dossiernr: 06-46
KLACHTENCOMMISSIE DSI
BINDEND ADVIES
inzake de klacht van
[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], hierna
te noemen Belanghebbende,
tegen
Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te
Rotterdam, als Deelnemer bij het Dutch Securities Institute geregistreerde
effecteninstelling, hierna te noemen Deelnemer.
De Commissie bedoeld in artikel 1 van het
Reglement van de Klachtencommissie DSI heeft kennis genomen van de op 28 maart
2006 ontvangen klacht en van de overige door partijen ingezonden stukken en
heeft hun meegedeeld het niet nodig te achten een hoorzitting te houden.
Daartegen is niet door beide partijen bezwaar gemaakt.
De Commissie heeft vastgesteld dat aan de
voorwaarden voor het in behandeling nemen van de klacht, als omschreven in
artikel 6 van het Reglement, is voldaan.
VASTSTAANDE FEITEN
1.1. Belanghebbende heeft op 6
mei 1998 met de vennootschap X een overeenkomst betreffende het
effectenleaseproduct GroeiVermogen gesloten, welke overeenkomst nadien is
omgezet in een overeenkomst "ClickExtra". Ter zake van het product GroeiVermogen
heeft Belanghebbende zich tot de rechtsvoorganger van de Deelnemer, Bank Y,
hierna ook te noemen de Deelnemer, gewend teneinde zich te laten adviseren over
dit product. De Commissie heeft uit de haar voorgelegde klachten betreffende de
door X ontwikkelde effectenleaseproduc-ten opgemaakt dat X behoort tot het
concern waartoe ook de Deelnemer behoort, maar niet tot hetzelfde onderdeel van
dat concern. X was (en is) niet als .deelnemer bij DSI
geregistreerd.
1.2. Het product GroeiVermogen
houdt in dat de afnemer ter beurze genoteerde aandelen van de aanbieder least,
waarbij de aankoopsom gedurende de looptijd, respectievelijk tot aan de
contractueel voorziene tussentijdse beëindiging, van de overeenkomst door de
aanbieder wordt gefinancierd. De afiiemer betaalt een "deelnamebedrag". Dit
deelnamebedrag bestaat uit rente over en gedeeltelijke aflossing van het
gefinancierde bedrag.
De overeenkomst wordt in beginsel aangegaan voor
vijftien jaar, maar kan na vijf of tien jaar zonder bijkomende kosten worden
beëindigd. In geval van zulke eerdere beëindiging wordt het restant van de
hoofdsom verrekend met de opbrengst van de dan verkochte aandelen. Indien de
maandtermijnen vijftien jaar lang worden voldaan is de hoofdsom aan het einde
van deze periode afgelost.
1.3. Er is de mogelijkheid een
"0%-koersrisicoverzekering" te sluiten. De premie bedraagt een percentage van de
aankoopsom. De "0%-koersrisicoverzekering" dekt een eventuele waardedaling van
de aandelen af bij verkoop na de eerste renteperiode van vijfjaar. In dat geval
geeft de "0%-koersrisicoverzekering" het recht om de aandelen aan X te verkopen
tegen de prijs waarvoor zij bij aanvang van de overeenkomst zijn
aangekocht.
1.4. Ter zake van de op 6 mei
1998 ingegane overeenkomst GroeiVermogen heeft Belanghebbende een deelnamebedrag
van € 67,95 (oorspronkelijk ƒ 149,75) voldaan. De aankoopsom van de effecten
bedroeg € 5.661,91 (oorspronkelijk ƒ 12.477,20). Belanghebbende heeft geen
gebruik gemaakt van de "0%-koersrisicoverzekering".
1.5. Het product "ClickExtra"
houdt in dat de aanbieder de effecten die ten behoeve van de Deelnemer onder de
lopende overeenkomst terzake van het product "GroeiVermogen" gehouden worden,
zal verkopen tegen het gemiddelde van de respectievelijke openings- en
slotkoer-sen op 29,30 en 31 januari 2001 van de betreffende effecten. De
opbrengst van deze verkoop, in dit geval € 6.451.40, zal door de aanbieder
worden aangewend om AEX-Garantiecertiflcaten aan te kopen. Hierdoor kan de
waarde van de verkoopopbrengst grotendeels veilig worden gesteld. Ongeveer 90%
van de waarde wordt door ClickExtra "vastgeclickt". De looptijd van het product
is vijfjaar.
