Mr. A.J. Weenink
 
De aandelenlease-affaire in een al maar uitdijend aantal rechtsvragen
 
Inmiddels ruim zes jaar na de start van de eerste (collectieve) rechtsprocedure in de aandelenlease-affaire, dreigt deze rechtsstrijd uit te waaieren in een almaar uitdijend aantal rechtsvragen waarop de hoogste rechter het antwoord lijkt te moeten geven. Gedupeerden hebben het gevoel in een voor hen ondoorgrondelijk juridisch moeras verzeild te raken. Frustraties over de lange duur van de rechtszaken dreigen daarbij het vertrouwen in de rechtspraak te ondermijnen. Welke rechtsvragen spelen en speelden zoal? Een vermoedelijk verre van volledig overzicht.
 

1.     Inleiding
 
Voor sommige juristen is de aandelenlease-affaire vrij simpel. Zo bekruipt Buijs, na doorlezing van de vele uitspraken over effectenlease het gevoel dat de klagende deelnemers aan deze producten dom zijn geweest, een zeurpiet of een combinatie van beide.1 Zoals vaker zit de werkelijkheid iets ingewikkelder in elkaar. Van effecten-leaseproducten zijn door een tiental banken zo'n 300 varianten geconstrueerd en aan het publiek aangeboden. In de jaren tussen 1991 en 2002 zijn in ons land circa 1 miljoen leasecontracten gesloten. Deze 'producten' kennen een zeer grote diversiteit, van vrij eenvoudig te doorgronden recht-toe-recht-aan producten bestaande uit een geldkrediet in combinatie met een aandelenbelegging tot zeer complexe derivaatconstructies. Zo heeft een team van drie ervaren juristen van de Vereniging Consument & Geldzaken in 2003 enkele weken nodig gehad om het product 'Sprintplan' van Aegon te kunnen doorgronden. Dit product houdt onder meer een nagebootste belegging in door middel van een combinatie van zero coupon obligaties en zgn. OTC-opties. Ongeveer een kwart van de effectenleaseproducten betreft zgn. certificaatproducten, feitelijk inhoudende een emissie van eigen certificaten door de leasebank, gelinked aan de stijging/daling van een mandje aandelen of een aandelenindex. Zulke certificaatproducten hebben derhalve het karakter van een primaire marktbelegging. Van deze tussengeschoven certificaten konden de leasebanken zelf de uitgifteprijs bepalen, en daarmee ook de hoogte van de lening.2 De uitgifteprijs vertoonde niet altijd een directe relatie met de waarde van de onderliggende effecten. Op de gebrekkige transparantie van veel leaseproducten zal hierna nog worden teruggekomen. Gezien de hoge incidentie van financieel analfabetisme onder Nederlandse consumenten die uit diverse onderzoeken3 naar voren komt, zal vermoedelijk een zeer groot deel van de leasedeelnemers in goed vertrouwen zijn afgegaan op het verkooppraatje van lease-bank of tussenpersoon. Zo ongeveer in de trant van: op het verkoopverhaal van mijn bank moet ik toch kunnen vertrouwen en verder 'God zegene de greep'. Het drama in een notendop.
 
2.     Collectief gestelde rechtsvragen
 
In de eerste collectieve rechtszaken (die tegen Dexia) speelden voornamelijk drie rechtsvragen:
-    zijn de gebruikte reclame-uitingen, te beschouwen als misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 e.v. BW?;
-    was er sprake van schending van de op de leasebanken rustende zorgplicht?;
-    beschikten de partners van de leasedeelnemers over de vernietigingsbevoegdheid ex artikel 1:188 e.v. BW?
De laatste rechtsvraag lijkt als eerste definitief beslist. In maart 2008 oordeelde de Hoge Raad, in een cassatieprocedure over het product Korting Kado (van Dexia) dat dit product als huurkoop moet worden gekwalificeerd en dat aan de echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner, bij ontbreken van toestemming aan de andere partner, een vernietigingsbevoegdheid van de overeenkomst toekwam. Voor enkele tienduizenden gehuwde Dexia-klanten kwam deze uitspraak als de spreekwoordelijke 'mosterd na de maaltijd'. Zij waren inmiddels gebonden aan de door het Hof Amsterdam algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-schikking, die aan deze zgn. eegaleaseklanten, mits zij tijdig de vernietiging hebben ingeroepen, slechts kwijtschelding van een ontstane restschuld bood. Slechts maximaal circa 8000 Dexia-eegaleasers profiteren van het genoemde arrest van de Hoge Raad omdat zij tijdig hadden aangegeven niet gebonden te willen worden door de schikking ('opt-out'). Deze 8000 eegaleasers krijgen hun volledige schade vergoed. Dexia heeft inmiddels aan ongeveer de helft van hen een volledige schadevergoeding aangeboden. Met de andere helft zet Dexia de rechtsstrijd voort, omdat het van oordeel is dat deze groep eegaleasers pas na het verstrijken van de geldende verjaringstermijn de vernietiging van de overeenkomst hebben ingeroepen. Over deze verjaringsvraag zal de Hoge Raad in de toekomst nog de knoop moeten doorhakken. Bij het antwoord op deze rechtsvraag speelt een rol dat verjaring van de hier bedoelde vernietigingsvordering enige tijd collectief is gestuit ten gevolge van de collectieve rechtszaak van de Stichting Eegalease/Consumentenbond tegen Dexia.
 
_____
 
1.  D.C. Buijs, Boekbespreking van: M.R. Mok: 'Door de bank genomen', Ondernemingsrecht 2006-9.
2.  De prijs van de certificaten bepaalde immers de hoogte van het kredietbedrag en daarmee tevens de rentebaten voor de bank. Met enig cynisme kan men dit als een bijzondere vorm van geldschepping door banken beschouwen.
3.  Zo wist in een onderzoek van De Nederlandsche Bank (DNB Household Survey 2005) slechts 5,9% van de respondenten acht, vrij eenvoudige vragen over beleggen alle acht juist te beantwoorden. Zie over financieel analfabetisme ook OECD project 'Financial Liter-acy'. In Nederland is eind 2006 het CentiQ platform van start gegaan dat beoogt een (bescheiden) bijdrage te leveren ter vermindering van deze vorm van 'analfabetisme' onder consumenten.
 

3.     Misleiding
 
De eerste vraag - was er sprake van misleidende reclame? - werd door de Rechtbank Amsterdam in de eerste (collectieve) Dexia-zaak ontkennend beantwoord. In de juridische literatuur is op dit vonnis de nodige kritiek geuit.4 De Reclame Code Commissie oordeelde eerder enkele malen dat reclame-uitingen van enkele leasebanken wel misleidend waren. Rechtbanken en hoven hebben het oordeel van de Rechtbank Amsterdam vooralsnog tot het hunne gemaakt. Tot nu toe worden claims met betrekking tot het misleidende karakter van de brochures consequent afgewezen. Het komt mij voor dat leasegedupeerden en hun raadslieden tot nu toe niet altijd de vinger op de juiste, zere plek weten te leggen. Bij een toetsing aan het rechterlijke criterium van 'de gemiddeld geÔnformeerde omzichtige en oplettende consument' blijkt de lat dan steeds weer net te hoog te liggen.5 Anders dan de meeste tot nu toe in rechtszaken aangevoerde elementen van misleiding, meen ik dat de werkelijke misleiding in de reclame-uitingen van de leasebanken schuilt in het gebruik en de presentatie van de in het verleden behaalde rendementen. De bekende slogan luidt hier: 'In het verleden behaalde rendementen bieden geen garantie voor toekomst'. Een open deur, maar geen reden om de ogen te sluiten voor de wijze van presentatie in de reclame-uitingen van deze rendementen uit het verleden. In het verleden behaalde rendementen zijn niet alleen geen garantie voor de toekomst, zij zijn - anders dan ook omzichtige en oplettende consumenten nogal eens geneigd zijn te denken - in het geheel geen voorspelling voor de toekomst.6 De meeste folders die mij de afgelopen jaren onder ogen zijn gekomen verwijzen naar een jaarlijks gemiddeld behaald rendement. Vaak schitterende rendementen. Zo'n gemiddelde is bij beleggingsproducten met een vaste looptijd weinig tot nietszeggend, maar zet juist velen op het verkeerde been. Op meerdere manieren. Vooropgesteld al dat je de ontwikkeling van de koerswaarde van je (lease)belegging kunt volgen7, dan kun je een schitterend, zelfs bovengemiddeld rendement behalen gedurende (bijvoorbeeld) 4/5 deel van de looptijd, maar dit (op papier behaalde rendement) vervolgens als sneeuw voor de zon zien verdwijnen tijdens de resterende looptijd. Dit soort rigide beleggingsvormen, met vaak hoge barriŤres om tussentijds uit te stappen, zijn vaak fnuikend voor de onervaren, veelal passieve belegger. Een leasedeelnemer dient bovendien niet alleen te rekenen met rendement op de belegging, maar ook met de kosten van de financiering en boetekosten bij voortijdig stoppen en al deze elementen met elkaar te kunnen combineren.
 
Mijn tweede punt over het op misleidende wijze strooien met de term 'gemiddelde' in folders is fundamenteler van aard. Statistici en wiskundigen die vaardig zijn met de leer van de kansberekening kennen drie vormen van 'gemiddelde': het rekenkundig gemiddelde, de mediaan en de modus. Hoezeer het gebruik van deze varianten tot zeer uiteenlopende uitkomsten in verwachtingswaarde kan leiden, wordt glashelder aangetoond door Paulos. 8 Huff wees al in 1954 op de vele mogelijkheden om te misleiden met behulp van statistiek.9 Opmerkelijk is dat in zes jaar leaserechtsstrijd nog nimmer een deskundigenrapportage of -comparitie lijkt te hebben plaatsgevonden over de geringe kansen om met leaseproducten een positief rendement te maken. Het lijkt erop dat bij de rechterlijke beoordeling van de risico's van effectenlease voornamelijk wordt teruggevallen op het AFM-rapport uit 2002.10 Ofschoon dit rapport wijst op de aanzienlijke risico's op verlies bij effectenlease, blijft deze rapportage een abstractie. De concrete risico's van specifieke producten zijn vaak aanmerkelijk groter dan de AFM vaststelde. Dit blijkt uit talloze computersimulaties die de Vereniging Consument & Geldzaken heeft uitgevoerd bij verschillende looptijden. Bij sommige leaseproducten bleek de kans op een positief rendement vergelijkbaar met dat op een gewone spaarrekening kleiner dan 20% te zijn.11 Het gaat hier uitdrukkelijk niet om vaststellingen achteraf. Min of meer vergelijkbare geringe kansen op een positief rendement bleken ook al te bestaan op het tijdstip dat het desbetreffende leaseproduct door de aanbieder werd geÔntroduceerd. Uit het interuniversitaire onderzoeksproject 'De rekenende rechter' dat circa vijf jaar geleden liep kwam naar voren dat rechters zich niet altijd bewust zijn van statistische valkuilen en eigen gebrekkige rekenvaardigheden. Wellicht is het een goede suggestie dit project nieuw leven in te blazen.12
 
_____
 
4.  O.a. S.B. van Baalen in Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer: Kluwer 2006, p. 171 ; J.J.C. Kabel, Rechter en publieksopvattingen: feit fictie of ervaring. Over de beoordeling door de rechter van commerciŽle communicatie (oratie Amsterdam UvA), 17 juni 2005.
5.  Een interessante onderzoeksvraag is of door de toepassing van het criterium van de 'gemiddeld geÔnformeerde, omzichtige en oplettende consument' artikel 6:194 BW min of meer tot een soort dode letter dreigt te verworden. Waar de Reclame Code Commissie - welke commissie andere criteria lijkt te hanteren - nogal eens tot 'misleiding' oordeelt, schijnen uitspraken met die strekking door de beroeps-rechter mij inmiddels veel zeldzamer.
6.  Waarmee deze, als waarschuwing bedoelde, slogan veelal zijn doel voorbijschiet.
7.  Veel leaseproducten betreffen een belegging in waarden waarvan de koersontwikkeling niet dagelijks via de beurspagina's of teletekst te volgen was.
8.  J.A. Paulos, De gecijferde mens, overpeinzingen van een getallenman, Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker 1992. Oorspronkelijke titel: Innumeracy: Mathematical Illiteracy and its consequences.
9.  D. Huff, How to lie with statistics, New York: W.W. Norton & Company 1954.
10. Rapport van de AFM: 'Aandelenlease, niet bij rendement alleen', 2002.
11. In veel leasefolders werd deelname aangeprezen door middel van een vergelijking met sparen.
12. Dit pleidooi laat uiteraard onverlet dat - gegeven het uitgangspunt van lijdelijkheid van de civiele rechter - de stel- en bewijsplicht op partijen rust.
 

4.     Schending van de zorgplicht
 
De tweede rechtsvraag, was er sprake van een schending van de zorgplicht door de leasebanken, lijkt op zich positief te worden beantwoord, maar tegelijkertijd weer tal van nieuwe rechtsvragen uit te lokken. Over de reikwijdte van de op banken rustende zorgplichten is de voorbije tien jaar veel geschreven. Deze zorgplichten zijn deels privaatrechtelijk van aard en deels publiekrechtelijk. Deze systematiek levert naar mijn oordeel enkele ongerijmdheden op. Privaatrechtelijk is er sprake van een bijzondere uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht. Blijkens staande jurisprudentie van de Hoge Raad strekt deze bijzondere zorgplicht ertoe personen, zoals effectenleaseklanten, te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Verder verplichten de Algemene Bankvoorwaarden en artikel 7:401 BW13 de bank om de belangen van de klant voorop te stellen, boven de eigen belangen. Wat betreft dit laatste, het voorop moeten stellen van de belangen van de klant, is er flink wat overlap met de publiekrechtelijke regels. Zo bepaalt artikel 24 Besluit Toezicht Effectenverkeer (1995)14 onder b dat de effecteninstelling in het belang van haar cliŽnten kennis neemt van hun financiŽle positie, ervaring en beleggingsdoelstelling, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten. Ik meen dat door de concrete invulling van de precontractuele zorgverplichtingen die, blijkens de jurisprudentie, feitelijk van leasebanken werd verwacht, de werkelijke strekking van zorgverplichting, namelijk het voorkomen van een mismatch tussen de perceptie van de Mant en diens beleggingsdoelstelling met het aangeboden product, niet goed uit de verf komt. In feite blijkt uit de jurisprudentie dat op de leasebanken de plicht rustte zich vooraf te vergewissen van het inkomen en vermogen van de klant. Deze toets is er echter primair op gericht om te bezien of de klant aan zijn financiŽle verplichtingen uit de overeenkomst kan voldoen; zij is er niet op gericht een eventuele mismatch te voorkomen.
 
De tweede concrete zorgplicht die volgens de tot nu toe gevormde jurisprudentie op leasebanken rustte betreft de zgn. waarschuwingsplicht. Hier bestaan echter grote verschillen tussen de lagere rechtspraak en Klachtencommissie DSI enerzijds en die van de hoven anderzijds. Leasebanken hadden hun klanten uitdrukkelijker dienen te waarschuwen. Naar het oordeel van het Hof Amsterdam is de waarschuwingsplicht echter beperkt tot het risico op het ontstaan van een restschuld. De waarschuwingsplicht heeft dus - aldus het hof - geen betrekking op het aanzienlijke risico op verliezen die ontstaan wanneer men het Break Even Rendement niet haalt. Mij dunkt dat het hof hier een nogal kunstmatige opsplitsing in risico's hanteert. Het heeft er veel van weg dat het Hof Amsterdam vanuit de eerder door hem algemeen verbindend verklaarde Duisenbergschikking naar de zorgplichtschending toe redeneert, in plaats van andersom. In de Duisenbergschikking stond ook een (gedeeltelijke) kwijtschelding van een restschuld centraal. Ook hier komt de strekking van de zorgplicht, het voorkomen van een mismatch tussen de perceptie van de klant en diens beleggingsdoelstelling met het aangeboden product, onvoldoende uit de verf. De perceptie van de klant en diens beleg-gingsdoel hebben immers betrekking op het integrale product, niet slechts op het risico op het ontstaan van een restschuld.
 
Ik kom nog even terug op de plicht tot belangenbehartiging door de bank die uit de Algemene Bankvoorwaarden en artikel 7:401 BW voortvloeit. De circa 250.000 leasegedupeerden waarvoor thans nog in rechte wordt opgetreden, zijn deelnemers aan leaseproducten die door de banken na omstreeks 1997 werden aangeboden. Op het moment dat deze hier bedoelde leaseproducten door deze leasebanken in de markt werden gezet was de beurshausse al zo'n drie, vier jaar gaande. Iedere bank weet dat beurshausses onvermijdelijk worden afgewisseld door perioden met sterke koersdalingen. 15 Staatssecretaris van FinanciŽn Vermeend had in 1997 al kenbaar gemaakt dat hij voornemens was maatregelen te nemen tegen de (fiscale) aftrekbaarheid van leaserente. Tegen dit aangekondigde fiscale ingrijpen bestond geen noemenswaardige oppositie. Het risico dat een zeer groot deel van diegenen die vanaf 1998 gingen deelnemen aan effectenlease met financiŽle schade geconfronteerd zou gaan worden, was hierdoor zeer sterk toegenomen. Achteraf kan geconstateerd worden dat de desbetreffende banken dit risico blijkbaar willens en wetens hebben genomen. Zij weigerden blijkbaar de kip met de gouden eieren te slachten.16 Ik aarzel niet deze houding van de leasebanken te kwalificeren als een grove verzaking van hun plicht de belangen van hun klanten voorop te stellen. Een materieel min of meer gelijksoortig verwijt aan de leasebanken, onder de noemer van verwijtbare (financiŽle) gevaarzetting, is inmiddels in een enkele rechtszaak met gebruikmaking van de Kelderluikcriteria aan het oordeel van de rechter voorgelegd. Afgewacht moet worden of deze rechtsvordering momentum verkrijgt.
 
Zoals hierboven al aangestipt leidt het element zorgplichtschending tot steeds weer nieuwe rechtsvragen. Om de aanzwellende stroom van zaken die bij de Rechtbank Amsterdam tegen marktleider Dexia worden aangebracht, in efficiŽnte(re) banen te leiden, kwam deze rechtbank vanaf 27 april 2007 met zgn. categoriemodelvonnissen. Vanaf omstreeks medio 2008 lijkt ook de Rechtbank Utrecht17 deze Amsterdamse aanpak te volgen. Met gebruikmaking van zogenoemde proportionele aansprakelijkheid komt de rechtbank tot een schadeverdelingsmodel gebaseerd op opleiding, leeftijd, gezinsinkomen en -vermogen van de leasedeelnemer. Of dit model een lang leven is beschoren valt nog te bezien. Dexia heeft inmiddels appŤl ingesteld tegen dit categoriemodel. Gedupeerden zullen van hun kant vermoedelijk weinig begrip kunnen opbrengen voor het betrekken door de rechter van het inkomen of de opleiding van een medegezinslid bij het bepalen van de mate van 'eigen schuld' van de leasecontractant. Het betrekken van opleiding, inkomen en vermogen van (mede)gezinsleden betreft elementen die niet zonder meer tot de risicosfeer van de gelaedeerde zelf behoren. Zij vormen mijns inziens (vanuit het aansprakelijkheidsrecht bezien) geen reden voor matiging van de schadeplicht op grond van 'eigen schuld'. Een mogelijk nog fundamenteler vraag is of het geval van alternatieve veroorzaking uit het Nefalit/Karamus-arrest waarin de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid sanctioneerde, toepasbaar is bij de zorgplichtschendingen door lease-banken. Om te voorkomen dat het onderscheid tussen artikel 6:101 BW (eigen schuld bij de benadeelde) en artikel 6:98 BW (de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker, in casu de bank) volstrekt diffuus wordt, zou ik toch menen van niet.
 
________
 
13. Dat wil zeggen de bank in zijn hoedanigheid van opdrachtnemer.
14. In dit artikel wordt verwezen naar wetsbepalingen (o.a. Wet toezicht effectenverkeer 1995, Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en Wet op het consumentenkrediet) die van kracht waren ten tijde van het ontstaan van het effectenleasedrama, ruwweg de periode tussen 1997 en 2003. Met de inwerkingtreding van de Wet financieel toezicht (Wft) per 1 januari 2007 is genoemde oudere regelgeving vervangen door op de Wft gebaseerde regelgeving. Bij de rechterlijke toetsing anno nu staan echter de oude wettelijke bepalingen centraal.
15. Dit is al het geval sinds het ontstaan van effectenbeurzen. Hier geldt: hoe verder de hausse is voortgeschreden, des te dichter de baisse nabij is.
16. Volgens becijferingen van de Vereniging Consument & Geldzaken heeft de verkoop van eff ectenleaseproducten de tien aanbieders circa Ä 3,4 miljard aan rentebaten opgeleverd.
17. De Rechtbank Utrecht krijgt relatief veel leasezaken te verwerken van de aanbieders Aegon Bank, Fortis/Groeivermogen en Fortis/Defam.
 

5.     Wet op het consumentenkrediet18: piŤce de rťsistance?
 
Een niet onbelangrijke vordering die tegen een deel van de leasebanken is ingesteld betreft de stelling dat de Wet op het consumentenkrediet van toepassing is. Een deel van de leasebanken beschikte destijds niet over de vergunning die artikel 9 Wck voorschrijft. Door de niet-naleving van de Wck werden nog tal van andere bepalingen ter bescherming van de kredietnemer genegeerd.19 Over het Wck-element in de effectenlease-rechtsstrijd wordt in de literatuur verdeeld gedacht. Volgens De Jong is de Wck niet van toepassing, maar had dit wel zo moeten zijn20; Huls21 en Van Baalen22 menen dat de Wck wel van toepassing is. Huls, voormalig projectcoŲrdinator invoering Wck bij het Ministerie van Economische Zaken, lijkt mij over de beste papieren te beschikken om te oordelen. De Wck ressorteerde tot 2001 onder het Ministerie van Economische Zaken (EZ), destijds het coŲrdinerend departement voor het overheidsbeleid gericht op de bescherming van de consument. Dit consumentenbeleid - in de jaren zeventig en tachtig nog een van de speerpunten van kabinetsbeleid - raakte vanaf omstreeks 1990 in het slop. Het 'geloof' in marktwerking kreeg vanaf 1990 de voorrang.23 De directie Consumentenbeleid binnen EZ, waaronder ook de handhaving van de Wck viel, werd afgebouwd tot een spreekwoordelijke anderhalve man/ vrouw en een paardenkop. Geen werkomstandigheden voor het houden van adequaat Wck-toezicht. In de debatten in en met de Tweede Kamer heeft de Minister van FinanciŽn Zalm zich veelal op het standpunt gesteld dat effectenlease niet onder de Wck zou vallen, veelal met verwijzing naar de uitzonderingsbepaling in artikel 4 aanhef en onder h Wck (effectenbelening). Nadat de Staat der Nederlanden door Fortis in vrijwaring was geroepen in de Rechtszaak Vereniging Consument & Geldzaken tegen Fortis/Groeivermogen24 heeft de landsadvocaat, namens de Staat, het standpunt verdedigd dat iedere leasebank gehouden was vooraf te laten toetsen of het aangeboden product onder de vrijstelling van artikel 4 onder h Wck viel. Deze beoogde toetsing van leaseaanbieders en hun producten aan de Wck is in de jaren tussen 1992 en 2002 achterwege gebleven. 25 Op de uitzondering voor effectenbelening in de Wck wordt verderop nog teruggekomen.
 
