Rechtsvorming via hogere rechtspraak. Heeft de Commissie Hammerstein de oplossing?
 
Maurits Barendrecht1
 
LAGERE RECHTERS DOEN VAAK HUN BEST OM TOT RICHTPUNTEN IN VONNISSEN TE KOMEN, ZOALS ZIJ DAT BIJ
 
DE AANDELENLEASE HEBBEN GEDAAN. DE HOGERE RECHTSPRAAK DRAAGT DAAR NIET ALLEEN WEINIG AAN
 
BIJ, MAAR VERSTOORT ZELFS REGELMATIG HET NORMERINGSPROCES. BIJ HOGE RAAD-WATCHERS WERD
 
HET RAPPORT VAN DE COMMISSIE HAMMERSTEIN MET VOORSTELLEN OM DE 'NORMSTELLENDE' ROL VAN DE
 
HOGE RAAD TE VERSTERKEN DAN OOK MET EEN ZUCHT VAN OPLUCHTING BEGROET. MAAR HET BLIJFT
 
ONDUIDELIJK HOE HET BETER ZOU MOETEN GAAN ALS DE VOORSTELLEN ZOUDEN WORDEN AANVAARD.
 
Het probleem
In menselijke relaties treden steeds weer soortgelijke geschillen op. Voor individuen zijn dat bijvoorbeeld echtscheidingen, ontslagen, letselschades, burenkwesties, of conflicten over de kwaliteit van geleverde goederen en diensten. Ondernemers onderling hebben vooral ook te maken met conflicten rond de beŽindiging van zakelijke samenwerkingsrelaties, of over de uitleg van veel voorkomende contractsbedingen. Om dat soort geschillen goed te kunnen oplossen, zijn richtinggevende normen nodig; met name om vragen van meer of minder te beantwoorden. Hoeveel alimentatie, ontslagvergoeding, schadevergoeding, eigen schuld, of aandeel in het ontstaan van het probleem moet aan ieder van de partijen worden toebedeeld?
   In het Burgerlijk Wetboek is het antwoord op dat soort vragen niet te vinden. De civiele kamer van de Hoge Raad zou dan eigenlijk richting moeten geven, maar ook dat komt er niet echt van. Zo liggen er nog duizenden aan-delenleasezaken te wachten op richting van de Hoge Raad. Het gaat daarbij over de verdeling van de verantwoordelijkheid voor de schade over aanbieders, tussenpersonen en kopers van deze producten. Net als bij de woekerpoliszaken, die nu in snel tempo worden opgezet, is dit een standaardprobleem van conformiteit, waarin de vraag is in hoeverre onjuiste verwachtingen zijn opgewekt, wie daaraan heeft bijgedragen en in hoeverre de daardoor ontstane schade mogelijk voor eigen rekening komt. Toch is de afloop van zo'n zaak niet binnen redelijke marges te voorspellen op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad van de afgelopen tweehonderd jaar.
   De wetgever en de Hoge Raad doen het niet, en ook de hoven dragen weinig bij aan rechtsvorming (zie Barend-recht en De Hoon, Verbetering van hoger beroep? Kosten en baten van voorstellen uit twaalf systemen van procesrecht, 2006). Daardoor ontstaan allerlei andere mechanismen om tot richtpunten te komen. Verenigingen van belanghebbenden zoeken naar schikkingen die verbindend kunnen worden verklaard, tenzij een partij expliciet aangeeft niet gebonden te willen zijn. Het Nationaal Platform Personenschade maakt normen voor de vergoeding van veel voorkomende schadeposten bij letsel. Lagere rechters komen tot standaardisatie in vonnissen, zoals bij de aandelenlease, of zelfs via onderling overleg. Zo ontstaan steeds meer richtpunten voor de hoogte van schadevergoedingen, de mate van eigen schuld, alimentatie, ontslagvergoedingen en zelfs straftoemeting.
   De hogere rechtspraak draagt daar niet alleen weinig aan bij, maar verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag. De hoven hebben naast de kantonrechtersformule eigen rechtspraak ontwikkeld, maar dan zonder enige poging 'system in this madness' te brengen (aldus arbeidsrechtspecialist Duk in SMA van mei 2008). De Hoge Raad doet al jaren of de in verstandige commissies ontwikkelde alimentatienormen niet bestaan, in plaats van bij deze richtpunten aan te sluiten, ze te corrigeren of te verfijnen. En hij creŽerde vooral veel rechtsongelijkheid door acht jaar na het ontstaan van de aandelenleaseproblematiek 100% restitutie aan paren waarvan de echtgenoot niet had meegetekend toe te kennen, terwijl in de algemeen verbindend verklaarde schikking van een vergoeding van 100% van de restschuld was uitgegaan (HR 23 maart 2008, LJN BC2837).
 
De oplossing?
In februari publiceerde de Commissie Hammerstein een rapport met voorstellen om de 'normstellende rol' van de Hoge Raad te versterken. De commissie stelt voor om meer mogelijkheden te scheppen om voor de rechtsvorming onbelangrijke zaken niet te behandelen als de klager geen substantieel nadeel leidt. Verder zou er vaker cassatie in het belang der wet moeten worden ingesteld en zou er een nader onderzoek moeten komen naar de mogelijkheid van prejudiciŽle vragen.
   Bij Hoge Raad-watchers is dit rapport met een zucht van verlichting begroet. Eindelijk maakt de commissie (waarin de Hoge Raad een grote inbreng had) duidelijk dat er iets moet gebeuren om de rechtsvormende taak beter te vervullen. Ook het feit dat de Hoge Raad voor het eerst het anciŽnniteitsbeginsel lijkt te hebben verlaten bij het aanstellen van Corstens als president geeft enige hoop dat de Hoge Raad wat proactiever te werk zal gaan.
   Maar in het rapport staat nog niet het begin van een antwoord op de achterliggende fundamentelere vragen. Het creŽert alleen ruimte voor rechtsvorming, zonder ook maar iets te zeggen over de wijze waarop die zou kunnen worden ingevuld. Zelfs een probleemanalyse - aan welk soort rechterlijke rechtsvorming heeft de maatschappij anno 2008 nu eigenlijk behoefte? - ontbreekt. De verhouding tot andere rechtsvormers komt niet aan de orde.
   In plaats daarvan geeft het rapport een zeer uitvoerige weergave van de huidige werkwijze, die wel 'minutieus' wordt genoemd, maar zonder de nogal voor de hand liggende conclusie dat het veel doelgerichter zou kunnen. Bij de Hoge Raad lijkt men vooral bezig eikaars concepten te controleren en angstvallig de consistentie met de eigen eerdere rechtspraak te bewaken. Verder is de behandeling volledig op de individuele zaak gericht, zonder enige ruimte in de agenda om breder naar een probleem te kijken.
 
Auteur
1. Maurits Barendrecht is hoogleraar burgerlijk recht aan de Universiteit van Tilburg en
oud-redacteur van dit blad
.
 
Het is dus weinig verwonderlijk dat men aan grotere lijnen niet toekomt en onduidelijk blijft hoe dat beter zou gaan als de voorstellen zouden worden aanvaard.
 
Hogere rechtspraak: nog bij de tijd?
Het rapport van de Commissie Hammerstein maakt vooral duidelijk dat er een veel diepgaandere discussie over hogere rechtspraak nodig is. In plaats van een beperkt vervolgonderzoek naar prejudiciŽle vragen, zou het goed zijn als de bijdrage aan de goede rechtspleging van hogere rechtspraak eens goed zou worden bekeken. De wijze van werken van de hoven, Hoge Raad, en de Raad van State (die ook erg weinig aan rechtsvorming toekomt) is nog nooit echt onafhankelijk geŽvalueerd. Vragen die daarbij aan de orde zouden kunnen komen zijn:
-   In hoeverre zit de Hoge Raad zichzelf als rechtsvormer in de weg, doordat de meest voorkomende (vaak kwantitatieve) kwesties waarin richting nodig is, als feitelijk worden beschouwd?
-   Richt de rechtsvorming zich niet te vaak op 'juridische curiosa', in plaats van op de meest voorkomende geschillen of vragen in de strafrechtspleging?
-   Is er mogelijk een vicieuze cirkel ontstaan? De overbelasting van hogere rechtspraak komt wellicht mede voort uit het gebrek aan materiŽle rechtsvorming en rechtszekerheid (zie daarover ook de Agenda voor de Rechtspraak 2008-2011)?
 
Bij de Hoge Raad lijkt men vooral bezig elkaars concepten te controleren en angstvallig de consistentie met de eigen eerdere rechtspraak te bewaken
 
Als veel mensen in te veel zaken geen goede richtpunten voor aanvaardbare oplossingen krijgen, gaan ze wellicht hun heil hogerop zoeken omdat hun belang en de nauwelijks in te schatten kans op succes dat rechtvaardigen. In hoeverre belet de ingewikkeldheid van procedures in tweede en derde instantie, gevoegd bij het toch al soms vervreemdende juridiseringsproces, dat hogere rechters aan het werkelijke probleem toekomen? Een recent voorbeeld is de beschikking HR 22 februari 2008, LJN BB5626 (PatiŽntenkaart) die in de kern gaat over de ieder jaar duizenden keren voorkomende vraag of letselschadeslachtoffers inzage moeten geven in hun medische historie zoals vastgelegd in dossiers van huisartsen, (zie hierover het artikel van A. Kolder, in NJB 2008,1021, afl. 21.) Medische adviseurs van verzekeraars willen kunnen beoordelen in hoeverre klachten al bestonden voorafgaande aan het ongeval, soms om goede redenen, soms ook in een zoektocht naar mogelijkheden om een claim te betwisten, zodat letselschadeadvocaten zich begrijpelijkerwijs standaard tegen overlegging verzetten. De Hoge Raad komt via een prachtige juridische redenering tot de uitermate onpraktische oplossing dat de aangestelde neutrale medische deskundige maar moet beoordelen of hij deze stukken wil inzien. In plaats van dat er een goede lijn in de rechtspraak komt (die in de lagere rechtspraak al in contouren aanwezig was en ook al was uitgezet in de door de branche breed aanvaarde Gedragscode Behandeling Letselschade), zijn het nu de medische experts die de advocaten van beide partijen over zich heen gaan krijgen, terwijl de communicatie rond medische deskundigheid toch al zo conflictrijk verloopt. De medici zullen ongetwijfeld na jaren voortgezet debat op een soort richtlijn gaan uitkomen. En dan maar hopen dat de Hoge Raad die rechtsvorming door dokters gaat erkennen!
Hoe kunnen de verschillende rechtsvormers (wetgever, hogere rechtspraak, moderne alternatieven) ieder in hun eigen rol er toch samen voor zorgen dat in veelvoorkomende kwesties snel richtpunten ontstaan? Hoe kan de hoogste rechtspraak bottom-up rechtsvorming stimuleren?
Wat is een zinnige taakverdeling tussen zelfoplossing, voorlopige voorzieningen, eerste, tweede en derde instantie (zie daarover Barendrecht en De Hoon, t.a.p.)? Kwaliteitsbewaking door appel lijkt soms wel erg kostbaar en tijdrovend vergeleken met alle andere vormen van kwaliteitsbewaking die de rechtspraak heeft ontwikkeld.
Wat zijn in de huidige tijd de prioriteiten voor hogere rechtspraak? In het rapport Hammerstein is tussen de regels door te lezen dat men bij rechtsvorming vooral denkt aan fundamentele rechten. Dat is begrijpelijk in een tijd dat strafwetgeving intoleranter is geworden. Maar zijn mensenrechten na tientallen jaren intensieve aandacht echt nog een terrein waarop de Nederlandse rechtspraktijk nog veel te leren heeft?
 
In het rapport staat nog niet het begin van een antwoord op de achterliggende fundamentelere vragen
 
 De urgente vragen van nu lijken veel meer te zijn hoe civiele rechtspraak effectieve en rechtvaardige schikkingen kan bevorderen; en hoe de strafrechtspraak tot oplossingen kan komen die recht doen aan de belangen van dader en slachtoffer, die de kans op recidive verminderen, die een redelijke mate van vergelding in zich hebben en die de kans op resocialisatie vergroten. Natuurlijk zijn er af en toe nog spraakmakende 'whodunnits', maar dat zijn toch echt uitzonderingen. Het onderscheid tussen feit en recht helpt trouwens ook al niet echt om de Hoge Raad effectief te laten controleren of de verdachte de moord heeft gepleegd, zodat er nu als het ware nog een vierde instantie boven de Hoge Raad moet worden gecreŽerd.
Nederland heeft zeer integere en uitgebalanceerde hogere rechtspraak in individuele zaken. Maar als systeem voor rechtsvorming en kwaliteitsbewaking zou er eens echt goed naar moeten worden gekeken. ē
 
NEDERLANDS JURISTENBLAD - 30 05 2008 - AFL. 22