1.6. Belanghebbende heeft op 4
januari 2001 het deelnameformulier ter zake van de overeenkomst ClickExtra
ondertekend. X heeft Belanghebbende deelname aan ClickExtra bevestigd bij brief
van 9 februari 2001 en heeft op 21 februari 2001 met de opbrengst van de
effecten die ingevolge het Groeivermogen waren aangekocht plus - naar de
Commissie begrijpt - een extra gefinancierd bedrag AEX-Garantiecertificaten
gekocht voor een bedrag van € 9.291,15.
1.7. Bij afloop van de
overeenkomst wordt Belanghebbende bij brief van 31 januari 2006 door de
Deelnemer op de hoogte gebracht van het resultaat van zijn ClickExtra contract:
€72,30.
HET GESCHIL
2.
klacht
De klacht houdt, zakelijk weergegeven, het
volgende in.
2.1 Belanghebbende is in
1998 tijdens een bezoek aan Bank Y geattendeerd op het pro-
duct
GroeiVermogen, welke hem is gepresenteerd als een spaarregeling met goede
financiële vooruitzichten. Nadat Belanghebbende had aangegeven met zijn
spaargeld geen risico te willen lopen en hem is verzekerd dat hij zijn inleg
niet zou verliezen, is Belanghebbende, mede afgaande op de goede naam van de
Deelnemer waar tijdens het gesprek aan werd gerefereerd, overgegaan tot
ondertekening van het deelnameformulier.
2.2. Belanghebbende ontving in
december 2000, nog tijdens de looptijd van zijn overeenkomst GroeiVermogen, van
X een brief waarin hij wordt geïnformeerd over de mogelijkheid om zijn reeds met
de overeenkomst GroeiVermogen behaalde waarde voor ongeveer 90% veilig te
stellen door een overeenkomst ClickExtra aan te gaan. Met het aanvaarden van de
op maat voor hem gemaakte ClickExtra verlenging zou hij de waarde van zijn tot
op dat moment succesvolle belegging veiligstellen tegen lagere maandlasten. Na
over dit aanbod telefonisch advies te hebben ingewonnen bij de Deelnemer is
Belanghebbende op 4 januari 2001 tot ondertekening van het deelnameformulier
Click-Extra overgegaan.
2.3. In december 2005 ontving
Belanghebbende van de Deelnemer een aankondiging van de naderende afloop van
zijn Click Extra contract per 31 januari 2006 inhoudende dat hij zijn inleg
nagenoeg geheel kwijt was. Belanghebbende verwijt de Deelnemer, althans zijn
rechts-voorganger Y, dat hij hem bij het aangaan van zowel de overeenkomst
GroeiVermogen als de overeenkomst ClickExtra bewust een verkeerde voorstelling
van zaken heeft gegeven en dat hij daarbij naar Belanghebbende toe heeft
geschermd met de goede naam en faam van de Deelnemer. Belanghebbende zou de
overeenkomsten niet zijn aangegaan indien de Deelnemer hem juist en volledig
(met name de mogelijkheid dat hij zijn inleg kan verliezen waardoor een
restschuld kan ontstaan) had geïnformeerd.
2.4. Belanghebbende stelt zijn
schade op € 5.228,28 zijnde zijn totale inleg in de overeenkomsten a € 5.300,58
minus het door de Deelnemer uitgekeerde resultaat a € 72,30. Bovendien voert
Belanghebbende aan dat de overeenkomst ClickExtra niet rechtsgeldig is
totstandgekomen omdat het deelnameformulier alleen door Belanghebbende is
getekend, en niet door zijn echtgenote, hetgeen in verband met art. 1:88 BW en
art. 7A: 1576 BW een vereiste was.
3. de
verweren
3.1. De Deelnemer heeft ten
aanzien van de bevoegdheid van de Commissie en ten aanzien van de
ontvankelijkheid van klagers verweren gevoerd zoals hierna, onder 'beoordeling
van de klacht' weergegeven. Voor het geval de Commissie die verweren verwerpt is
in het verweerschrift, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren
gebracht.
3.2. Voor zover er al een
gesprek heeft plaatsgevonden tussen Belanghebbende en de Deelnemer voorafgaand
aan het aangaan van de overeenkomst Groeivermogen, hetgeen de Deelnemer betwist,
kan daaruit niet worden afgeleid dat sprake is geweest van enige advisering van
Belanghebbende om de overeenkomst GroeiVermogen aan te gaan.
De Deelnemer
bestrijdt dan ook dat Belanghebbende vóór het aangaan van de overeenkomst
GroeiVermogen onvoldoende en onjuist is geïnformeerd omtrent de werking en de
risico's van dit product.
