructies.
Capital Effect
Op het formulier van 14
juli 2000 afkomstig van Spaar Advies Centrum met de naam van
haar adviseur
Jongmans en de handtekening van [X] is namelijk vermeld dat
[X] uit de vier
daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Capital Effect, met
een
maandbetaling een bedrag van f. 100/€ 45,38.
De rechtbank leidt ook daaruit
en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande
correspondentie tussen [X]
en Labouchère is overgelegd af, dat Spaar Advies
Centrum degene is die
geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat
levert
een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan
aanbrengen
en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te
merken.
AEX Plus Effect
Op het aanvraagformulier van 30 november 1999 is
op voornoemde wijze uit de zeven weergegeven mogelijkheden gekozen voor de
overeenkomst AEX Plus Effect met een maandbetaling van f 100,—.
k. De conclusie tot zover is dat
Spaar Advies Centrum in haar relatie tot [X] niet
alleen onrechtmatig
gehandeld heeft door te handden -met name betreffende de overeenkomst Capital
Effect- in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee
in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed
opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW7 immers niet
gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen,
hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen
is aan te merken. Spaar Advies Centrum is daarmee aansprakelijk voor de door [X]
als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade,
23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de
aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van baar eigen
gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen
van Spaar Advies Centrum. Dienaangaande wordt het volgende
overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat
tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijk instrument voor
financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten.
Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik
maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op
dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van
provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie
van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het
bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om
zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde
effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten
van effecten trans acties voor deze instellingen. Spaar Advies Centrum zou,
indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot
één van die categorieën hehoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels
gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij mei name aan te merken als een
effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel
77 eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende
zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klant, c.q. het
contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Advies Centrum aan haar omtrent
[X] en hetgeen de inhoud van de door [X]
gewenste overeenkomst(en) met haar
geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend
ten aanzien van de overeenkomst Capital Effect. Het aanvraagformulier d.d. 14
juli 2000, waarop Dexia zich beroept, geven geen enkele informatie omtrent de
financiële positie van [X], noch omtrent baar beleggingservaring of
beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Advies Centrum afkomstige
aanvraagformulier, in de tijd voorafgaand aaii de overeenkomst Capital Effect en
tevens het eerste schriftelijke contact tussen [X] en Dexia, is keuze gemaakt
voor die overeenkomst en maandbetaling van f 100,—. Daaraan kan alleen verboden
advisering door de medewerker van Spaar Advies Centrum, die het formulier heeft
ingevuld, ondertekend en van het adviseursnummer (09S8) voorzien heeft, ten
grondslag gelegen hebben. Pexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van
contracteren met [X] op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te
laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst
Capital Effect tussen [X] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99
dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate
werking van de financiële markten en de positie van de belegger.
Naar het
oordeel van de rechtbank zien de consequenties van het voorgaande alleen Op de
overeenkomst Capital Effect vanwege het daaraan verbonden beleggingskarakter,
niet de overeenkomst AEX Plus Effect, die zulks ontbeert (overweging 18 en
19),
d. Los van bovenstaande kan tevens
geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden
aangenomen aan Spaar Advies Centrum provisie te betalen-gebruik heeft gemaakt
van de hulp van Spaar Advies Centrum bij het tot stand brengen van de
overeenkomst Capital Effect met [X] en Dexia daarmee tevens voor de gedragingen
van Spaar Advies Centrum aansprakelijk is,
De vordering, voor zover
toewijsbaar betreffende de overeenkomst Capital Effect, is derhalve ook Op grond
van onrechtmatige daad tegen Dexia toewijsbaar.
e. Ter zake van de overeenkomst AEX
Plus Effect geldt dat laatste bij gebreke van zelfstandig beleggingskarakter van
die overeenkomst, niet. Die vordering van [X] kan echter wel op grond van
nietigheid wegens strijd met de WCK worden toegewezen.
Gevolgen
24. Gelet op de meest vergaande conclusie
dat de overeenkomsten AEX Plus Effect en Capital Effect nietig zijn, is het
gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de
wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn)
ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand
waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat
betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al
niets meer te vorderen had van [X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in
beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet- betalen- Het onderdeel I van de
vordering van [X] is derhalve in principe toewijsbaar.
25. Met betrekking tot onderdeel II wordt
daarbij overwogen dat het zoals.door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding
subsidiair onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele
van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de
overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen
gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het
bepaalde in artikel 6;278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het totaal van
het door [X] aan Dexia betaalde (met verrekening van door haar ontvangen
dividend) door Dexia onder aftrek van de gebleven restschulden, aan [X] moet
worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van)
overeenkomst die, indien uitgediend, niet tot een restschuld behoeft te
leiden
Toegewezen Wordt;
€ 5.475,89 (€ 2.904,32 + €2.571,57) - (€ 666,15 +
€ 732,05) = £ 4.077,69 : 2 = € 2,038,85.
26. Door Dexia is nog een beroep op eigen
schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de
schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige
beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder
voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor
haar duister avontuur gestort.
27. Toch verbindt de rechtbank daar niet de
door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in
haai' de jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om
de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel
6:101,
eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 24 hierboven
overwogen2.
28. De vordering van [X] tegen Dexia tot
het geven van opdracht tot doorhaling van de A-codering van [X] bij het BKR. te
Tiel, waar in onvoldoende mate gesteld of gebleken is dat Dexia inzake die
A-codering de nodige macht heeft respectievelijk die A-codering niet alleen van
deze kwestie afhankelijk is/behoeft te zijn.
29. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt,
behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
30. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk
gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te
dragen.
In reconventie
31. Gezien het hiervoor in conventie
overwogene ten aanzien van de (verrekening van de) restschulden, kan die
vordering niet meer aan de orde komen en wordt die afgewezen met veroordeling
van Dexia als ter zake in het ongelijk gestelde panij, in de
proceskosten.
RECHTDOENDE
In conventie
I. Verklaart voor recht dat de tussen
partijen gesloten overeenkomsten AEX Plus Effect onder nummer 39200601 van 17
december 1999 en Capital Effect met nummer 21685(515 van 26 juli 2000 nietig
zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen
een bedrag van € 2.038,85 (tweeduizendachtendertig euro en vijfentachtig
eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 7 maart 2005 tot de
dag van betaling,
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat
iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van
het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders
gevorderde.
In reconventie
VI. Wijst af de vordering van
Dexia.
VÏI. Veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de
zijde van [X] gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten
en € 384,— aan salaris voor de procureur, op de voet van artikel 243 van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan de griffier van
dit
gerecht.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door
mr. Van der Veer en op 17 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken in
tegenwoordigheid van de griffier.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL