Excerpt uit de conclusie na tussenvonnis inzake Dexia Bank Nederland N. V. / [X].
Weergegeven is het onderdeel dat betrekking heeft op de niet-toepasselijkheid van de Wck
 
I Inleiding
 
1. Bij tussenvonnis d.d. 14 juli 2004 heeft uw rechtbank de Bank in de gelegenheid gesteld te
reageren op haar in bedoeld tussenvonnis verwoord voorlopig oordeel dat het product
WinstVerDriedubbelaar een krediettransactie is in de zin van art. 1 aanhef en onder a van de
Wet op het consumentenkrediet.
 
2. Daarnaast is de Bank de gelegenheid gegeven om bewijs te leveren dat de aandelen die onder
het WinstVerDriedubbelaar-contract zijn gekocht ook daadwerkelijk ten behoeve van
gedaagde in conventie, eiseres in onvoorwaardelijke en voorwaardelijke reconventie, hierna:
"[X]", zijn gekocht.
 
3. Op beide onderwerpen zal in deze conclusie nader worden ingegaan. Uiteen zal worden gezet
dat toepassing van de Wet op het consumentenkrediet niet aan de orde is en ook niet kan zijn,
evenmin als enige richtlijnconforme interpretatie daarvan. Tenslotte zal de Bank aantonen dat
de aandelen daadwerkelijk zijn aangekocht en in de administratie ten behoeve van [X]
zijn opgenomen.
 
4. In deze conclusie worden de volgende afkortingen gebruikt:
 
Overeenkomst: het in het geding zijnde product WinstVerDriedubbelaar;
Richtlijn:          Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de
                     harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lidstaten
                     inzake het consumentenkrediet, Pb EG 1987 L 42/48, zoals diverse malen
                     gewijzigd;
Vonnis:           het tussenvonnis van uw rechtbank in deze procedure d.d. 14juli 2004;
Wck:              Wet op het consumentenkrediet;
Wfd:              Wet financiŽle dienstverlening;
Wte:              Wet toezicht effectenverkeer 1995.
 

II   Wck
II.a Overwegingen van uw rechtbank
 
5. De overeenkomst valt naar het oordeel van uw rechtbank strikt genomen niet onder de
reikwijdte van de Wck. Echter, op grond van een richtlijnconforme interpretatie van de Wck
zou de overeenkomst wťl onder de strekking van de Wck kunnen vallen. Door een
richtlijnconforme interpretatie kwalificeert uw rechtbank immers de overeenkomst als een
krediettransactie in de zin van art.1 aanhef en onder a Wck. Uw rechtbank onderbouwt haar
conclusie met de volgende argumenten:
 
- De Wck dient mede ter omzetting van de Richtlijn en moet dan ook richtlijnconform
worden geÔnterpreteerd.
 
- De definitie van het begrip "kredietovereenkomst" in de Richtlijn is ruimer dan de
definitie van het begrip "krediettransactie" in de Wck. De overeenkomst is op basis van
de definitie van "kredietovereenkomst" in de Richtlijn te kwalificeren als
kredietovereenkomst.
 
- Een krediettransactie in de zin van Wck is of een geldkrediet of een, goederenkrediet
(zoals in de Wck gedefinieerd). De omschrijving van het begrip "geldkrediet" is van
dien aard dat effectenlease daaronder kan worden begrepen. In het kader van een
richtlijnconforme interpretatie van art. 1 aanhef en onder a Wck moet de toelichting op
het begrip "geldkrediet" (waaruit kan worden afgeleid dat de Wck strikt genomen niet
van toepassing is op effectenlease) worden gepasseerd, temeer omdat destijds
effectenlease nog niet bestond en daarmee dus geen rekening kon worden gehouden.
 
- De oorzaak van de definitieverschillen tussen de Wck en de Richtlijn is dat het
wetsvoorstel tot vaststelling van de Wck van oudere datum is dan de vaststelling van de
Richtlijn. De nationale wetgever heeft vervolgens geen aanleiding gezien de definitie
van een "krediettransactie" te wijzigen.
 
- De Minister van FinanciŽn heeft weliswaar kenbaar gemaakt dat effectenlease niet
onder de Wck valt, maar de mening van een minister kan een richtlijnconforme uitleg
van een nationale wet niet doorkruisen.
 
- Effectenlease valt niet onder de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 1 aanhef en onder h
Wck, omdat die bepaling ziet op andersoortige gevallen, namelijk op de situatie dat een
al bestaande effectenportefeuille in pand wordt gegeven tot zekerheid van nieuw te
verkrijgen krediet. In geval van effectenlease wordt krediet verschaft om "voor het
eerst" mee te gaan beleggen, terwijl de te verwerven aandelen niet dienen als zekerheid
voor de aflossing van het krediet.
 
- Art. 4 lid 1 aanhef en onder h Wck strookt niet met de Richtlijn, omdat de Richtlijn
geen daarmee vergelijkbare bepaling bevat.
 
- Het wetsvoorstel voor de Wfd bevat in art. 1 aanhef en onder r een definitie van
"krediet" waarover in de memorie van toelichting staat vermeld dat
effectenleaseproducten expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen.
Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat effectenleaseproducten thans niet onder de
Wck vallen, maar de term "expliciet" zou ook kunnen uitdrukken dat in het midden
wordt gelaten of effectenleaseproducten onder de reikwijdte van de Wck vallen.
 
- Onjuist is de opvatting van de Minister van FinanciŽn dat consumenten bescherming
van de Wck niet nodig hebben, omdat de Wte al voldoende bescherming biedt, nu in
2004 op communautair niveau is bepaald dat bij samenloop van regelgeving over
consumentenkrediet en effectenwetgeving eerstgenoemde regelgeving prevaleert en er
geen aanwijzingen zijn dat deze samenloopregel in 2000 anders was.
 
II.b Reactie van de Bank
 
A. Definitieverschillen tussen Richtlijn en Wck
6. De Richtlijn hanteert het begrip "kredietovereenkomst", terwijl de Wck uitgaat van het begrip
"krediettransactie" (dat weer is opgesplitst in geldkrediet en goederenkrediet). De termen in de
Richtlijn en in de Wck zijn niet identiek gedefinieerd. Uw rechtbank overweegt dat de
definities in de Wck en de Richtlijn verschillen, omdat de Wck eerder is vastgesteld dan de
Richtlijn en bij het opstellen van de Wck geen rekening met de Richtlijn gehouden had kunnen
worden. Zou de Richtlijn eerder bekend zijn geweest, zo moet het Vonnis worden begrepen,
had de wetgever de Wck ongetwijfeld aan de Richtlijn aangepast, in dier voege dat ook
effectenlease onder de Wck zou vallen.
 
7. Deze stelling van uw rechtbank kan geen stand houden. Immers, zowel de Wck als de
Richtlijn zijn nadien, dus nadat effectenlease op de markt was gebracht en bij het (grote)
publiek, de nationale en communautaire wetgevers bekend was, herhaaldelijk gewijzigd. Ook
toen zag zowel de nationale als de communautaire wetgever kennelijk geen reden om de Wck
respectievelijk de Richtlijn zodanig aan te passen dat ook effectenlease hieronder zou vallen.
Integendeel, de nationale wetgever heeft kennelijk steeds geen aanleiding gezien de Wck
zodanig aan te passen dat onder de omschrijving van het begrip "krediettransactie" ook
effectenlease zou vallen. Hieruit volgt dat de overweging van uw rechtbank dat effectenlease
nog niet bestond op het moment dat de Wck en de Richtlijn werden opgesteld als gevolg
waarvan in bedoelde regelingen geen rekening is gehouden met effectenlease, onhoudbaar is.
 
8. Illustratief is in dit verband dat in het verslag van de Europese Commissie over de werking
van de Richtlijn in Europa 1 over Nederland slechts wordt opgemerkt dat de Wck in veel
opzichten vollediger is dan de Richtlijn en geen nadere aanpassingen behoeft. In bedoeld
verslag wordt geen enkele kritiek geuit op Nederland in verband met het eventueel niet correct
implementeren van de Richtlijn, daar waar ten aanzien van Spanje en Ierland wťl maatregelen
zijn genomen teneinde in die lidstaten de Richtlijn op juiste wijze te doen omzetten. Juist door
de herhaaldelijke wijzigingen van de Wck en daarmee de mogelijkheid voor de wetgever
effectenlease onder de Wck te brengen, mocht de Bank vertrouwen op de juiste implementatie
van de Richtlijn in de Wck en hoefde zij geen rekening te houden met enige richtlijn conforme
interpretatie zoals uw rechtbank die voorstelt.

Grenzen van richtlijnconforme interpretatie
9. Nogmaals, de Bank had en heeft te maken met de Nederlandse wetgeving. Daaraan heeft zij
voldaan. Als uw rechtbank nu voorstelt dat de Richtlijn niet correct zou zijn geÔmplementeerd
(hetgeen de Bank afleidt uit de overwegingen van uw rechtbank) is de vraag of en in hoeverre
uw rechtbank de Wck richtlijnconform kan interpreteren.
__________________
1 Com (95) 117 (def)

10. Hoofdregel is dat Europese richtlijnen geen horizontale (directe) werking hebben. Dit betekent
dat een richtlijn op zichzelf geen rechten en verplichtingen aan particulieren kan verlenen
respectievelijk opleggen, noch tegen particulieren kan worden ingeroepen. Wel omvatten
richtlijnen de plicht voor nationale staten om de in die richtlijn uitgewerkte doelstellingen en
uitgangspunten in de nationale wetgeving te implementeren. Richtlijnen zijn immers
verbindend voor de lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar aan de lidstaten
wordt de bevoegdheid gelaten om te kiezen hoe zij dit resultaat willen bereiken. In de (civiele)
zaak Faccini Dori stelde het Hof van Justitie dan ook vast 2:
Het Hof stelde vervolgens vast dat dit evenmin kan, indien maatregelen tot omzetting door de
lidstaat niet tijdig (of correct) zijn genomen.
 
11. In dat verband heeft het Hof van Justitie in haar arrest d.d. 7 maart 1996 (C-192/94), ten
aanzien van rechtstreekse werking van een andere bepaling uit de Richtlijn, art. 11 lid 2,
geoordeeld dat:
"Aangezien art. 129 A EG-verdrag aan de Gemeenschap enkel een doel stelt en haar
met het oog daarop bevoegdheden toekent, zonder overigens verplichtingen voor de
Lid-Staten of particulieren voor te schrijven, kan aan dit artikel geen rechtvaardiging
worden ontleend voor een rechtstreeks' beroep, tussen particulieren, op duidelijke,
nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van richtlijnen inzake
consumentenbescherming, die niet binnen de gestelde termijn zijn omgezet.
 
