vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 79546 ha za 06-733
datum vonnis; 17 oktober 2007 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige
kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[X],
en
[Y]
echtelieden,
wonende te
[woonplaats],
eisers in conventies
gedaagden in reconventie,
verder te
noemen: [X] en [Y],
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA Bank Nederland
N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in
reconventie,
procureur: mr. J. Sleeswijk Visser,
advocaat; mr, H, Post te
Helmond.
Het procesverloop
[X] en [Y] hebben gevorderd conform, de inleidende
dagvaarding. Dexia heejft een akte van schorsing genomen, daarna [X] en [Y] op 4
april 2007 een akte uitlaten voortprocederen. Dexia heeft vervolgens een
conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen. [X] en
[Y] hebben een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van
antwoord in reconventie en akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een
conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in
reconventie tevens houdende antwoordakte vermeerdering van eis. Na een conclusie
van dupliek in reconventie hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering
van de beslissing
In conventie en
reconventie
De vordering
1. [X] en [Y] zijn in oktober 2000 benaderd
door ene Yimsel Serkan van Finans Verzekeringen, een clientenremisier van Dexia,
die [X] en [Y] voorhield producten te verkopen, waarmede aan vermogensopbouw kon
worden gedaan.
2. Op 16 oktober 2000 sloten [X] en [Y]
tegelijkertijd ieder een Capital Effect af, één onder mimmer 21693148 ([X]) met
maandbetaling van € 113,46, de ander onder nummer 21693149 ([Y]) met een
maandbetaling van € 45,39 (productie 2 en 3).
Op elk der beide overeenkomsten
moesten [X] en [Y] 63 termijnen betalen, in totaal op beide overeenkomsten €
10.007,55 (€ 7.147,98 + € 2.859,57).
3. Het aankoopbedrag van de (achterliggende)
aandelen van [X] bedroeg in totaal
€ 10.639,80, de totaal te betalen rente
tijdens de looptijd van de overeenkomst € 16.590,60,
zodat de totaal
overeengekomen leasesom bedroeg € 27.230,40.
Het aankoopbedrag van de
(achterliggende) aandelen van [Y] bedroeg € 4.255,92, de
totaal te betalen
rente € 6.637,68, zodat de totaal overeengekomen leasesom een bedrag van
e
10.893,60 bedroeg.
Tezamen bedroegen de leasesommen van [X] en [Y] €
38.124,00 (hfl 84.142,40).
4. Verdere voorwaarden (voor zover van
belang):
2. Dese lease-overeenkomst wordt
aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de
aankoopdag van de waarden.
3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na
60 maanden dagelijks met onmiddelijke ingang en zonder annuleringskosien
beëindigen, onder betaling of verrekening van de
restant-hoofdsom.........
....
Maandbetaling:
4. De lease-som bedraagt het totaal van
240 gelijke maandtermijnen.........
Deze eerste maandtermijn diem te worden
voldaan op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de aankoopdag van de
waarden en daarna telkens op of omstreeks de 1e van de daaropvolgende
maand.
6. Zodra lessee al datgene aan de Bank
heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij
behorende Bijzondere Voorwaarden Effecien Lease verschuldigd is of zal worden,
is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden
geworden.
5. Op of omstreeks juli 2005 hebben [X] en
zijn echtgenote [Y] de wederzijdse Capital Effect's vernietigd wegens
ontbrekende toestemming van de ander(e partner) ex artikel 1:88 BW.
6. Bij brief van 3 mei 2006 hebben [X] en
[Y] Dexia aansprakelijk gesteld, de beide Capital Effect's buitengerechtelijk
ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van de inleg met
toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde
billijkheidsformule (productie 4 dagvaarding).
Het voorgaande baseerde [X] en
[Y] onder meer op de bepalingen van de volgens hen ten deze toepasselijke Wet
Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex
artikel 9 dezer wet, zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer
rechtbank (Dexia-Cosex LJN AS 4746 e.v.).