3.3. De Deelnemer stelt voorop
dat slechts een beperkte zorgplicht toepasselijk is op zijn in de klacht
bedoelde optreden, voor zover dat optreden is aan te merken als
effectendienstverlening. De Deelnemer wijst er op dat de "know your
customer'-regel pas sinds 1 juni 1999 is opgenomen in art. 28, eerste lid, van
de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, en leidt uit de nadien in art.
43, zesde lid, Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 opgenomen bepaling
af dat deze 'know your customer'-regel nimmer heeft gegolden voor
cliëntenremisiers. De Deelnemer meent dat zijn rechtsvoorganger Bank Y hooguit
in die hoedanigheid van cliën-tenremisier is opgetreden, en daarom niet gehouden
was informatie in te winnen betreffende de financiële positie,
beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van cliënten zoals
Belanghebbende. Overigens waren er volgens de Deelnemer geen omstandigheden
bekend waaruit afgeleid had moeten worden dat het effectenleaseproduct
GroeiVermogen voor Belanghebbende een ongeschikte beleggingsvorm was, of dat dit
product niet aan deze cliënt aangeboden had mogen worden.
3.4. Voorts stelt de Deelnemer
dat Belanghebbende voldoende en juiste informatie heeft ontvangen omtrent de
werking van de (effectenlease)producten, in de vorm van de bij die producten
behorende brochures, de door Belanghebbende ondertekende deelnameformulieren, en
de teksten van de "Overeenkomst" respectievelijk "Voorwaarden" waarnaar in de
deelnameformulieren nadrukkelijk wordt verwezen. Met betrekking tot het product
GroeiVermogen is in deze stukken naar Deelnemers inzicht voldoende duidelijk
gewezen op de mogelijkheid dat de deelnemer geen uitkering ontvangt, in welk
geval hij zijn netto kosten verliest. Belanghebbende kon dit ook begrijpen uit
de toelichtingen op de "0%-koersrisicoverzekering", waarvan hij overigens geen
gebruik heeft gemaakt.
3.5. Daarenboven heeft
Belanghebbende door de ondertekening van de deelnameformulieren te kennen
gegeven dat hij zich bewust was van de risico's die zijn verbonden aan de onder
de overeenkomsten GroeiVermogen en ClickExtra verrichte
beleggingen.
3.6. Voor zover de Commissie
zich bevoegd acht de klacht in behandeling te nemen meent de Deelnemer dat die
moet worden afgewezen. Hij verzoekt Belanghebbende te veroordelen in de door de
Deelnemer gemaakte kosten.
BEOORDELING VAN DE
KLACHT
4.
Voorvragen
4 1.1. De Deelnemer stelt dat
Belanghebbende in zijn klacht niet ontvangen moet wor-
den omdat de bij de
Commissie ingediende klacht elementen bevat die als zelfstandige grieven moeten
worden beschouwd die niet eerst aan de Deelnemer zijn voorgelegd. Omdat het
geschil daardoor onvoldoende is uitgekristalliseerd, heeft de Deelnemer ter zake
geen minnelijke regeling kunnen overwegen.
4.1.2. De Commissie verwerpt dit verweer
omdat uit Deelnemers brief van 3 januari 2006 blijkt dat de Deelnemer de klacht
die Belanghebbende door middel van een klachtformulier had ingediend aldus heeft
begrepen dat - kort gezegd - het effectenleaseproduct hem nooit aangeprezen had
mogen worden en dat is ook de essentie van de aan de Commissie
voorgelegde
klacht.
4.2.1. De Deelnemer heeft zich verder op
het standpunt gesteld dat Belanghebbende in deze klacht niet kan worden
ontvangen in verband met art. 7.2 Reglement Klachtencommissie DSI, waarin is
bepaald dat een klacht niet in behandeling wordt genomen indien er meer dan
eenjaar is verstreken tussen het tijdstip waarop de belanghebbende van de feiten
kennis heeft genomen of redelijkerwijs heeft kunnen nemen, en het tijdstip
waarop de klacht aan de desbetreffende deelnemer is voorgelegd. De Deelnemer
meent dat als eerstbedoeld tijdstip heeft te gelden hetzij de dag waarop
Belanghebbende de overeenkomst GroeiVermogen is aangegaan, 6 mei 1998, hetzij de
datum waarop de overeenkomst is beëindigd doordat Belanghebbende de overeenkomst
ClickExtra is aangegaan, 4 januari 2001, hetzij de dagtekening, 21 februari
2001, van de brief waarmee X Belanghebbende heeft bevestigd onder de
overeenkomst ClickExtra certificaten te hebben gekocht, hetzij de dag waarop
Belanghebbende de bevestiging van haar deelname aan het product GroeiVermogen
heeft ontvangen, hetzij de dag waarop Belanghebbende het leaseoverzicht heeft
ontvangen, hetzij de dag waarop Belanghebbende het (eerste) fiscale
jaaroverzicht heeft ontvangen, aangezien zij vanaf dat moment geacht moet worden
op de hoogte te zijn geweest van de aard van het effectenleaseproduct en de
daaraan verbonden risico's. Tussen elk van deze tijdstippen en de dag waarop de
klacht aan de Deelnemer is voorgelegd is méér dan eenjaar gelegen.
4.2.2. De Commissie verwerpt ook dit
verweer. De klacht houdt in dat het aan Deelnemers handelen of nalaten te wijten
is geweest dat Belanghebbende zich bij het aangaan van de overeenkomst
GroeiVermogen in 1998 geen of onvoldoende rekenschap kon geven van de daaruit
voortvloeiende risico's, en die risico's voor Belanghebbende pas later duidelijk
zijn geworden. Aangezien deze stelling niet onaannemelijk kan worden genoemd
zijn de in art. 7 Reglement Klachtencommissie DSI gestelde termijnen niet
overschreden. In het navolgende wordt het aannemelijk bevonden dat
Belanghebbende is afgegaan op mededelingen, hem namens de Deelnemer (diens
rechtsvoorganger Y) gedaan, die bij hem de stellige indruk hebben gewekt dat
haar investering risicoloos was. Naar het oordeel van de Commissie kon
Belanghebbende aan die mededelingen, toen de overeenkomst GroeiVermogen eenmaal
liep, werd beëindigd en omgezet in een overeenkomst ClickExtra, een zodanig
gezag blijven toekennen dat hij uit de jaarlijks verstuurde opgaven niet
behoefde af te leiden dat hij in een onjuiste veronderstelling betreffende de
aard van de overeenkomsten verkeerde. In dit verband wijst de Commissie er op
dat de Commissie van Beroep DSI in haar uitspraak van 21 juli 2005 (gepubliceerd
onder nr. 2005/123), heeft overwogen dat art. 7.2, tweede gedachtestreepje,
Reglement Klachtencommissie DSI aldus moet worden uitgelegd dat de daar bedoelde
termijn eerst gaat lopen op het moment waarop de klager daadwerkelijk bekend is
geworden met de schade die hij heeft geleden, waarin besloten ligt dat bedoelde
termijn geen aanvang neemt door de enkele omstandigheid dat enig bericht het
vermoeden kan opwekken dat schade zal worden geleden.
4.3. Wegens het ontbreken van
voldoende verband met het begrip "effectendienstverlening" in de zin van art.
5.1 Reglement Klachtencommissie DSI neemt de Commissie de klacht niet in
behandeling voor zover deze ertoe strekt dat de met X gesloten overeenkomsten
vernietigbaar zijn in verband met het bepaalde in art. 1:88, eerste lid onder d
BW in samenhang met art. 7A: 1576 BW.
5.
Inhoudelijke beoordeling van het geschil
5.1. De Deelnemer kan niet
worden gevolgd in zijn betoog dat de op hem rustende zorgplicht werd beperkt
doordat hij slechts als cliëntenremisier is opgetreden, de verkoop van het
product GroeiVermogen een vorm van 'execution oniy-dienstverlening is, en ten
tijde van het aangaan van de overeenkomst geen publiekrechtelijk voorschrift aan
die dienstverlening bijzondere eisen stelde. Vennootschap X heeft het product op
wervende wijze onder de aandacht van cliënten zoals Belanghebbende gebracht. De
deelnameformulieren konden via vestigingen van de Deelnemer in behandeling
worden genomen en de aldaar werkzame medewerkers waren beschikbaar voor hulp bij
het invullen van die formulieren. Door deze bemoeienis met het totstandkomen van
de contracten is de Deelnemer gaan optreden in de hoedanigheid van
effecteninstelling. Dit optreden, ten gevolge waarvan de Deelnemer (zoals de
Commissie naar aanleiding van de bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweren
reeds heeft vastgesteld) mede verantwoordelijk is geworden voor het aanbod de
overeenkomst GroeiVermogen te sluiten, gaat verder dan 'execution
oniy-dienstverlening. Het optreden van de Deelnemer is immers niet beperkt
gebleven tot het uitvoeren van een opdracht die de wederpartij op grond van een
volledig zelfstandig gemaakte afweging heeft gegeven. De Commissie merkt het in
de klacht bedoelde optreden van de Deelnemer aan als advisering in relatie tot
beleggen in effecten.
5.2. Daarbij diende de
Deelnemer het in art. 28, eerste lid, Nadere Regeling toezicht effectenverkeer
1999, zoals de bepaling gold ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
ClickExtra, in acht te nemen. Ingevolge deze bepaling was Deelnemer gehouden in
het belang van zijn cliënten, waaronder Belanghebbende, de informatie
betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen en hun
beleggingsdoelstellingen in te winnen die redelijkerwijs van belang was te
achten voor de aangeboden vorm van dienstverlening.
De Commissie merkt dit
voorschrift aan als een bijzondere uitwerking van de zorgvuldigheid die een
effecteninstelling - als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - heeft
te betrachten jegens haar particuliere cliënten die niet beroepshalve werkzaam
zijn op het terrein van financiële instrumenten. Reeds die in het algemeen voor
het optreden van een effecteninstelling geldende zorgvuldigheidseis brengt mee
dat zij zich ervan dient te vergewissen of de dienstverlening die, of het
product dat, de (potentiële) cliënt wordt aangeboden in overeenstemming is met
hetgeen de cliënt wenst te bereiken en - zeker indien het aangebodene tot
financiële verplichtingen van de cliënt kan voeren - met diens financiële,
omstandigheden. Diezelfde bijzondere zorgplicht brengt mee dat een
effecteninstelling toereikende informatie dient te verschaffen omtrent de
diensten en producten die zij aanbiedt. Indien het nettorendement van het
aangebodene onzeker is, en indien de mogelijkheid aanwezig is dat de afnemer een
schuld overhoudt, zal daarop nadrukkelijk gewezen moeten worden. Dit was ten
tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst ClickExtra neergelegd in
art. 33 Nadere Regeling toezicht
effectenverkeer 1999.
5.3. Verder kan niet worden
aanvaard dat een effecteninstelling vóór het inwerkingtreden van art. 28 van de
toenmalige Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 op geen enkele manier
gehouden was zich rekenschap te geven van de financiële omstandigheden,
beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van haar (potentiële) cliënt Ook
zonder dit voorschrift gold dat een effecteninstelling - als bij uitstek
deskundig te achten dienstverlener -jegens haar particuliere, niet beroepshalve
op het terrein van financiële instrumenten werkzame, cliënten tot een bijzondere
zorgplicht gehouden was. De zorgvuldigheidseis bracht mee dat de
effecteninstelling zich ervan diende te vergewissen of de dienstverlening die,
of het product dat, de (potentiële) cliënt werd aangeboden in overeenstemming is
met hetgeen de cliënt wenste te bereiken en - zeker indien het aangebodene tot
financiële verplichtingen van de cliënt kon voeren - met diens financiële
omstandigheden.
Voorts was ten tijde van het sluiten van zowel de
overeenkomst GroeiVermogen als ClickExtra in art. 26 Nadere Regeling toezicht
effectenverkeer 1995 bepaald dat een effecteninstelling, ook indien haar
dienstverlening beperkt bleef tot het uitvoeren van door de cliënt op eigen
initiatief uitdrukkelijk gegeven effectenorders, haar cliënt naar behoren moest
informeren omtrent de specifieke risico's van de desbetreffende
effectensoort.
Naar het oordeel van de Commissie is ook dit voorschrift te
beschouwen als een uitwerking van de zo-even genoemde bijzondere zorgplicht van
een effecteninstelling, welke zorgplicht ook bij het aanbieden van
effectenleaseconstructies zoal de GroeiVermogen-overeenkomst, die neerkomen op
beleggen met geleend geld, de gehoudenheid omvat de potentiële cliënt er
nadrukkelijk op te wijzen dat het nettorendement van het aangeboden product
onzeker is, en zich onder omstandigheden de mogelijkheid kan voordoen dat een
schuld aan de aanbieder resteert.