Bijgevolg kan de consument niet voor een nationale rechter met een beroep op de
richtlijn zelf rechten doen gelden jegens een particuliere kredietgever na wanprestatie
bij de levering van goederen of dienstverlening.
"
Nu zelfs een consument jegens een kredietgever niet eens een beroep kan doen op bepalingen
uit de Richtlijn die in het geheel niet zijn omgezet in nationale regelgeving, kan niet anders
worden geconcludeerd dat een consument, in dit geval [X], al helemaal geen beroep
toekomt op enige bepaling uit de Richtlijn die wel is omgezet in de Wck (en volgens de
Europese Commissie correct is omgezet, zoals hierna zal blijken), maar die volgens uw
rechtbank blijkbaar niet helemaal juist zou zijn omgezet, zonder dat hiervoor enige
aanknoping in wetsgeschiedenis, literatuur en/of jurisprudentie te vinden is (zoals hierna zal
blijken).
_________________________________
2 HvJ 14 juli 1994, C-91/92, NJ 1995,321.

12. Wel is de nationale rechter overigens zoveel mogelijk gehouden het nationale recht
richtlijnconform uit te leggen. Dat de nationale rechter (en in dit geval uw rechtbank) niet
onbeperkt richtlijnconform mag interpreteren en rekening moet houden met het
rechtszekerheidsbeginsel, is door het Hof van Justitie vastgesteld in haar uitspraak in de zaak
Kolpinghuis d.d. 8 oktober 1987 (80/86, Jur. 1987, p. 3969). 3 Het Hof overwoog:
"deze verplichting van de nationale rechter om bij de uitlegging van de ter
zake dienende voorschriften van zijn nationale recht te rade te gaan met de
inhoud van de richtlijn, vindt evenwel haar begrenzing in de algemene
rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht, en met name
in het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.
"
13. Een vergelijkbaar probleem als dat thans aan de orde is, speelde in een zaak waarin de Hoge
Raad op 25 oktober 1996 (NJ 1997, 649, m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound)) arrest heeft
gewezen. In deze zaak ging het om de strekking en reikwijdte van een bepaalde term in
nationale wetgeving. Eerst twee maanden na goedkeuring van de nationale regeling door de
Tweede Kamer trad de richtlijn in werking, zodat het niet aannemelijk was dat de nationale
wetgever bij de opstelling van de nationale regeling met bedoelde richtlijn rekening had
gehouden, aldus A-G Mok in zijn conclusie (al. 5.2.6.3). In bedoelde conclusie wijst A-G Mok
er voorts op dat de parlementaire geschiedenis van de nationale regeling niet wijst op enige
richtlijnconforme behandeling van de nationale regeling. 4
 
14. De President had in kort geding geoordeeld dat de tekst van de richtlijn dermate duidelijk was
dat de Nederlandse rechter de nationale wet overeenkomstig de richtlijn moet uitleggen. Dat is
een benadering die vergelijkbaar is met die van uw rechtbank in de onderhavige zaak.
 
15. In hoger beroep beschouwde het gerechtshof de richtlijnconforme interpretatie van de
nationale regeling door de president als contra legem en daannee ontoelaatbaar. Het
gerechtshof vernietigde dan ook het vonnis van de president, voorzover hier van belang met de
overweging dat de Nederlandse rechter de nationale bepaling weliswaar zoveel mogelijk
richtlijnconform moet interpreteren, maar dat een contra legem richtlijnconforme uitleg niet is
toegestaan zonder uitdrukkelijke verdragsverplichting. Weliswaar mag de nationale rechter
"zoveel mogelijk" richtlijnconform interpreteren, maar onbeperkte vrijheid daartoe geniet hij
niet, laat staan dat contra legem interpretatie is toegestaan.
________________________________________________________________________________
3 Zie in dezelfde zin A.S. Hartkamp en M.M. Stolp, "Een niet ingestelde vordering tot cassatie in het
belang der wet. Opmerkingen over de toepassing van EG-richtlijnen door de civiele rechter",
Trema november 2003, p. 367.
4 De nationale regeling betrof de Wet op de naburige rechten, de richtlijn was
Richtlijn 92/1 DO/EEG d.d. 19 november 1992).

16. De Hoge Raad volgde het hof en overwoog in r.o. 3.4:
"(...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, laten de ondubbelzinnige
bewoordingen van art. 6 lid 2 [van de nationale wet (wet op de naburige
rechten), proc.] niet een uitleg als in het onderdeel verdedigd toe (bedoeld
wordt een richtlijnconforme uitleg, proc.]. Een zodanige uitleg van deze
bepaling strookt niet met het rechtszekerheidbeginsel, dat zich verzet tegen
een uitleg waarmee de in deze tak en handel werkzame ondernemers gelet op
de wettekst geen rekening behoefden te houden.
"
mening is dat de wettekst van de Wck niet zo ondubbelzinnig is als de Hoge Raad oordeelde
over de tekst van voornoemde Wet op de naburige rechten. Zoals hierna zal blijken is die
uitleg door uw rechtbank niet juist en volgt uit alle relevante omstandigheden slechts ťťn
mogelijke uitleg van (de bewoordingen van) de Wck.
 
17. Het gerechtshof kreeg overigens ook bijval van A-G Mok, die van mening was dat de
richtlijnconforme interpretatie in die zaak contra legem was en niet viel binnen de grenzen van
"zoveel mogelijk". In voetnoot 38 van zijn conclusie wijst A-G Mok er nog op dat enkele
auteurs weliswaar van mening zijn dat de nationale rechter een plicht heeft tot
richtlijnconforme uitleg, maar dat de heersende opvatting is dat contra legem uitleg te ver
gaat, omdat daarmee de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan.
 
18. In de zaak Pink Floyd/Rigu Sound was, anders dan in de onderhavige zaak, een bijkomend
probleem dat de richtlijn niet tijdig was geÔmplementeerd. Voor de argumentatie hier doet dat
niet terzake, nu de Bank zich alleen beroept op de overwegingen die betrekking hebben op de
periode na implementatie van de richtlijn en de overwegingen betrekking hebbend op de
periode voor implementatie terzijde laat.
 
19. De Bank mocht er redelijkerwijs - mede gelet op het beginsel van rechtszekerheid - op
vertrouwen dat de Wck gold zoals de Bank haar heeft uitgelegd en waaruit de conclusie volgt
dat effectenlease daar niet onder valt. Immers,

-     de nationale wetgever is er kennelijk vanuit gegaan dat de Richtlijn correct
      geÔmplementeerd is in de Wck;
-     ook nadat effectenlease een bekend verschijnsel was, is de Wck niet aangepast en
-     ook voor het overige geen richtlijnconforme aanpassingen van de Wck hebben
      plaatsgevonden.

Kort samengevat overweegt uw rechtbank nu dat de Bank rekening had moeten houden met de
Richtlijn waarvan de wetgever zelf vindt dat zij die goed geÔmplementeerd heeft. Dit kan in
alle redelijkheid niet van de Bank worden verwacht.

Interpretatie contra legem
20. Een uitleg contra legem is een uitleg die ingaat tegen de tekst van de toepasselijke
wetsbepalingen van nationaal recht. Dat is ook het geval met de interpretatie van de Wck door
uw rechtbank.
 
21. De bepalingen van de Wck zijn immers duidelijk. De Wck is van toepassing op
krediettransacties. Krediettransacties zijn geldkredieten en goederenkredieten (zoals in art. 1
Wck gedefinieerd). Uw rechtbank heeft in het Vonnis te dien aanzien alsvolgt overwogen:
"Als een geldkrediet een krediettransactie is, waarin aan de consument daadwerkelijk
geld ter beschikking wordt gesteld en een goederenkrediet een krediettransactie
waarin aan de consument op krediet het genot van een roerende zaak wordt verschaft,
valt beleggen met geleend geld daarbuiten. De consument krijgt immers noch
daadwerkelijk geld -ter beschikking noch het genot van een roerende zaak
"
Uw rechtbank is dan ook van oordeel dat effectenlease niet onder de definities van
krediettransactie, althans geld- en/of goederenkrediet uit de Wck valt.
 
22. Vervolgens overweegt uw rechtbank, geheel contrair aan voornoemde geciteerde passage, dat
een krediet dat ter beschikking wordt gesteld om te beleggen in aandelen "naar de letter" ook
onder de ruime formulering van geldkrediet valt. Hiermee zet uw rechtbank de duidelijke
toelichting van de wetgever op het begrip "geldkrediet" opzij. Immers, de memorie van
toelichting bepaalt:
"dat bij een dergelijke transactie twee partijen betrokken zijn, de kredietgever en de
kredietnemer. De prestatie die de kredietgever levert is het ter beschikking stellen van
een geldsom. De vorm waarin het geld ter beschikking gesteld wordt, is voor de
toepasselijkheid van deze wet niet relevant. Zo is het niet van belang of het geld
chartaal ter hand wordt gesteld, of giraal aan de kredietnemer wordt overgemaakt.
" 5
23. Uit voornoemde toelichting volgt dan ook dat een krediet eerst onder de definitie van
geldkrediet valt, zodra door de financiŽle instelling giraal en/of chartaal geld aan de
consument ter beschikking wordt gesteld. Vaststaat dat aan [X] geen chartaal en/of giraal
geld ter beschikking is gesteld, reden waarom er geen sprake kan zijn van een geldkrediet in
de zin van de Wck.
 
24. Mede gelet op enerzijds de rechtsgevolgen die het oordeel van uw rechtbank heeft en
anderzijds het feit dat de nationale wetgever de omschrijving of de toelichting van een
geldkrediet niet heeft aangepast nadat de wetgever wel met effectenlease bekend was, maakt
de bedoelingen van de wetgever en de Wck duidelijk. De (richtlijnconforme) uitleg van uw
rechtbank van de Wck en de daarin opgenomen definities, is dan ook contra legem en in het
onderhavige geval niet toegestaan.
 
25. Een uitleg contra legem is mogelijk nog wel denkbaar als een nationale wetsbepaling is
achterhaald door internationale ontwikkelingen, in onbruik is geraakt of op een andere wijze
niet meer kan worden geacht de juiste oplossing te bieden. Daarvan is hier geen sprake, juist
omdat de Wck herhaaldelijk is gewijzigd nadat de wetgever met effectenlease bekend is
geraakt en er kennelijk geen reden bestond de Wck richtlijnconform aan te passen.
________________________________
5 MvT, TK 1986-1987, nr. 19785, p. 68

Wfd
26. In het Vonnis heeft uw rechtbank voorts enkele overwegingen gewijd aan het wetsvoorstel
voor de Wet financiŽle dienstverlening (Wfd) en de Memorie van Toelichting hierop. Net als
in de Wck zijn in de Wfd ook de begrippen goederenkrediet en geldkrediet opgenomen,
waarbij deze begrippen op (nagenoeg) gelijke wijze zijn gedefinieerd. De wetgever heeft
echter in de definitie van goederenkrediet ten opzichte van de Wck de passage "het
verschaffen van het genot van een goed" gewijzigd in "het verschaffen van het genot van een
goed of een effect". In de Memorie van Toelichting op de Wfd staat dat te dien aanzien:
"Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een
effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een
kredietelement, zoals effectenleaseproducten, voor wat het kredietelement betreft
expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht.
"
Uw rechtbank leidt uit het woord "expliciet" af dat de regering in het midden heeft gelaten of
een overeenkomst tot verschaffing van het genot van een effect ook nu al onder de Wck zou
vallen.
 
27. Deze overweging van uw rechtbank staat haaks op de overweging van uw rechtbank dat
effectenlease onder het begrip geldkrediet in de Wck valt. Op pagina 6, derde alinea van het
Vonnis overweegt uw rechtbank immers:
"Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is het begrip geldkrediet in artikel 1
aanhef en onder a, 1 Wck echter zodanig ruim geformuleerd dat daaronder naar de
letter ook een krediet valt, dat ter beschikking wordt gesteld om daarmee te beleggen
in aandelen.
"
28. Dit is van tweeŽn ťťn. Ofwel uw rechtbank is van oordeel dat aandelenlease onder het begrip
goederenkrediet valt, dan wel onder het begrip geldkrediet. De motivering van het Vonnis
zoals dat nu voorligt is dan ook inconsistent en daarmee onbegrijpelijk.
 
29. Voorts gaat uw rechtbank er ook aan voorbij dat in ieder geval de wetgever van mening is dat
het kredietelement van effectenlease onder de Wfd een vorm is van goederenkrediet en niet
van geldkrediet. Immers, in de Memorie van Toelichting staat niet voor niets (de Bank citeert
de betreffende passage nogmaals):
"Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een
effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een
kredietelement, zoals effectenleaseproducten, voor wat het kredietelement betreft
expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht.
"
30. Bedoelde overweging van uw rechtbank dat effectenlease een vorm van geldkrediet zou
kunnen zijn, is dan ook in ieder geval in strijd met de bedoeling van de wetgever die het
kredietelement van effectenlease juist onder de reikwijdte van het begrip goederenkrediet
heeft willen brengen.
 
31. De Bank zal hierna betogen en aantonen dat effecten1ease als zodanig, los van de twee
afzonderlijke elementen (belegging in aandelen en verstrekken van een geldlening), onder
goederenkrediet, noch geldkrediet valt.
 
Goederenkrediet
32. De definitie van een goederenkrediet ziet op de overeenkomst met de strekking dat "het genot
van een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel aangegeven dienst wordt
verleend" (art. 1 onder a sub 2 en 3 jo. onder e). Vooropgesteld zij dat effecten geen roerende
zaken, maar vermogensrechten zijn. Reeds daarom kan effectenlease alszodanig niet onder het
begrip goederenkrediet worden geschaard. Voorts bestaat er geen algemene maatregel waarbij
effectenlease als bedoelde verleende dienst wordt aangemerkt. In de definitie van
goederenkrediet zoals gebruikt in de Wck kan dan ook niet worden gelezen dat daar ook
effectenlease alszodanig onder valt. Zou de lezing van uw rechtbank juist zijn, dan zou de
bedoeling van de wetgever zijn dat effecten roerende zaken in plaats van vermogensrechten
zouden zijn en dat de Bank met die kwalificatie rekening had moeten houden. Deze stelling is
onhoudbaar.
 
33. Ook uit de toelichting op de definitie van het begrip goederenkrediet in de Wck kan niet
worden afgeleid dat effectenlease onder dit begrip moet worden geschaard. In de memorie van
toelichting wordt over goederenkrediet opgemerkt (MvT Wck, TK 1986-1987, nr. 19785, p.
69):
"Goederenkrediet kan zowel betrekking hebben op het verschaffen van het
genot van een zaak als op het verrichten van een bij algemene maatregel van
bestuur aangewezen dienst. Het ligt in ons voornemen om vormen van
dienstverlening aan te wijzen die meer dan incidenteel gepaard gaat met
kredietverlening (afbetaling). In concreto zal het naar verwachting gaan om
reisovereenkomsten, bepaalde (computer-) cursussen, alsmede dienstverlening
die verband houdt met de koop, bijvoorbeeld installatie en onderhoud van
apparatuur, een en ander uiteraard slechts voor deze vallen onder het bereik
van de definitie krediettransactie.
"
34. De wetgever heeft nooit gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om bij algemene maatregel
van bestuur diensten aan te wijzen die zouden moeten vallen onder de definitie van
goederenkrediet. De wetgever had bijvoorbeeld kredietverlening ten aanzien van
effectenbemiddeling kunnen aanwijzen als dienst ten aanzien waarvan de Wck zou gelden.
Dat is niet gebeurd. Weliswaar bevat de toelichting geen limitatieve opsomming van vormen
van dienstverlening die de wetgever voornemens is onder de definitie van goederenkrediet te
scharen, maar effectenlease is van een dermate andere aard dan de genoemde voorbeelden, dat
redelijkerwijs niet mocht worden verwacht van de Bank dat zij er rekening mee zou moeten
houden dat effectenlease ook als goederenkrediet zou worden aangemerkt.
 
35. Gelet op het voorgaande is duidelijk dat de wetgever in de Memorie van Toelichting op het
wetsvoorstel van de Wfd tot uitdrukking heeft gebracht dat effectenlease, althans
overeenkomsten tot verschaffing van het genot van effecten, niet onder de Wck valt, althans
vallen.

De uitzonderingsbepaling van art. 4 lid I sub h Wck
36. Kort samengevat komt art. 4 lid 1 sub h Wck erop neer dat de Wck niet geldt voor
krediettransacties die bestaan uit belening van ter beurze genoteerde effecten. De Bank stelt
zich op het standpunt dat als uw rechtbank overweegt dat effectenlease voldoet aan de
omschrijving van een krediettransactie in de zin van de Wck, de bepalingen van de Wck
buiten toepassing dienen te blijven, omdat effectenlease valt onder de uitzonderingsbepaling
van art. 4 lid 1 sub h Wck.
 
37. De opvatting van uw rechtbank dat het beroep van de Bank op bedoelde bepaling "voorshands
niet overtuigend" is, wekt bevreemding. Het is immers uitdrukkelijk de bedoeling van de
wetgever geweest effectenlease daar wel onder te brengen. Art. 4 lid 1 sub h Wck is voor
slechts ťťn uitleg vatbaar.
 
38. In 2001 is art. 4 lid 2 Wck gewijzigd teneinde art. 26 Wck van toepassing te verklaren op
hypothecaire leningen en effectenbeleningen. Dat is voor de hier aan de orde zijnde kwestie
verder niet van belang, maar wel van belang is de Memorie van Toelichting bij de Wijziging
van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992 en de Wet op het Consumentenkrediet (MvT, TI(
2000-2001, 27869, Wet van 20 december 2001, Staatsblad 2001, 669). In de Memorie van
Toelichting bij art. n sub b staat het volgende:
"het tweede lid van art. 4 is op twee punten aangepast. In de eerste plaats zijn
er de toevoeging van de verwijzing naar onderdeel h van het eerste lid ook de
transacties waarbij kredietverlening gecombineerd wordt met belening van
ter beursgenoteerde effecten, biivoorbeeld aandelenleaseconstructies, onder
de reikwijdte van de informatieplicht gebracht.
" (onderstreping toegevoegd,
proc. )
39. De wetgever heeft dus expliciet bepaald dat aandelenleaseconstructies onder de
uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 1 sub h Wck vallen. Dit standpunt is in de verdere
behandeling van het wetsvoorstel niet tegengesproken en sluit ook naadloos aan op de
beantwoording van de kamervragen door de Minister van FinanciŽn op 6 juli 1998
(Aanhangsel TK 1997/1998, nummer 1470, pag. 3015-3016) waarbij hij opmerkt dat
40. Uw rechtbank passeert in het Vonnis de uitlatingen van de Minister van FinanciŽn dat
effectenlease niet onder de Wck valt, omdat de minister een richtlijnconforme interpretatie van
de Wck niet mag doorkruisen. De Bank merkt nadrukkelijk op dat gezien de wetsgeschiedenis
van de Wck en (het wetsvoorstel van de) Wfd, de tekst van de Wck, het wetsvoorstel van de
Wfd en de uitlatingen van de Europese Commissie in combinatie met de mededeling van de
minister, de overwegingen van uw rechtbank geen stand kunnen houden, althans (in alle
redelijkheid) niet aan de Bank tegengeworpen kunnen worden.
 
41. Tot slot zij nog verwezen naar de "Analyse Informatieverstrekking aan de consument van
financiŽle diensten van het Ministerie van FinanciŽn, aangeboden aan de Tweede Kamer op 8
juli 1999". In hoofdstuk 4.2.6 wordt opgemerkt:
"Op aandelen lease producten is de Wte 1995 weliswaar van toepassing, maar
over het leenaspect bestaat geen expliciete informatieplicht aan de
consument. ( ). De Wte 1995 en de daarop gebaseerde regelingen zien niet
op het leenaspect, terwijl transacties ter belening van effecten ook niet onder
de Wck vallen zolang de omvang van het krediet de waarde van de aandelen
niet overtreft.
"
42. Uw rechtbank heeft in het Vonnis aangegeven in het kader van de richtlijnconforme
interpretatie art. 4 lid 1 sub h Wck terughoudend (lees: niet) te willen toepassen omdat de
Richtlijn een dergelijke uitzonderingsbepaling niet kent. Nu de wetgever uitdrukkelijk heeft
aangegeven dat effectenlease wel degelijk onder bedoeld artikel valt, maakt dit ook de
richtlijnconforme interpretatie van uw rechtbank van dit artikel contra legem, in strijd met het
rechtszekerheidsbeginsel en daarmee onhoudbaar.
 
43. In het Vonnis heeft uw rechtbank overwogen dat art. 4 lid 1 sub h niet van toepassing zou zijn,
omdat "belening" slechts betrekking zou hebben op de situatie dat een belegger een al
bestaande portefeuille tot zekerheid laat dienen voor krediet. Deelnemers aan effectenleaseproducten
beschikken niet over al bestaande portefeuilles en bovendien dienen de onder
effectenlease-overeenkomsten aangekochte effecten niet tot zekerheid voor terugbetaling van
de lening die aan een effectenlease-overeenkomst is verbonden, aldus uw rechtbank.
 
44. De opvatting van uw rechtbank gaat voorbij aan de hiervoor geciteerde parlementaire
geschiedenis en is alleen daarom al niet juist. De reactie van de Bank op het in de vorige
alinea weergegevene is dan ook ten overvloede. De opvatting dat alleen bestaande
portefeuilles voor belening in aanmerking komen tot zekerheid voor krediet is onjuist. Het is
gangbaar dat beleggers ook krediet kunnen krijgen om effecten aan te kopen, waarna de
verworven effecten worden tot zekerheid voor de lening dienen. Dit is zeker mogelijk indien
na de effecten-aankoop niet nog meer aankopen zullen volgen en nog meer krediet niet nodig
is, zoals het geval is bij effectenlease.
 
45. Weliswaar dienen de onder effectenlease-overeenkomsten aangekochte aandelen niet tot
zekerheid voor terugbetaling van de lening in de zin dat de belegger formeel een
zekerheidsrecht aan de Bank moet verstrekken tot zekerheid voor terugbetaling van de lening,
maar de Bank blijft eigenaar van de onderliggende aandelen totdat de lessee aan haar
verplichtingen onder de overeenkomst heeft voldaan. Nu het terugbetalen van de (geleende)
hoofdsom ook onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, heeft de Bank wel degelijk voor een
belangrijk deel van haar vordering zekerheid voor terugbetaling. Voorts is het uitgangspunt
van overeenkomsten van effectenlease dat de aandelen aan het einde van de looptijd van de
overeenkomst worden verkocht en dat de verkoopopbrengst verrekend wordt met de geleende
hoofdsom.
 
Nietigheid
46. Uw rechtbank overweegt in het Vonnis dat de overeenkomst nietig is, als de stellingen van
[X] over strijdigheid van de voorwaarden van de overeenkomst met de Wck juist blijken
te zijn. Mocht uw rechtbank bij enig (eind)vonnis overwegen de overeenkomst te vernietigen,
dan hebben de Bank en [X] over en weer gepresteerd op grond van een nietige
overeenkomst en dienen de over en weer verrichte (rechts)handelingen ongedaan te worden
gemaakt, nu deze zonder rechtsgrond zijn verricht.
 
47. De Bank heeft uit hoofde van de overeenkomst aan [X] een geldlening ad Ä 11.948,46
verstrekt welke lening door [X] is aangewend (onder opschortende voorwaarden) om
aandelen aan te kopen zoals gespecificeerd in de overeenkomst. Op verzoek van [X] heeft
de Bank aan het einde van de looptijd van de overeenkomst de aandelen verkocht en de
opbrengst ad Ä 5.197,02 verrekend met de kredietsom ad Ä 11.948,46. De restschuld van
[X] bedraagt dan ook Ä 6.751,44. [X] heeft uit hoofde van de overeenkomst 36
termijnbetalingen ad Ä 69,24 (ad in totaal Ä 2.492,64) verricht die volledig uit rente bestonden.
 
48. Op [X] rust dan ook de ongedaanmakingsverplichting de kredietsom die de Bank aan haar
ter beschikking heeft gesteld ad Ä 11.948,46 terug te betalen. Nu [X] middels de verkoop
van de aandelen reeds een bedrag ad Ä 5.197,02 aan de Bank heeft voldaan, resteert slechts
nog een bedrag ad Ä 6.751,44. Op de Bank rust in dat geval de ongedaanmakingsverplichting
de van [X] ontvangen rentetermijnen ad in totaal Ä 2.492,64 aan [X] te voldoen. Op
basis van art. 6:127 e.v. BW is de Bank gerechtigd de vordering van haar op [X] en die
van [X] op haar te verrekenen. Een en ander lijdt dan ook tot de conclusie dat [X] aan
de Bank nog een bedrag ad Ä 4.258,80 is verschuldigd.
 
49. Ter verduidelijking geeft de Bank een hypothetisch voorbeeld. De Bank verstrekt aan [X]
uitsluitend een krediet, in strijd met de Wck. [X] is hierover rente verschuldigd. Bedoeld
krediet heeft [X] aangewend niet voor de aanschaf van aandelen, maar voor de aanschaf
van een huis. De kredietsom is gelijk aan het koopprijs van het huis. Na drie jaar vernietigt de
rechter de overeenkomst als gevolg waarvan [X] de kredietsom dient terug te betalen en
de Bank de ontvangen rentetermijnen dient te restitueren. Na bedoelde drie jaar kan het huis in
waarde zijn gestegen, maar ook zijn gedaald. Aan het kopen van een huis is dus een
speculatief element verbonden, net als bij de aankoop van aandelen. Aannemende dat het huis
aanzienlijk in waarde is gedaald en [X] bij verkoop na drie jaar slechts 80% van de
koopprijs ontvangt. In dat geval is de verkoopopbrengst niet toereikend de kredietsom aan de
Bank te restitueren. Het is onmiskenbaar dat [X], ondanks het feit dat haar huis in waarde
is gedaald, in dat geval de volledige kredietsom (eventueel onder aftrek van de door haar
betaalde rentetermijnen) aan de Bank dient te voldoen.
 
50. Het onderhavige geval is in wezen niet anders. In het onderhavige geval echter heeft [X]
in plaats van een huis (waarvan de waarde in de loop der jaren kan fluctueren), aandelen
gekocht. Dat [X] wist, althans behoorde te weten dat zij belegde met geleend geld en dat
zij bewust was van de daaraan verbonden risico's volgt uit staande jurisprudentie, ook van uw
rechtbank, en leidt ertoe dat er geen enkele aanleiding is op grond van redelijkheid en
billijkheid [X] te ontslaan van haar verplichting tot terugbetaling van de kredietsom. Zij
heeft immers welbewust het risico genomen op koersverlies, danwel koerswinst. Uit het feit
dat [X] eerst na drie jaar, na afloop van de overeenkomst, nadat vast is komen te staan dat
haar aandelen in waarde zijn gedaald en een restschuld resteert, de nietigheid van de
overeenkomst tracht in te roepen, volgt dat zij niet meer te goeder trouw is en/of kan zijn, dat
zij heeft gespeculeerd en heeft verloren en dat haar reeds daarom geen beroep meer op de
beginselen van de redelijkheid en billijkheid toekomt.
 
PartiŽle nietigheid
51. Mocht uw rechtbank overigens overwegen de gehele overeenkomst te vernietigen, dan gaat
uw rechtbank voorbij aan het gemengde karakter van de in het geding zijnde (sui generis) -
overeenkomst. De Bank stelt zich immers op het standpunt dat effectenlease als zodanig niet
onder de reikwijdte van de Wck valt. Mocht uw rechtbank anderszins overwegen, dan kan
uitsluitend dat deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op de kredietverlening (de
geldlening dus) onder de reikwijdte van de Wck vallen. Mocht uw rechtbank van oordeel zijn
dat de kredietverlening nietig mocht zijn, kan dat slechts leiden tot een partiŽle nietigheid van
de in het geding zijnde overeenkomst. Overigens, ook de artikelen uit de Wck waarmee de
Bank volgens [X] in strijd zou hebben gehandeld kunnen uitsluitend tot partiŽle nietigheid
van de overeenkomst leiden, nu al deze artikelen slechts zien op het kredietelement uit de
overeenkomst, niet op de aanwending van het krediet voor de aankoop van aandelen.
 
52. In het geval van partiŽle nietigheid, dus nietigheid ten aanzien van de verstrekte geldlening,
hebben de Bank en [X] over en weer gepresteerd op grond van een gedeeltelijk nietige
overeenkomst en dienen de over en weer verrichte (rechts)handelingen ten aanzien van het
vernietigde deel ongedaan te worden gemaakt, nu deze zonder rechtsgrond zijn verricht. Op
[X] rust dan ook de ongedaanmakingsverplichting de kredietsom die de Bank aan haar ter
beschikking heeft gesteld ad Ä 11.948,46 terug te betalen. Op de Bank rust in dat geval de
ongedaanmakingsverplichting de van [X] ontvangen rentetermijnen ad in totaal
Ä 2.492,64 aan [X] te voldoen. Per saldo heeft de Bank in dat geval dan ook een vordering
op [X] van Ä 9.455,82.
 
53. Naast het element van kredietverlening, heeft de Bank ook voor [X] een pakket aandelen
aangeschaft zoals gespecificeerd in de overeenkomst. Nu dat deel van de overeenkomst niet
valt onder de reikwijdte van de Wck, dienen partijen onderkort uitvoering te geven aan de
daaruit voortvloeiende verbintenissen. De Bank is gehouden in drie tranches de door [X]
gewenste aandelen aan te kopen en na het verstrijken van de looptijd ofwel alle aangekochte
aandelen te verkopen of de overeenkomst te verlengen. Nu de looptijd van de overeenkomst
reeds door het verstrijken van looptijd is geŽindigd en de Bank op verzoek van [X] de
aandelen heeft verkocht, komt de opbrengst van de aandelen ad Ä 5.197,02 aan [X] toe.
54. Gezien het feit dat de Bank de opbrengst van de aandelen ad Ä 5.197,02 nog onder zich heeft
en zij deze opbrengst kan verrekenen met de kredietsom ad Ä 11.948,46 (minus de door
[X] betaalde rentetermijnen ad Ä 2.492,64) die zij nog uit hoofde van het vernietigde deel
van overeenkomst van [X] heeft te vorderen, dient [X] per saldo nog een bedrag ad Ä
4.258,80 te restitueren.
 
55. Ten aanzien van de stelling van [X] dat de Bank in strijd met artikel 28 Wck lid 1 zou
hebben gehandeld, merkt de Bank op dat er op grond van de bij de Bank beschikbare
informatie geen gronden waren om aan te nemen dat de overeenkomst niet in
overeenstemming was met de financiŽle positie van [X], althans de Bank had genoegzame
inlichtingen ingewonnen, zoals een toets bij Bureau Krediet Registratie, teneinde de
kredietwaardigheid van [X] te beoordelen. Overigens heeft [X] ook niet aangetoond
dat de effectenlease-overeenkomsten niet in haar toenmalige inkomens- en vermogenspositie
zou passen. Met andere woorden, een verdergaand onderzoek naar de inkomens- c.q.
vermogenspositie van [X] dan de Bank heeft gedaan zou niet tot een andere conclusie
geleid hebben. Hierbij zij nog aangetekend dat het aan de kredietgever is te beoordelen al dan
niet aan de consument het krediet te verlenen. De wetgever heeft immers geen normen of
verhoudingen gesteld waaruit zou volgen wanneer een kredietgever een krediet mag
verstrekken. Dit is aldus ter beoordeling van de kredietgever zelf, net als het geval dat een
kredietgever, ondanks een (A-)codering bij BKR kan overgaan tot het verstrekken van een
krediet aan een consument.
 
56. Ook hier geldt overigens dat tegen een kredietgever die haar verplichtingen uit artikel 28 lid 1
Wck niet nakomt, uitsluitend administratiefrechtelijk, en dus niet civielrechtelijk, kan worden
opgetreden.