7. Bij brieven van 30 mei 2006 heeft Dexia
[X] en [Y] aangeslagen voor de restschulden op de Capital Effect's volgens
eindafrekeningen (productie 9 en 10 dagvaarding) € 22.57,12 en €
909,68,
8. [X] en [Y] vorderen;
I. Voor recht te verklaren dat de beide
overeenkomsten Capital Effect nietig zijn.
II. Dexia te veroordelen aan
[X] en [Y] te voldoen tegen bewijs van kwijting:
g 8.424,15.
III.
Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat
de
onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in
verzuim verkeert
(20 mei 2006) tot aan de dag der betaling.
IV.
Dexia te veroordelen in de proceskosten.
V. Het vonnis
uitvoerbaar bij voorraad te verklaren,
9. Bij repliek vullen [X] en [Y] de
grondslagen hunner vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hen
onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Finans
Verzekeringen als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan
eveneens, zulks in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer
rechtbank van
27 september en 4 oktober 2006 (punt 7 CvR) en vermeerderen de
eis (onder I.) met verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [X] en
[Y] heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is.
Het verweer
10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten
Capital Effect zijn afgesloten via de assurantietussenpersoon Finans
Verzekeringen B.V. die [X] en [Y] ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na
getoonde interesse van [X] en [Y] heeft Finans Verzekeringen hen een
aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door [X] respectievelijk [Y]
ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan
Finans Verzekeringen verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten
opzichte van [X] en [Y] te hebben voldaan.
11. Voor deze contracten wordt voorzien in
aflossing van de aankoopsommen en dienden [X] en [Y] uit hoofde van deze
overeenkomsten gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente
en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bankte
voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken
van de looptijd van deze overeenkomsten, geen zogenaamde restschuld kan
ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds worden beëindigd, hetgeen in
casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat [X] en/of [Y] nog een
bedrag verschuldigd is/zijn.
Volgens Dexia is [X] vanwege verrekening van €
61,43 nog een bedrag van £ 2.195,69 en [Y] vanwege verrekening van € 24,57 nog
een bedrag van € 885,11 verschuldigd, ter zake waarvan Dexia een vordering in
reconventie formuleert.
12. Tevens wijst Dexia erop dat [X] uit hoofde van
de Capital Effect een bedrag van
€ 1,192,53 en [Y] een bedrag van €477,02 aan
dividend hebben uitgekeerd gekregen, dat zij nalaten in hun vordering te
betrekken.
13. Dexia doet voor alles een beroep op het niet
inachtnemen door [X] en [Y] in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex
artikel 111 lid 3 Rv.
Voorts betwist Dexia het door [X] en [Y] gestelde
ontbreken van de wederzijdse toestemming ex artikel 1:88 BW althans beroept zich
op verjaring van het mogelijke beroep daarop, zomede de toepasselijkheid ten
deze van de Wet Consumenten Krediet en stelt dat wettelijke rente in voorkomend
geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is,
verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de
vordering van [X] en [Y].
14. Ten aanzien van het optreden van Finans
Verzekeringen als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was
vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling
Wet toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Finans
Verzekeringen niet enkel [X] en [Y] als klant bij de Bank heeft aangebracht,
maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke
effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de
overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een
dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de
tussenpersoon.
15. Het ontbreken van een vergunning op basis van
de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006
beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële
Dienstverlening, die blijkens artikel 1Ö2 Wfd de Wck-vergunning vervangt en
mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning
repareert,
16. Naar aanleiding van de door [X] en [Y] nader
gestelde grondslag van onrechtmatige daad, stelt Dexia alleen al de tekst van de
overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over
een geldlening, de door [X] en [Y] ingeroepen bepalingen van NR. 99 omtrent
zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze
overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar
diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft
plaatsgevonden.
17. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat [X]
en [Y] niet door hen genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in hun
vorderingen, zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het
onrechtmatig handelen ontbreken.