Dan de rechtspraak over het Wck-element. De rechtspraak heeft vanaf juni 200426 zeer uiteenlopend geoordeeld over de toepasselijkheid van Wck op effectenlease. Deze oordelen lopen uiteen van niet-toepasselijkheid, wel toepasselijkheid en leidend tot nietigheid (met matiging van de gevolgen van nietigheid) tot wel toepasselijk, maar niet leidend tot nietigheid. In de jurisprudentie van het Gerechtshof Amsterdam, later gevolgd door het Gerechtshof Arnhem en Den Bosch, is vanaf 2007 geoordeeld dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease. Dit oordeel is met name gemotiveerd met het argument dat de kredietverlening die deel uitmaakt van effectenlease geen geldkrediet zou zijn27, zulks omdat de kredietsom bij effectenlease niet 'ter vrije beschikking' van de kredietnemer zou worden gehouden. De kredietsom wordt immers aangewend voor de aanschaf van de effecten. Dit argument van de hoven ter afwijzing van toepasselijkheid van de Wck lijkt mij om meerdere redenen geen hout te snijden. Allereerst zij opgemerkt dat de vermeende voorwaarde van 'vrije' beschikbaarstelling mij nergens uit de wetsgeschiedenis is gebleken. Het lijkt mij ook niet aannemelijk dat de wetgever deze voorwaarde op het netvlies heeft gehad. Jaarlijks worden vermoedelijk vele tienduizenden zogenoemde 'oversluit'kredieten gesloten, waarbij de nieuwe lening integraal wordt gebruikt voor de aflossing van een bestaande lening. Ook bij dit soort oversluitkredieten krijgt de kredietnemer geen geld in handen of anderszins ter vrije beschikking. De kredietsom wordt rechtstreeks door de nieuwe kredietgever overgeboekt naar de 'oude' kredietgever. Het is niet aannemelijk dat de wetgever dit soort veelvoorkomende krediettransacties28 buiten de reikwijdte van de wet zou hebben willen plaatsen. Ook de financiering van personenauto's en keukens gaat vaak op dezelfde wijze. In de openbare Wck-registers vanaf 1992 zijn enkele specialistische, vergunninghoudende kredietverleners geregistreerd, gelieerd aan de auto- of keukenbranche, met een inschrijving in de categorie 'geldkrediet'. Dat de kredietverlening in het kader van effectenlease geen geldkrediet zou zijn in de zin van artikel 1 onderdeel a onder 1 Wck lijkt mij in cassatie geen stand te kunnen houden. 29 De tweede hobbel, effectenlease is een vorm van effectenbelening en valt door de uitzondering van artikel 4 aanhef en onder h Wck buiten de Wck, is door Van Baalen30 al uitvoerig bestreden. Ik voeg daaraan toe dat een deel van de leaseproducten eenvoudig niet onder de uitzondering zal kunnen vallen, hetzij doordat de kredietsom de waarde van de effecten te boven ging, hetzij doordat het niet-beursgenoteerde effecten betrof zonder koerstransparantie. In het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 8 augustus 2007 komt de rechtbank in een tussenoverweging tot het oordeel dat de effectenleaseproducten van Fortis/Groeivermogen onder de Wck vallen. Anders dan gevorderd leidt het ontbreken van de bij wet voorgeschreven vergunning bij de betrokken aanbieder in dit vonnis niet tot nietigheid van contracten. De rechtbank oordeelt vervolgens onder meer dat het niet in de bedoeling van de wetgever gelegen zou hebben de geldigheid van rechtshandeling aan te tasten. Artikel 3:40 lid 3 BW wordt hier als barriŤre opgeworpen tegen de ingestelde nietig-heidsvordering. Ook merkt de rechtbank op dat een vernietiging van contracten (te) 'ontwrichtend' zou zijn. Tegen dit vonnis is najaar 2007 appŤl ingesteld. Het oordeel dat het niet de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest de geldigheid van overeenkomsten aan te tasten in het geval van een ontbrekende vergunning lijkt mij betwistbaar. Juist het voorkomen van wetsontduiking vormde een steeds terugkerend element in de debatten rondom de invoering van de Wck. Ook Huls geeft in zijn boek uit 1993 aan dat het ontbreken van een vergunning wel degelijk de rechtsgeldigheid van kredietovereenkomsten aantast.31 De Wck, waarin de bescherming van de consument centraal staat, wijkt in dit opzicht af van een meer typische toezichtwet als de Wet toezicht effectenverkeer 1995. 32
De blijkbaar bij rechters bestaande koudwatervrees33 tegen toepassing van de Wck op effectenlease lijkt mij overdreven. Aan de hand van artikel 6:210 BW beschikt de rechter over een zekere matigingsbevoegdheid om te voorkomen dat de gevolgen van nietigheid volledig op het bord van de leasebank belanden. Creativiteit lijkt me hier het sleutelwoord. Wellicht mag deze creativiteit pas van de Hoge Raad - noblesse oblige - verwacht worden. Een zekere 'creativiteit' vertoonde de Rechtbank Amsterdam eerder in de hiervoor al genoemde categoriemodel-vonnissen door de verlangde Wck-toetsing in het geheel uit de weg te gaan. Wck-nietigheid leek hier naadloos over te gaan in de schending van de zorgplicht. Laatstbedoelde vorm van creativiteit gaat mij een brug te ver. Een serieuze nietigheidstoetsing en rechterlijke argumentatie van de gemaakte afwegingen is onontkoombaar.

________
 
18. Zie hiervoor voetnoot 14.
19. Voorbeelden daarvan zijn de akteplicht en de verplichting de kredietsom in cijfers en letters, alsmede plaats en datum ondertekening te vermelden, verbod van koppelverkoop etc. Dat dit soort verplichtingen vooral niet te licht opgevat moeten worden blijkt uit het nietig-heidsoordeel in HR 31 januari 1986, NJ 1986, 362.
20. J.W. de Jong, 'It should have been consumer credit', TFR 2005, p. 356-364.
21. N.J.H. Huls, 'Is de Duisenberg-regeling royaal genoeg voor alle legitieme Dexia claims?', NJB 2005, p. 1386-1390.
22. S.B. van Baalen, 'Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val', WPNR 2005, p. 5-8.
23. De marktwerkingsadepten bij EZ lijken de wijze lessen van de econoom John Kenneth Galbraith uit 1952 dat markten slechts kunnen werken onder de voorwaarde van een voldoende mate van countervailingpower aan de vraag- of consumentenzijde van het marktproces, volstrekt genegeerd te hebben.
24. Deze (collectieve) rechtszaak betreft zes effectenleaseproducten van Fortisdochter Groeivermogen N.V.
25. Dit valt op te maken uit de omstandigheid dat zo'n toetsing bij een flink aantal leaseproducten aan de voorwaarden van de uitzonderingsbepaling (effectenbelening) - indien deze zou hebben plaatsgevonden - eenvoudig nimmer tot een vrijstelling zou hebben kunnen leiden. Er werd met de desbetreffende producten (o.a. Aegon/Sprintplan en producten van Fortis/Groeivermogen) immers evident niet voldaan aan de voorwaarden die artikel 4 onder h Wck voor vrijstelling stelt.
26. Het eerste vonnis waarin op de Wck werd ingegaan is: Rechtbank Arnhem 14 juli 2004, JOR 2004,240. Het betrof een voorlopig oordeel in een tussenvonnis. Dat oordeel werd bevestigd en verder uitgewerkt in het vonnis van 16 februari 2005, JOR 2005, 97.
27. In de zin van artikel 1 onderdeel a onder 1 Wck.
 
 
6.     Misbruik van omstandigheden, dwaling, bedrog
 
Ten slotte nog een drietal andere rechtsvragen die regelmatig worden opgeworpen in effectenleasezaken. Misbruik van omstandigheden, dwaling en (soms) bedrog. Misbruik van omstandigheden en dwaling vormen elementen die sterk verweven zijn met de specifieke omstandigheden van het geval. Collectief ingestelde dwalingsvorderingen worden daarom in Nederland over het algemeen vrij kansloos geacht. Individueel ingestelde dwalings- en bedrogvorderingen in effectenleasezaken zijn tot nu toe in meerderheid afgewezen. Een vordering wegens misbruik van omstandigheden deelt meestal hetzelfde lot. Bij de rechterlijke beoordeling van deze vorderingen speelt het oordeel over de misleiding sterk mee. De rechterlijke redeneerwijze lijkt hier te zijn: geen misleiding en dus ook geen misbruik van omstandigheden en/of dwaling of bedrog. Afgewacht moet nu worden of het omgekeerde ook kan gelden: wel misleiding en dus ook misbruik en/of dwaling of bedrog. Zoals hiervoor al aangegeven zullen leasegedupeerden en hun raadslieden nog specifieker moeten zijn ter zake van elementen van misleiding. Over de rechtsvordering 'dwaling', ten slotte nog ťťn opmerking. Een deel van de leasecontracten is tot stand gekomen op basis van een simpel inschrijfformulier. Pas na de totstandkoming van de overeenkomst werd aan de deelnemers informatie toegezonden met daarin de echt wezenlijke elementen van de leasebelegging. Deze specifieke groep van 'inschrijfformulier contractanten', dicht ik, in het licht van de vaste HR-jurisprudentie over het leerstuk dwaling, een flink hogere succeskans toe met hun dwalingsvordering. De precontractuele mededelingsplichten prevaleren immers - zo interpreteer ik deze jurisprudentie - boven de eigen onderzoeksplichten bij de dwalende.
 
7.     Tussenpersonen
 
Lezers kunnen zich afvragen wat toch de rol van tussenpersonen was bij de verkoop van effectenlease. Worden zij ook in rechte aangesproken? Die rol is relatief bescheiden. Naar schatting 70% van de leasecontracten werd afgesloten door middel van direct mail, telefonische colportage en inschrijfformulieren in dagbladadvertenties. Een deel van de tussenpersonen was werkzaam bij het intermediaire kanaal dat rechtstreeks door de leasebanken werd aangestuurd.34 Of andersom. Zo fungeerde de Fortis Bank als distributiekanaal voor haar leasedochter Groei-vermogen. Op bescheiden schaal zijn en worden ook
tussenpersonen aangesproken. Vaak door middel van dagvaardingen in subjectieve cumulatie met de betrokken leasebank, soms in vrijwaring. Het aanpakken van de intermediair stuit veelal op bewijsrechtelijke problemen. Mondelinge uitlatingen van tussenpersonen aan de klant laten zich achteraf lastig bewijzen. Bij een flink deel van de tussenpersoonskantoren valt er Łberhaupt weinig te (ver)halen. Enkele tientallen tussenpersoonskantoren gingen kort na het losbarsten van de leasestrijd op de fles of doekten eigener beweging hun zaak op en zijn inmiddels van het toneel verdwenen.
 
________
 
28. Ook bestaand lang vůůr de inwerkingtreding van de Wck in 1992.
29. In juni 2009 wordt een uitspraak van de Hoge Raad in een drietal cassatiezaken verwacht. In deze zaken komt voor het eerst de toepasselijkheid van de Wck in cassatie aan de orde.
30. S.B. van Baalen, 'Het leasen van effecten, over hoogmoed en de val', WPNR 2005, p. 5-8.
31. N.J.H. Huls, Wet op het Consumentenkrediet, Deventer: Kluwer 1993, p. 115.
32. Zie hiervoor bij voetnoot 14.
33. Zie ook de m.i. nogal overtrokken kwalificatie 'ontwrichting' die de Rechtbank Utrecht gebruikt.
34. En functioneerde daarmee praktisch als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW.
 

8.     Besluit
 
Het einde van de in 2002 losgebrande rechtsstrijd tussen een aantal leasebanken en tienduizenden boze, zich misleid voelende klanten lijkt nog niet in zicht. Een pijnlijk spanningsveld rijst op tussen het door de rechtspraak verlangde alerte, omzichtig handelend consumentengedrag en de harde maatschappelijke praktijk van financieel analfabetisme en wat al te naÔef vertrouwen op de 'deskundig' gedachte verkoper, de leasebank. Beantwoording van de ene rechtsvraag in de rechtspraak lijkt bovendien steeds weer nieuwe rechtsvragen uit te lokken. Precisie en daarmee duidelijkheid zijn nog steeds ver te zoeken. Richtinggevende jurisprudentie die een basis kan bieden voor een meer praktische afwikkeling van claims in deze 'affaire' lijkt van de Hoge Raad te moeten komen. Creativiteit of zo men wil out of the box thinking lijkt gewenst om aanzetten te kunnen geven voor een meer rechtseconomische of zelfs buitengerechtelijke afwikkeling van de circa 250.000, veelal legitieme claims in de pijplijn.

Copyright (C) Consumentenrecht & Handelspraktijken