5.4. Aan beleggen met geleend
geld zijn risico's verbonden. Er is in het algemeen de mogelijkheid dat de
geleasde aandelen bij verkoop te weinig opbrengen om de lening in te lossen,
zodat een schuld blijft bestaan. De aandelenleaseconstructie kent evenwel nog
een ander nadeel. De rente die over het geleende bedrag wordt geheven en andere
aan de constructie verbonden kosten brengen mee dat slechts bij beduidende
koersstijgingen, gemeten over de volle looptijd van de
effectenlease-overeenkomst, een rendement wordt behaald dat gunstiger is dan de
rentevergoeding op een traditionele vorm van sparen. Dit geldt in het bijzonder
voor de ef-fectenleaseproducten die X aan het publiek heeft aangeboden. Daarbij
zijn premies in rekening gebracht voor (extra) uitkeringen die bij zekere
koersstijgingen gedaan zouden worden. In enkele van deze leaseproducten is
voorts, al dan niet verplicht, een premie begrepen voor de
"0%-koersrisicoverzekering" die een eventuele waardedaling van de aandelen
afdekte. Daarmee heeft X het meest in het oog springende risico van beleggen met
geleend geld (het resteren van een schuld) weggenomen, maar het geheel van de in
rekening gebrachte premies, naast de rente die over het geleende bedrag is
berekend, maakt deze leaseconstructies tot een dure vorm van beleggen. De op de
afnemer van het product gelegde kosten brengen mee dat deze zijn investering ook
bij een beperkte koersdaling, en zelfs bij een beperkte koersstijging, geheel of
ten dele kan verliezen. Aan deze effectenleaseconstructies is derhalve eigen,
dat het nettorendement slechter kan zijn dan de rente op een simpele
spaarvorm.
6.1. Deze eigenschappen van de
door X ontwikkelde effectenleaseproducten dienen in verband te worden gebracht
met de navolgende omstandigheden.
a) De
onderhavige effectenleaseconstructie is een samengestelde overeenkomst en
vertoont een complexiteit waardoor niet mag worden aangenomen dat de gemiddelde
consument op eigen kracht zal doorgronden welke risico's er zijn, en welke
nettorendementen werkelijk verwacht mogen
worden.
b) Als professionele financiële
dienstverlener diende Bank Y, ook ten tijde van het aanbieden van het
effectenleaseproduct, bedacht te zijn op de gerede mogelijkheid dat de koers van
de aandelen, bemeten over de looptijd van de overeenkomst, een minder gunstig
verloop zou hebben dan in de reclame-uitingen van X en Bank Y is
gesuggereerd.
c) Niettemin heeft Bank Y de
effectenleaseproducten op wervende wijze onder de aandacht van het publiek
gebracht, en ongevraagd bij bestaande cliënten
aangeprezen.
d) Bank Y diende zich bovendien te
realiseren dat zij door het publiek, en zeker door haar eigen rekeninghouders,
(nog altijd) werd gezien als een spaarbank, zodat de door haar aangeboden
producten en diensten spoedig associaties zouden opwekken met
spaarvormen.
6.2. Naar het oordeel van de
Commissie vloeit uit deze omstandigheden, samenhangend met de aard van de
onderhavige effectenleaseproducten en de wijze waarop deze aan de man zijn
gebracht, voort dat de Deelnemer aan het totstandkomen van de
effectenleaseovereenkom-sten niet had mogen meewerken zonder Belanghebbende
nadrukkelijk, in niet mis te verstane bewoordingen, te wijzen op de bijzondere
risico's van beleggen met geleend geld - met name de mogelijkheid van een lager
nettorendement dan met een spaartegoed kan worden behaald, de mogelijkheid dat
het deelnamebedrag zelfs kan worden verspeeld, en, wat een aantal van de door X
ontwikkelde effectenleaseproducten betreft, de mogelijkheid dat zonder de
"0%-koers-risicoverzekering,, een schuld aan X overblijft - en zonder zich ervan
te hebben vergewist dat de overeenkomst met haar denkbare consequenties in
redelijke verhouding zou staan met Belanghebbendes financiële en overige
persoonlijke omstandigheden en in overeenstemming was met de verwachting die
Belanghebbende van haar investering koesterde.
De zo-even genoemde
omstandigheden brengen bovendien - ook in het licht van art. 150 Rv -mee dat
Bank Y dan wel de Deelnemer zodanige maatregelen had behoren te treffen dat zij
later, in een daaromtrent gerezen geschil, zou kunnen aantonen zich naar behoren
van deze voorlichtings- en vergewissingsverplichtingen te hebben gekweten.
Daarin is de Deelnemer niet geslaagd.
6.3 De Commissie stelt
vast dat X de bij de overeenkomst GroeiVermogen behorende
voorwaarden pas na
ontvangst van de deelnameformulieren aan haar wederpartijen toezond. Vóór het
tekenen en inleveren van de deelnameformulieren konden geïnteresseerden, voor
zover de Commissie bekend, alleen kennisnemen van de bij de
effectenleaseproducten behorende brochures, waarbij de Commissie overigens ook
moet vaststellen dat de wijze waarop Bank Y deze producten aan de man heeft
gebracht in een groot aantal gevallen meebracht dat de deelnameformulieren in
één van haar vestigingen werden getekend zonder voorafgaande kennisneming van de
brochure.
vervolg dossiernr: 06-46
6.4. In het onderhavige geval
acht de Commissie aannemelijk dat Belanghebbende nadat hij op een vestiging van
Bank Y over het effectenleaseproduct heeft gesproken en op grond van de hem
persoonlijk, mondeling verstrekte informatie, heeft besloten het
deelnameformulier ter zake van de effectenlease-overeenkomst GroeiVermogen bij
deze vestiging te ondertekenen. De Commissie acht eveneens aannemelijk dat
Belanghebbende op 20 december 2000 het door X aan hem gezonden deelnameformulier
ter zake van de overeenkomst ClickExtra heeft ondertekend, doch dit in
overwegende mate heeft gedaan op basis van de hem door Deelnemers
rechtsvoorganger Bank Y gedane mededelingen, omdat hij die overeenkomst als een
logische voortzetting beschouwde van de eerdere overeenkomst waaromtrent de
Deelnemer bepaalde verwachtingen had gewekt.
Zelfs indien het ervoor gehouden
zou moeten worden dat Belanghebbende vóór deze momenten reeds kennis heeft
genomen van de bij deze producten behorende brochures kan niet worden gezegd dat
hij daardoor toereikend is voorgelicht omtrent de uit de contracten
voortvloeiende risico's. De brochures bevatten geen nadrukkelijke waarschuwing,
in duidelijke bewoordingen, voor de niet te verwaarlozen kans dat het
nettorendement lager zal zijn dan de rente op een spaartegoed en dat het
deelnamebedrag zelfs verloren zal gaan. Naar het oordeel van de Commissie
behelst de brochure, voor zover het gaat om de overeenkomst "Groeivermogen"
evenmin een voldoende indringende waarschuwing, in bewoordingen die voor een
breed publiek bevattelijk zijn, dat zonder de "0%-koersrisicoverzekering" een
schuld aan de aanbieder van het product kan resteren.
Verder heeft de
Deelnemer niet aannemelijk gemaakt dat zijn betrokken medewerkers bij het geven
van informatie in de persoonlijk contacten met Belanghebbende, duidelijker of
indringender waarschuwingen voor de risico's en de mogelijkheid van een
tegenvallend nettorendement hebben gegeven dan in de brochures besloten
ligt.
6.5. Bovendien diende Bank Y er
rekening mee te houden dat Belanghebbende de nadrukkelijk tot hem gerichte
aanprijzing van het effectenleaseproduct GroeiVermogen, nu die aanprijzing
afkomstig was van een financiële dienstverlener, die minstens tot op zekere
hoogte bekend was met Belanghebbendes financiële wensen en omstandigheden, zou
opvatten als een op zijn persoon toegesneden advies, inhoudende dat het
effectenleaseproduct naar het deskundig inzicht van Bank Y een voor
Belanghebbende geschikte investering vormde. Aan een (kennelijk) adviserende
uitlating van een deskundige dienstverlener mag de consument bijzondere
betekenis toekennen. Daarom kan de Deelnemer Belanghebbende thans niet met
vrucht tegenwerpen dat hij door nauwkeurige bestudering van de brochure had
kunnen achterhalen dat het effectenleaseproduct niet zonder risico's was.
In
verband met het gezag dat Belanghebbende aan de hem persoonlijk, mondeling,
gegeven inlichtingen heeft kunnen toekennen kan de Deelnemer Belanghebbende nog
minder tegenwerpen dat deze bij grondige bestudering van de overeenkomst
GroeiVermogen en bijbehorende voorwaarden, die hem na de inlevering van de
getekende deelnameformulier zijn toegezonden, had kunnen vaststellen wat de
overeenkomst precies inhield en welke risico's daaraan verbonden waren. Van
Belanghebbende kon, gelet op de wijze waarop hij ertoe is gebracht de
overeenkomst GroeiVermogen aan te gaan, niet worden verlangd dat hij de nadien
toegezonden bescheiden zou gebruiken om na te gaan of de eerder verstrekte
informatie wel juist en volledig
was. Het voorgaande geldt eveneens ten
aanzien van de overeenkomst ClickExtra, zoals door de Commissie hiervoor reeds
is geoordeeld.
7.1. Het vorenstaande voert de
Commissie tot de feitelijke vaststelling dat Belanghebbende zowel de
overeenkomst GroeiVermogen als ClickExtra is aangegaan omdat hij door
tekortschietende voorlichting van Bank Y, Deelnemers rechtsvoorganger, in de
veronderstelling is gebracht dat zijn investering niet verloren kon gaan en
daarop een rendement viel te verwachten tenminste gelijk aan de rente op een
spaartegoed, terwijl deze onjuiste veronderstelling niet (tijdig) is
gecorrigeerd doordat Bank Y dan wel de Deelnemer heeft nagelaten te verifiëren
of het sluiten van de overeenkomsten in overeenstemming was met Belanghebbendes
financiële en overige persoonlijke omstandigheden en met zijn verwachtingen van
de aangeboden producten.
7.2. Met betrekking tot het
sluiten van de overeenkomst GroeiVermogen heeft Bank Y, Deelnemers
rechtsvoorganger, derhalve niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en
redelijk handelend effectenadviseur moet worden verwacht. Het voorgaande geldt
eveneens voor de Deelnemer ter zake het sluiten van de overeenkomst ClickExtra.
Het is aannemelijk dat Belanghebbende de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan
indien zij omtrent de aard en risico's daarvan behoorlijk zou zijn geïnformeerd.
Het nadeel dat Belanghebbende, nu vaststaat dat de overeenkomst GroeiVermogen is
beëindigd en is omgezet in een overeenkomst ClickExtra, door het aangaan van
laatstgenoemde overeenkomst heeft geleden, te berekenen als hierna vermeld, komt
voor vergoeding in aanmerking.
8.1. De door Deelnemer te
vergoeden schade bestaat uit het positieve verschil tussen alle betalingen die
Belanghebbende tot 31 januari 2006 aan X heeft verricht ter zake de
overeenkomsten GroeiVermogen en ClickExtra èn hetgeen Belanghebbende na
beëindiging heeft ontvangen, te berekenen door de Deelnemer. Op dit saldo mag de
Deelnemer in mindering brengen € 929,12 zijnde 10% van het bedrag waarvoor bij
aanvang van de ClickExtra-overeen-komst Garantiecertificaten zijn aangekocht,
daar Belanghebbende heeft erkend dat zij zich bij het sluiten van die
overeenkomst bewust was van een risico tot dit percentage.
De Commissie ziet
geen aanleiding voor vergoeding voor gemiste creditrente over dit bedrag, omdat
die kan worden geacht te zijn gecompenseerd door de mogelijkheid betaalde rente
van het belastbaar inkomen af te trekken. Belanghebbende heeft, ofschoon zij
kennis heeft kunnen nemen van Deelnemers stelling betreffende het mogelijke
belastingvoordeel, niet aannemelijk gemaakt dat die mogelijkheid niet Ikon
worden benut.
Eventuele beperkingen in deze mogelijkheid tot aftrek in
verband met het overschrijden van het bij wet gestelde maximum ten gevolge van
het afsluiten van meerdere contracten laat de Commissie voor rekening van
Belanghebbende.
8.2. De Commissie zal daarom
bepalen dat de Deelnemer Belanghebbende het hiervoor bedoelde door de Deelnemer
te berekenen bedrag moet terugbetalen. Hierover dient rente te worden vergoed
als in het dictum bepaald.
Voorts dient de Deelnemer aan Belanghebbende de
door deze voldane bijdrage in de kosten
van behandeling van deze klacht ad €
125 te vergoeden.
8.3. Het meer of anders
gevorderde dient te worden afgewezen.
UITSPRAAK
De Commissie stelt het bindend advies vast dat de
Deelnemer binnen één maand na de dag van verzending aan partijen van een
afschrift van dit bindend advies aan Belanghebbende vergoedt, het positieve
verschil tussen alle betalingen die Belanghebbende tot 31 januari 2006 aan X
heeft verricht ter zake de overeenkomsten GroeiVermogen en ClickExtra èn hetgeen
Belanghebbende na beëindiging heeft ontvangen, te berekenen door de Deelnemer,
verminderd met € 929,12, dit saldo te vermeerderen met rente gelijk aan de
wettelijke rente, ingaande op de dag waarop de klacht bij de Deelnemer is
ingediend en tot aan de dag van algehele voldoening, en verder te vermeerderen
met de door Belanghebbende betaalde bijdrage in de kosten van behandeling van
deze klacht ad €125.
Het meer of anders gevorderde wordt
afgewezen.
Deze uitspraak is op 11 juli 2007 tot stand
gekomen met inachtneming van de bepalingen
van het Reglement. Zij is gegeven
door mr J. Wortel, voorzitter, mr P J.L.M. Bartholomeus en drs L.B. Lauwaars RA,
leden, terwijl mr F.L.N. Tahalele als secretaris fungeerde.
In artikel 6 Reglement van Beroep (zie
bijlage) is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de
Klachtencommissie bij de Commissie van Beroep. Daarbij geldt een termijn van één
maand na dagtekening van deze uitspraak.