De beoordeling
In conventie
18. De beide overeenkomsten "Capital Effect" en
staan tussen partijen vast, evenals het feit dat [X] en [Y] daarop in totaal €
8.424,15 hebben voldaan respectievelijk € 1.669,55 aan dividend hebben
ontvangen, die overeenkomsten inmiddels (tussentijds) zijn beëindigd zonder dat
de restschulden van [X] ad € 2.195,69 en [Y] ad € 885,11 (totaal €3.080,S0) aan
Dexia zijn betaald.
Wet Consumenten krediet
19. De rechtbank handhaaft op zich haar in eerdere
uitspraken ingenomen standpunt dat de Wek op aandelenleaseovereenkomsten als
deze Van toepassing is.
De rechtbank constateert echter dat de WCK ten deze
toepassing mist omdat de in aanmerking te nemen credietsom het op 16 oktober
2000 geldende plafond ingevolge artikel 3 dezer wet van hfl 50.000,— overtrof,
waarbij de rechtbank de bejde door [X] en [Y] als echtelieden op hetzelfde
moment tezamen gesloten overeenkomsten Capital Effect als één geheel
beschouwd.
Artikel 188 BW
20. [X] en [Y] hebben bij repliek niet langer
volhard in het beroep op de ontbrekende toestemming ex artikel 1:88 BW,
bovendien blijkt uit het in die conclusie opgenomen persoonlijke statement van
gelijktijdige en gezamenlijke ondertekening van de overeenkomsten door [X] en
[Y], zodat de rechtbank ervan uitgaat dat [X] en [Y] dit beroep niet langer
handhaven.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Finans
Verzekeringen
21. Gezien de bestaande mogelijkheid van
vermeerdering van eis ook betreffende de gronden, ziet de rechtbank aanleiding
ook de nader bij repliek gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de
vordering van [X] en [Y] te bezien.
22. Met betrekking tot de gedragingen van Finans
Verzekeringen en de aansprakelijkheid van Fïnans Verzekeringen voor de schade
van [X] en [Y] overweegt de rechtbank het volgende:
a. Finans Verzekeringen is een zogenaamde
clientenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een
effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld
van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in
artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan
moet derhalve slechts worden of Finans Verzekeringen zich beperkt heeft tot het
aanbrengen van [X] en [Y] als klanten bij Dexia of dat Finans Verzekeringen
verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad
heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan,
c. Een wettelijke definitie van het begrip
aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat
niet. Wel wordt er op haar website (www.afin.nl) een uiteenzetting van
het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor
zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten
aanbrengen bij effecteninsiellingèn die een vergunning hebben van de AFM
Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van
cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij
geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen
wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen
niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of
bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de
rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg,
die zij ook Onderschrijft, uit- was het aan Finans Verzekeringen toegestaan om
[X] en [Y] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van
beleggingscategorien en om hen door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X] en
[Y] te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de
cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien
uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit
geval de NR 99.1 Dat zijn, voor zover in de£e
specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de Client en de
adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt
kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleg gingsdoelstelling;
voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op
het
_______________
1 Het gaat hier om de NR
1999 en derhalve de tekst van vóór de wijziging van september 2001
verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en
bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem
aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een
verbod op het zogenaamde "cold calling" i.e. een verbod om hen die nog geen
cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de
betrokkenen, daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd
dan wel in het contact slechts Wordt aangeboden om schriftelijke of
elektronische informatie te verschaften.
f. Op grond van de op dit punt Ongenoegzaam
weersproken gebleven stellingen van [X] en [Y] moet worden aangenomen dat Finans
Verzekeringen het cold calling"Verbod heeft overtreden en zich niet, althans
volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van [X] en
[Y], hun financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en
aldus ook niet in hun belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het totstandkomen van
het contact met Finans Verzekeringen is door [X] en [Y] immers onweersproken
gesteld,, dat zij door Finans Verzekeringen ongevraagd zijn benaderd en hen
vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede
het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op
grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact
naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische
informatie aan [X] en [Y],
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is
door Finans Verzekeringen om zich een beeld te vormen van [X] en [Y], hun
financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door [X]
en [Y], naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken
gesteld dat zij, [X] en [Y], aan de medewerker van Finans Verzekeringen naar
aanleiding van diens vragen verteld hebben dat zij wilden sparen voor de
toekomst van hun kinderen. Schriftelijke productinformatie, van Finans
Verzekeringen zeggen zij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen
bij het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60
maanden, dat hen nooit duidelijk is geweest dat zij een lening hebben aangegaan,
dat zij daar niet op gewezen zijn, dat zij dat uit de tekst van de overeenkomst
niet hebben kunnen opmaken, dat weliswaar Over een maandbedrag, maar niet over
leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan
de orde is geweest dat zij alles konden kwijtraken,
i. Deze onder h weergegeven stellingen van
[X] en [Y] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de
overeenkomsten Capital Effect en de daaraan voorafgaande aanvraagformulieren
moet worden afgeleid, niet allemaal juist, maar niettemin kan er de conclusie
uitgetrokken worden dat [X] en [Y] niet begrepen hebben wat hem is voorgehouden
alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er
niet over leasen gesproken is, want de door [X] en [Y] ondertekende
overeenkomsten zijn lease-overeenkomsten, evenals dat [X] en [Y] niet uit de
overeenkomst hadden kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is
immers sprake van rente in die overeenkomsten, dat over een maandbedrag anders
dan een spaarbedrag, niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de
overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt
genoegzaam uit het feit dat door
Finans Verzekeringen, naar onweersproken
gesteld is, in de vooraf mondelinge aan [X] en
[Y] verstrekte informatie er
kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement
geschonken is en de
omstandigheid dat [X] en [Y], die geen/onvoldoende beleggingservaring hadden,
van de hele opzet kennelijk niets begrepen hebben zoals uit de persoonlijke
statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien het opleidingsniveau
(LO) en inkomensniveau op minimntnloonniveau ook niet verwonderlijk is. Dat er
voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de
mogelijkheid van verlies, is gesteld noch gebleken, hl ieder geval blijkt
daarvan niets uit enig overgelegd stuk van Finans Verzekeringen of de door Dexia
overgelegde aanvraagformulieren (producties 6 en 7 CvA).
j. Uit de overgelegde producties, de
aanvraagformulieren van 10 oktober 2000 van Finans Verzekeringen die
voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten Capital Effect van 16 oktober 2000,
blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op
die formulieren, afkomstig van Finans Verzekeringen met de naam van haar
adviseur Yimsel en de handtekening van [X] respectievelijk diens echtgenote [Y],
is namelijk vermeld dat [X] respectievelijk [Y] uit de vier daarop genoemde
constructies gekozen hebben voor Capital Effect, met maandbetaling van f250,- (ê
113,45 resp. f 100,-(€ 45,76). De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit
dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen [X] en [Y] en Labouchère
is overgelegd af, dat Finans Verzekeringen degene is die geadviseerd heeft over
de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met
de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of
bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Finans
Verzekeringen in haar relatie tot [X] en [Y] niet alleen onrechtmatig gehandeld
heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de
Vrijstellingsregeling en daarmee ïn strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet
gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel
7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam
vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook
weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Finans Verzekeringen is daarmee
aansprakelijk voor de door [X] en [Y] als gevolg van hun onrechtmatig handelen
opgekomen schade.
23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de
aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen
gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:16 BW voor gedragingen
van Finans Verzekeringen. Dienaangaande wordt het volgende
overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat
tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor
financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten.
Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik
maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op
dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van
provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie
van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde
in artikel 41 NE. 99 dat de effecten instelling onder andere gebiedt om zich met
betrekking tot de onder i, ti en iii van dat artikel genoemde
efTecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten
van effectentransacties voor deze instellingen. Finans Verzekeringen, zou,
indien zij zich aan. de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar piet
tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels
gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als
een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als
bedoeld in
artikel 1, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende
zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] en [Y] als klanten,
c.q. het contracteren met [X] en [Y] op basis van wat door Finans Verzekeringen
aan haar omtrent [X] en [Y] en hetgeen de inhoud van de door [X] en [Y] gewenste
overeenkom st(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag
beantwoordt de rechtbank ontkennend. De aanvraagformulieren d.d. 10 oktober
2000, waarop Dexia zich beroept, geven geen informatie omtrent de financiële
positie van [X] en [Y], noch omtrent hun beleggingservaring of
beleggingsdoelstelling.
Op deze van Finans Verzekeringen afkomstige
aanvraagformulieren, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomsten Capital Effect
en tevens het eerste schriftelijke contact tussen [X] en [Y] en Dexia, is keuze
gemaakt voor Capital Effect met maandbetaling van € 113,45 respectievelijk €
45,76. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Finans
Verzekeringen;, die beide formulieren heeft ingevuld, een ervan ondertekend en
beiden van zijn adviseursnummer (913) voorzien heeft, ten grondslag gelegen
hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met
[X] en [Y] op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en
aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst tussen [X]
en [Y] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten
grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële
markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig
jegens [X] en [Y] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door
[X] en [Y] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden
schade,
d. Los van bovenstaande kan tevens
geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden
aangenomen aan Finans Verzekeringen provisie te betalen-gebruik heeft gemaakt
van de hulp van Finans Verzekeringen bij het tot stand brengen van de
overeenkomst met [X] en [Y] en daarmee tevens voor de gedragingen van Finans
Verzekeringen aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar is
derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
24. Gelet op de conclusies dat de overeenkomsten
Capital Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechts gr ond(en) die
ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende
kracht daaraan is (zijn) ontvallen, Beide partijen dienen financieel hersteld te
worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de
overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia
blijven, Dexia in beginsel al niets meer re vorderen had van [X] en [Y] en
hetgeen door [X] en [Y] aan haar betaald is, in beginsel als onverschuldigd aan
hen terug moet betalen. Het onderdeel 1 van de vordering van [X] en [Y] is
derhalve in principe toewijsbaar.
25. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij
overwogen dat het zoals door [X] en [Y] zelf reeds in zijn dagvaarding onder
ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia
teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomsten
niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De
rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel
6:273 lid 2 BW te bepalen dat de helft van de som van het door [X] en [Y] aan
Dexia betaalde minus de restschulden, zulks onder aftrek van door hen ontvangen
dividend, door Dexia aan [X] en [Y] moet worden terugbetaald. De rechtbank
relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een
restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse
beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht,integendeel tot een
restschuld heeft geleid.
Toegewezen wordt derhalve (€ 8.424,15 - € 3.080,80);
2 minus € 1.669,55 = € 1. 002,13.
26, Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld
van [X] en [Y] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de
schade mede aan [X] en [Y] moet worden toegerekend, immers hebben zij zich
zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie
vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben
gedaan in een voor hen duister avontuur gestort.
27, Toch verbindt de rechtbank daar niet de door
Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de
jegens [X] en [Y] betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de
schade met toepassing van de bïllijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid
BW over de partijen te verdelen als onder 25 hierboven overwogen2.
28, Hetgeen partijen verder verdeeld houdt,
waaronder de reconventionele eis, behoeft gelet op bovenstaande geen
bespreking.
29. Als ieder gedeeltelijk in conventie ïn het
ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding in conventie
en Dexia als in het ongelijk gesteld die van [X] en [Y] in reconventie te
dragen.
RECHTDOENDE
In conventie
I. Verklaart voor recht dat de tussen
partijen gesloten overeenkomsten Capital Effect met nummers 21693148 en 21693149
d.d. 16 oktober 2000 nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan [X] en
[Y] te betalen een bedrag van € 1.002,13 (éénduizendtwee euro en dertien
eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 20 mei 2006 tot de
dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere
partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel 11 van het dictum van
dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders
gevorderde.
In reconventie
VI. Wijst af de vordering van Dexia.
VII. Veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde
van [X] en [Y] gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan
verschotten en €384,- aan salaris voor de procureur,
_______________
2
Commissie van Beroep DSI 27-01-2005
op de voet van artikel 243 van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan de griffier van dit
gerecht.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der
Veer en op 17 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van
de griffier.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL